05001233100020100238501 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., dos (2) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02385-01 (58007) Actor: INGETIERRAS DE COLOMBIA S.A. Demandado: NACIÓN MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE Referencia: APELACIÓN SENTENCIA -REPARACIÓN DIRECTA - CCA.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 27 de mayo de 2016, mediante la cual se inhibió para proferir un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones y excepciones de las partes. I. SÍNTESIS DEL CASO La sociedad Ingetierras de Colombia S.A. demandó al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en ejercicio de la acción de reparación directa con el fin de que se le indemnicen los perjuicios que sufrió por la ejecución de la medida preventiva ambiental de suspensión de la actividad minera, que venía desarrollando en virtud de un contrato de concesión. La sentencia de primera instancia se inhibió para decidir de fondo el asunto, por considerar que hubo indebida escogencia de la acción. En la apelación, la parte demandante acusa la comisión de un error en la valoración realizada por el tribunal, por cuanto estima que el daño se ocasionó por una operación administrativa y por cuanto la medida preventiva fue adoptada a través de un acto administrativo de trámite que no era susceptible de control vía acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 10 de diciembre de 2010, la sociedad INGETIERRAS de Colombia S.A., a través de apoderado debidamente constituido (fl. 1 -4, c.1), y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial1 -hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible- (fl. 275 -306, c. 1) con el propósito de que se declare su responsabilidad por los perjuicios que le fueron causados por la “operación administrativa que dio lugar al cierre temporal de una mina de su propiedad”, ubicada en el municipio de Rionegro, Antioquia, durante el periodo comprendido entre el 21 de diciembre de 2007 y el 8 de octubre de 2008 y, en consecuencia, se le indemnicen los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, los cuales estimó en $3.817.400.600. 1.1.

Los fundamentos de hecho Los actores sustentaron sus pretensiones en los fundamentos fácticos que, en síntesis, se expresan a continuación: Manifiesta la sociedad actora que, el 27 de marzo de 2003, celebró el contrato 5837 (código único HDMK-01) de concesión minera con el Departamento de Antioquia, el cual fue inscrito en el registro minero el 11 de julio del mismo año y el que tenía por objeto la explotación de una mina de arenas y gravas naturales, ubicada en el municipio de Rionegro, Antioquia.

Con ocasión del anterior negocio jurídico, la Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los ríos Negro y Nare -en adelante CORNARE- expidió la licencia ambiental, a través de la Resolución 112-0020, del 14 de enero de 2005, la cual fue modificada mediante la Resolución 112-5877, del 14 de noviembre de 2007. 1 Mediante la Ley 1444 de 2011 se escindió “del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial los objetivos y funciones asignados por las normas vigentes a los Despachos del Viceministros de Vivienda y Desarrollo Territorial y al Despacho del Viceministro de Agua y Saneamiento Básico” -art. 11- y se creó el “Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio” -arts. 14 y 17- y su respectivo sector administrativo -art. 15-.

En tal sentido, la representación de la Nación en este proceso, es ejercida por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Radicación: 0500123310002010238501 (58.007) Actor: Ingetierras de Colombia S.A. Demandados: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible Referencia: Acción de reparación directa -CCA 3 El 16 de mayo de 2007, CORNARE ordenó la suspensión de las actividades de minería que venía ejecutando la sociedad demandante, a través del Auto 112 -0637, por considerar que la sociedad INGETIERRAS S.A. cometió varias infracciones ambientales, entre ellas la explotación de materiales en una zona restringida, ubicada en los meandros del Río Negro.

Pese a existir una orden de suspensión de actividades, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible ordenó también la suspensión de actividades mineras autorizadas a los demandantes, a través de la Resolución 2333 del 21 de diciembre de 2007, modificada por la 2353 de 24 de diciembre del mismo año. Luego, CORNARE, mediante Auto 112-0694 del 1 de junio de 2007, revocó la suspensión de actividades que había sido impuesta a la demandante y, en consecuencia, autorizó la continuación de actividades mineras, ello con fundamento en una evaluación técnica y la aprobación del plan de restauración que presentó ante dicha autoridad ambiental y que fue objeto de monitoreo y seguimiento, además, por la Dirección de Titulación y Fiscalización Minera del Departamento de Antioquia y la Procuraduría Agraria y Ambiental.

Pese a lo anterior, afirma la parte actora que el Ministerio de Ambiente mantuvo la orden de suspensión de actividades impuesta a INGETIERRAS S.A. y se abstuvo de evaluar de manera técnica y completa la eficacia de las medidas de restauración y sustitución ambiental implementadas en la zona concesionada. En consecuencia, afirmó que la suspensión de su explotación, además de injustificada, causó grandes perjuicios sociales y económicos a la empresa, dado que la actividad en la mina solo pudo ser reactivada el 20 de octubre de 2008, a partir de la expedición de la Resolución No. 1758 de 8 de octubre del mismo año, mediante la cual la entidad demandada ordenó el levantamiento de la medida impuesta a la demandante.

La demanda fue admitida mediante auto de primero de marzo de 2011 (fl. 308, c.1) y debidamente notificada a la entidad demandada (fl. 313, c.1) y al Ministerio Público (fl. 308 vto, c.1) Radicación: 0500123310002010238501 (58.007) Actor: Ingetierras de Colombia S.A. Demandados: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible Referencia: Acción de reparación directa -CCA 4 2.

Contestación de la demanda. Dentro del término de fijación en lista, el ahora Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible contestó la demanda (fl. fl 332 -345 c.1) oponiéndose a la totalidad de las pretensiones y a la mayoría de los hechos expuestos por la parte actora y propuso como excepciones la indebida escogencia de la acción, caducidad de la acción, inexistencia de operación administrativa y legalidad de las actuaciones de la administración. Sustentó las excepciones bajo el argumento de que el daño reclamado por los demandantes tuvo por causa la expedición de varios actos administrativos a través de los cuales se impuso una medida de preventiva de protección de carácter ambiental, Resoluciones 2333 y 2353 de diciembre de 20072, actos previos al inicio de un procedimiento ambiental sancionatorio por incumplimiento de lo allí ordenado, los cuales estaban cobijados por la presunción de legalidad.

Sostuvo que la parte actora erró al identificar como la causa del daño una operación administrativa, por cuanto éste no se dio por un conjunto material de actuaciones o hechos tendientes a la ejecución de una decisión administrativa, sino que tuvo por génesis una decisión de la administración expedida con fundamento en las competencias establecidas en el numeral 16 del artículo 5 de la Ley 99 de 1993, que dio lugar a un acto administrativo (Resolución 1758 de 2008), mediante el cual se ordenó la suspensión de actividades e impuso a la actora condiciones para el levantamiento de la medida preventiva impuesta, las cuales fueron incumplidas, lo cual dio lugar a la apertura posterior de una investigación administrativa a través de la Resolución 772 de 14 de mayo de 2008, que terminó con imposición de una sanción a través de la Resolución 2378 del 10 de diciembre de 2009.

Como consecuencia de ello, adujo que la acción que se debió incoar en la demanda era la de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual había caducado en tanto fue presentada ante la jurisdicción después de haberse cumplido el plazo de 4 meses previsto en el numeral 2 del artículo 136 del CCA. 2 En ejercicio de las competencias establecidas en el numeral 16 del artículo 5 de la Ley 99 de 1993 “16) Ejercer discrecional y selectivamente, cuando las circunstancias lo ameriten, sobre los asuntos asignados a las Corporaciones Autónomas Regionales, la evaluación y control preventivo, actual o posterior, de los efectos de deterioro ambiental que puedan presentarse por la ejecución de actividades o proyectos de desarrollo, así como por la exploración, explotación, transporte, beneficio y utilización de los recursos naturales renovables y no renovables y ordenar la suspensión de los trabajos o actividades cuando a ello hubiese lugar;” Radicación: 0500123310002010238501 (58.007) Actor: Ingetierras de Colombia S.A. Demandados: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible Referencia: Acción de reparación directa -CCA 5 3.

Trámite de primera instancia Mediante providencia del 16 de agosto de 2011 se abrió a pruebas el proceso (fl. 349 -350 c.1) y por auto del 25 mayo de 2012 se dio traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto (fl.814 c.2). 4. Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia el 27 de mayo de 2016, en la cual se inhibió para proferir decisión de fondo, por ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción y se abstuvo de proferir condena en costas (fl. 959 -970, c. ppal.).

Consideró que la causa del daño reclamado no era una operación administrativa como adujo la parte actora, sino que correspondía a un acto administrativo proferido por el Ministerio de Ambiente, a través del cual se ordenó la suspensión de una actividad de explotación minera ejercida por un particular en virtud de un contrato de concesión minera, esto es, se produjo por una manifestación unilateral de voluntad del Estado que modificó las condiciones en las que se encontraba un particular.

Sostuvo que el material probatorio allegado al proceso no permitía determinar la existencia de actuaciones encaminadas a materializar la decisión adoptada por la entidad demandada, ni mucho menos la evidencia de excesos o el desconocimiento de la decisión adoptada mediante el acto administrativo. En consecuencia, expuso que de conformidad con la Sentencia C-293 de 2002, expedida por la Corte Constitucional, la decisión de suspender la explotación minera no necesitaba de otros actos de trámite (previos ni posteriores) para producir sus efectos, dado que dicho acto administrativo constituía una decisión autónoma e independiente respecto del procedimiento sancionatorio ambiental que se inició con posterioridad a la adopción de la medida preventiva.

Por consiguiente, afirmó que la medida preventiva de suspensión fue una decisión definitiva que no tuvo carácter sancionatorio y que se encontraba amparada por la presunción de legalidad, razón por la cual sólo era susceptible de control jurisdiccional a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual se encontraba caducada.

Radicación: 0500123310002010238501 (58.007) Actor: Ingetierras de Colombia S.A. Demandados: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible Referencia: Acción de reparación directa -CCA 6 Por último, sostuvo que el daño reclamado por la sociedad actora no podía ser calificado como antijurídico ni podía ser atribuido al Estado, por cuanto el material probatorio allegado al proceso daba cuenta de que la orden de suspensión se produjo por el desarrollo irregular de las actividades de explotación minera ejecutadas por la demandante. 4.

El recurso de apelación Inconforme con lo decidido, la parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. Pidió que esta sea revocada y, en su lugar, se proceda al estudio de fondo del asunto accediendo a las pretensiones de la demanda (fl. 971- 980, c. ppal.). Sostuvo que el tribunal incurrió en un error al proferir un fallo inhibitorio con fundamento en una indebida escogencia de la acción, pues el acto que dio origen a la suspensión de la explotación minera no era un acto administrativo definitivo, sino que correspondía a uno de trámite, por cuanto después de su expedición se profirió otro que sí tenía carácter definitivo y por el cual se levantó la medida preventiva (Resolución 1758 de 8 de octubre de 2008).

En ese orden de ideas, afirmó que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado “los actos de trámite, incluyendo en esta categoría los actos a través de los cuales se decretan medidas cautelares no son susceptibles de ser demandados de manera autónoma dado que no tienen el carácter de acto definitivo que haga concluir la actuación administrativa.” (fl. 972, c. ppal) y por tal razón, el asunto debía ser estudiado a través de la acción de reparación directa y en tal sentido, no se configuró una indebida escogencia de la acción. También puso de presente que la conceptualización de operación administrativa usada por el tribunal para fundamentar su decisión como un simple acción de ejecutar un acto administrativo, no era la única concepción válida respecto de tal figura, razón por la cual sostuvo que no era aceptable el argumento expuesto por el tribunal que se refería a la inviabilidad de la declaratoria de responsabilidad del Estado “como consecuencia de la expedición de un acto administrativo junto con la ejecución material del mismo”, pues de conformidad con la doctrina 3, las 3 Citó un aparte de la obra Derecho Administrativo Colombiano, del doctrinante colombiano Libardo Rodríguez, de 2001).

Radicación: 0500123310002010238501 (58.007) Actor: Ingetierras de Colombia S.A. Demandados: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible Referencia: Acción de reparación directa -CCA 7 operaciones administrativas se han definido como fenómenos jurídicos consistentes en la reunión de una decisión de la administración, junto con su ejecución práctica que en sí constituyen una sola actuación, la cual en el caso concreto tuvo una duración de 10 meses.

Manifestó que aceptar el criterio adoptado por el Tribunal, implica una denegación de acceso a la justicia, por cuanto “cualquier camino que escoja para la protección de sus derechos, terminará teniendo un resultado negativo”. A partir de lo anterior, sostuvo que la tesis jurisprudencial aplicable al caso en concreto era aquella reiterada por el Consejo de Estado desde 1963 y por la Corte Constitucional en sede de tutela, conforme a la cual los actos administrativos de trámite, como lo son las medidas cautelares, no son susceptibles de control jurisdiccional, mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, por tanto, la acción procedente para el caso en concreto era la de reparación directa.

Puso de presente que los actos de trámite sólo podían ser objeto de demanda cuando ponían fin a la actuación de la administración o cuando hacían imposible proseguir el procedimiento, condiciones que no se predican de la medida de suspensión impuesta a la sociedad demandante. Finalmente, señaló que de llegarse a considerar que hubo un error en la calificación jurídica del título de imputación, lo cierto es que el caso encajaba dentro del marco general de la responsabilidad del Estado previsto en el artículo 90 de la Constitución Política y en desarrollo del principio iura novit curia, la indebida calificación del título de imputación en nada impedía el reconocimiento de la indemnización solicitada, pues dentro del caso del asunto se encontraba acreditada una verdadera falla en el servicio, en tanto la orden de suspensión de explotación fue injustificada. 5.

La actuación en segunda instancia Por auto del 3 de agosto de 2018, esta Corporación admitió el recurso de apelación (fl.985, c. ppal.) y mediante providencia del 1 de diciembre del mismo año, se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegaciones finales, y vencido dicho término, se dio traslado al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl.987, c. ppal.).

Radicación: 0500123310002010238501 (58.007) Actor: Ingetierras de Colombia S.A. Demandados: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible Referencia: Acción de reparación directa -CCA 8 Durante el traslado solo se pronunció la parte actora (fl.988 -994, c. ppal), quien reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. III.

CONSIDERACIONES Verificada la inexistencia de nulidades y el cumplimiento de los presupuestos procesales 4 para proferir fallo de segunda instancia, esto es, que la Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia de primera instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, en adelante C.C.A.56, procede a resolver los recursos de apelación presentados por las partes en los siguientes términos7. 6.

Problemas jurídicos a resolver Con base en los hechos probados y el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada, la Sala deberá establecer si dentro del presente asunto ¿Es procedente la acción de reparación directa para conocer de fondo la responsabilidad por los daños causados con ocasión de las medidas preventivas ambientales impuestas por el Ministerio de Ambiente, en ejercicio de las competencias previstas en el numeral 168 del artículo 5 de la Ley 99 de 1993? 4 Tales como la legitimación en causa de las partes, en razón de que se acreditó en el proceso que fue el entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial quien asumió competencia a prevención en virtud de las competencias especiales establecidas en la Ley 99 de 1993 y mantuvo la medida preventiva de suspensión de la explotación Minera adoptada por CORNARE y la sociedad Ingetierras de Colombia S.A., quien fue el sujeto pasivo de dicha decisión de conformidad con las resoluciones aportadas con la demanda (fl. 6 a 29 del c. 1) 5 Lo es así mismo en razón de la cuantía, considerando que la mayor de las pretensiones asciende a $3.817.400.600 por concepto de perjuicios materiales y que para la época de presentación de la demanda -10 de diciembre de 2010- (fl.306,c.1), eran susceptibles de acceder a la segunda instancia ante esta Corporación los procesos promovidos en ejercicio de reparación directa cuya cuantía excediera los 500 salarios mínimos legales mensuales ($257.500.000) 6 Dado que en el presente asunto la demanda se presentó (el 10 de diciembre de 2010) antes del vencimiento de los dos años siguientes a la fecha en que se levantó la suspensión de la medida preventiva de explotación minera. 7 Advirtiendo que el ejercicio oportuno del medio de control será objeto de examen posterior una vez se determine si existió o no una indebida escogencia de la acción: Lo anterior, en consideración al que el término para intentar la acción ante la jurisdicción se establece en consideración a la acción misma, esto es, difiere si se trata de nulidad y restablecimiento del derecho (4) meses, reparación directa (2 años) entre otras. 8 ARTÍCULO 5o.

Funciones del Ministerio. Corresponde al Ministerio del Medio Ambiente:16) Ejercer discrecional y selectivamente, cuando las circunstancias lo ameriten, sobre los asuntos asignados a las Corporaciones Autónomas Regionales, la evaluación y control preventivo, actual o posterior, de los efectos de deterioro ambiental que puedan presentarse por la ejecución de actividades o proyectos de desarrollo, así como por la exploración, explotación, transporte, beneficio y utilización de los recursos naturales renovables y no renovables y ordenar la suspensión de los trabajos o actividades cuando a ello hubiese lugar.

Radicación: 0500123310002010238501 (58.007) Actor: Ingetierras de Colombia S.A. Demandados: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible Referencia: Acción de reparación directa -CCA 9 Para resolver el anterior interrogante la Sala, de conformidad con el recurso de apelación, deberá determinar ¿Si la causa del daño fue una operación administrativa o un acto administrativo? Y en caso de que se determine que es un acto administrativo se examinará ¿si éste es definitivo y susceptible de control mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho o si por el contrario, es de trámite y por tal motivo sus consecuencias sólo pueden ser conocidas por la jurisdicción a través de la acción de reparación directa. 7.

De la procedencia o improcedencia de la acción de reparación directa para conocer del presente asunto De conformidad con el escrito de demanda, la sociedad Ingetierras de Colombia S.A. interpuso la acción de reparación directa con el fin de obtener la declaratoria de responsabilidad de la Nación – Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial “con ocasión de la operación administrativa que dio lugar al cierre temporal de la mina de su propiedad ubicada en el Municipio de Rionegro” (fl. 275 c.1).

El tribunal de primera instancia se declaró inhibido para conocer de fondo la demanda por considerar que la parte actora incurrió en una indebida escogencia de la acción, al encontrar demostrado que la causa del daño fue un acto administrativo y que por tal motivo la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho. Decisión respecto de la cual la parte actora solicita, en sede de apelación, que sea revocada por considerar que el tribunal incurrió en un error, en primer lugar por cuanto el daño tuvo por causa una operación administrativa y en segundo lugar, por cuanto la medida preventiva ordenada por el Ministerio no podía ser calificada como un acto administrativo definitivo, sino a lo sumo como uno de trámite, el cual de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado no era susceptible de control jurisdiccional vía acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sobre el particular, se advierte que recientemente esta Subsección estudió el problema jurídico puesto a consideración en el presente asunto en un proceso similar9, en el que concluyó que la acción de reparación directa no era el cauce procesal adecuado para obtener la indemnización de los perjuicios que se le habría 9 Sentencia de 31 de marzo de 2023, expediente radicado No. 47001-23-33-001-2013-00245-01 (58343).

C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Radicación: 0500123310002010238501 (58.007) Actor: Ingetierras de Colombia S.A. Demandados: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible Referencia: Acción de reparación directa -CCA 10 causado a la demandante, en razón a que el daño tenía por causa un acto administrativo a través del cual la autoridad ambiental imponía una medida preventiva tendiente a impedir la realización de actividades de amenaza al medio ambiente; decisión que además se encontraba cobijada por una presunción de legalidad y, por tanto, debió demandarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Bajo esta óptica la Sala procederá a examinar de conformidad con los hechos probados y la jurisprudencia la causa del daño cuya reparación se solicita a efectos de determinar si el daño se configuró a partir de una operación administrativa o a partir de un acto administrativo. Observa la Sala que de conformidad con el oficio E201100081303 del 18 de octubre de 2011, remitido por la Gobernación de Antioquia, se acreditó en el proceso que el 23 de marzo de 2003 dicha entidad celebró un contrato de concesión minera con la sociedad Ingetierras de Colombia S.A., identificado con el No. 5837, el cual tuvo por objeto “(…) la realización por parte de EL CONCESIONARIO de un proyecto de exploración técnica y explotación económica, de una mina de MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN (…)” (fl. 406 -499 c.2.)10.

La Corporación Autónoma Regional de las cuencas de los Ríos Rio Negro y Nare – CORNARE otorgó licencia ambiental al anterior contrato a través de la Resolución No. 112 -0020 del 14 de enero de 2005. Dicha entidad ambiental recibió varias quejas en contra de la sociedad Ingetierras de Colombia S.A. por contaminación por vertimientos, explotación en zona prohibida, explotación a profundidades superiores a las autorizadas, las cuales fueron remitidas en copia al Ministerio de Ambiente (fl. 815 c.2)11.

En atención a las mencionadas quejas CORNARE a través de la Auto 112.0637 del 18 de mayo de 2007 (fl. 907 -914), dio apertura a un proceso “sancionatorio de carácter ambiental”, formuló pliego de cargos en contra de Ingetierras de Colombia S.A. y ordenó la suspensión de la actividad de explotación minera hasta tanto esta presentara un Plan de Recuperación de meandros y de las áreas de Aislamiento del 10 Contrato identificado por la Agencia Nacional de Minería como H5387005 y código de Registro Minero HDMK-01, de conformidad con la certificación radicado 2013-413-015356 expedida el 25 de julio de 2012 (fl 859 – 862 del c.2). 11 Dicha licencia fue modificada por CORNARE mediante la Resolución 112 -5877 del 14 de noviembre de 2007 (fl.865-869 c.2).

Radicación: 0500123310002010238501 (58.007) Actor: Ingetierras de Colombia S.A. Demandados: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible Referencia: Acción de reparación directa -CCA 11 Río negro, medida que fue levantada mediante Auto No. 112 -0694 del 1 de junio de 2007, bajo la condición de implementar el plan de recuperación propuesto por la sociedad querellada y el otorgamiento de una póliza de cumplimiento (fl. 815 c.2).

También se encuentra demostrado que el 18 de diciembre de 2007 se realizó una visita de inspección a la zona de explotación de la concesión minera por parte de CORNARE y del entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en la cual se verificó “una serie de incumplimiento a lo establecido en la Licencia Ambiental del proyecto minero” (fl. 816 -819, c. 2).

Con ocasión de lo anterior, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo expidió la Resolución 2332 del 21 de diciembre de 2007, ejerció las facultades previstas en artículo 5, numeral 16 de la Ley 99 de 1993, asumió temporalmente el conocimiento de asuntos relacionados con el proyecto de explotación minera de la Empresa Ingetierras de Colombia S.A (licencia ambiental, planes de manejo ambiental, permisos, concesiones y demás autorizaciones ambientales del proyecto) asignados a la Corporación Autónoma Regional de la Cuencas de los Ríos Negro y Nare – CORNARE, por la presunta verificación de infracciones ambientales (fl. 6-10 c.1 y 816 -816 c.2).

También en la misma fecha12, la entidad demandada profirió la Resolución 2333 mediante la cual impuso a la sociedad Ingetierras de Colombia S.A. una medida preventiva ambiental consistente en la suspensión inmediata de las actividades mineras relacionadas con explotación de minería de materiales de construcción en un área del sector de Llano Grande – vereda El Guayabito, Tablacito y Tablazo del municipio de Rionegro, la cual fue aclarada por la misma entidad mediante la Resolución 2353 del 24 de diciembre de 2007 (fl. 11 -15 c.1)13, en la que resolvió entre otros aspectos que el acto administrativo no requería notificación por tratarse de una medida de protección de inmediata ejecución y modificar la medida adoptada en los siguientes:

ARTÍCULO TERCERO. - Modificar el artículo Primero de la Resolución 2333 del 21 de diciembre de 2007, por las razones expuestas en la parte motiva de este acto administrativo y en consecuencia quedará así: 12 Y de conformidad con el contenido de la resolución 2353 del 24 de diciembre de 2007 visible a folios 11 -16 del cuaderno No. 1). 13 Tales decisiones fueron comunicadas a la Procuraduría General de la Nación, a la Alcaldía del municipio de Rionegro y a CORNARE, mediante oficios de fecha 28 de diciembre de 2007 (fl. 828 - 829 c.2).

Radicación: 0500123310002010238501 (58.007) Actor: Ingetierras de Colombia S.A. Demandados: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible Referencia: Acción de reparación directa -CCA 12 ARTÍCULO PRIMERO-. Imponer a la empresa INGETIERRAS DE COLOMBIA S.A. las siguientes medidas preventivas: 1. La suspensión inmediata de las actividades mineras relacionadas con explotación minera de materiales de construcción en un área del sector de Llano Grande – Vereda Guayabito, Tablacito y Tablazo del municipio de Rionegro. 2.

La realización de las actividades y medidas establecidas en el Concepto técnico No. 2273 del 24 de diciembre de 2007, emitido por este Ministerio, el cual hace parte integral de este acto administrativo.

PARÁGRAFO: La medida preventiva que se impone en el presente artículo se mantendrá hasta tanto se elabore y se apruebe por parte de este Ministerio, un estudio de la dinámica de la cuenca media del Río Negro que contemple aspectos hidrológicos hidráulicos, geomorfológicos, geológicos y geotécnicos que permitan determinar la viabilidad del desarrollo de la actividad minera en la zona en donde actualmente se adelanta, para lo cual deberá solicitar a este Ministerio los términos de referencia para la elaboración del mencionado estudio.

La anterior medida preventiva fue levantada por la entidad demandada mediante la Resolución 1758 del 8 de octubre de 200814, por haberse cumplido la condición establecida en el parágrafo citado, esto es, haberse aprobado por el Ministerio el estudio de dinámica de la Cuenca del Río Negro, mediante el concepto técnico 1853 del 8 de octubre de 2008 (fl.23-29 c.1, 830- 836, c.2), lo cual fue comunicado a la sociedad demandante mediante oficio radicado 2400- E2-115588 del 9 de octubre de 2008 (fl. 837 vto, c. 2).

De manera reiterada, la jurisprudencia de esta corporación ha definido la operación administrativa como la ejecución de la decisión administrativa o el conjunto de medidas de ejecución de una o varias decisiones de la Administración15, esto es, la ejecución misma del acto administrativo. Conviene señalar que, si bien la operación administrativa se encuentra ligada al acto administrativo, su naturaleza misma no permite que sea confundida con la decisión administrativa que se implementa a través de aquella.

Una cosa es el mandato de la administración y otra muy diferente las actuaciones a través de las cuales se hace efectiva dicha expresión de voluntad. 14 En la que en se resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO.- Levantar a la empresa INGETIERRAS DE COLOMBIA S.A., la medida preventiva de suspensión de las actividades mineras relacionadas con explotación minera de materiales de construcción en un área del sector de Llano Grande (…)”. 15 Al respecto véase las sentencias: de 2 de julio de 2021 proferida por esta Subsección en el expediente radicado 7600123330002014-00854-01, C.P. Martha Nubia Velásquez Rico; de 12 de julio de 2021, proferida por la Sección Tercera Subsección B del Consejo de Estado, expediente radicado 25000-23-26-000-00780-01 C.P. Guillermo Sánchez Luque.

Radicación: 0500123310002010238501 (58.007) Actor: Ingetierras de Colombia S.A. Demandados: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible Referencia: Acción de reparación directa -CCA 13 Si bien la parte actora fundamenta el recurso de apelación en un concepto doctrinal de operación administrativa, entiende la Sala que el mismo no explica las razones por las cuales debe desconocerse el concepto reiterado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, más aún si se tiene en cuenta que la mayoría de argumentos expuestos en la demanda se encaminan a formular verdaderos cargos de nulidad contra la decisión de la administración, tales como la falta o falsa motivación. Así mismo, se echan de menos en la demanda elementos que den cuenta de una ejecución tardía de la orden de suspensión o una extralimitación de las órdenes dadas por el Ministerio a efectos de ejecutar la medida preventiva, ni elementos probatorios que permitan inferir la existencia de actividades de la administración tendientes a implementar la orden de suspensión de la actividad extractiva.

Así las cosas, se encuentra que la parte actora no acreditó la configuración del daño a partir de una operación administrativa sino que, por el contrario, se demostró en el proceso que éste tuvo por fuente un acto administrativo, entendido como expresión de voluntad de la administración, por lo que es necesario concluir que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa, lo que evidencia la falta de fundamento del cargo de apelación expuesto por la parte actora.

Ahora bien, en relación con el cargo de apelación referido a la procedencia de la acción de reparación directa, por tratarse de un acto administrativo de trámite no susceptible de control a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala considera importante reiterar lo dicho por esta Subsección en la sentencia de 31 de marzo de 2023, en el expediente 7001-23-33-001-2013-00245- 01 (58343), en el sentido de precisar que la decisión de suspender la actividad económica desarrollada por el accionante corresponde a una “medida de policía administrativa de orden cautelar”, que ha sido definida por esta Corporación como una decisión definitiva susceptible de ser demandada ante esta jurisdicción, lo que significa que no se trata de un acto administrativo de trámite.

En efecto, se ha indicado que en desarrollo del principio de precaución en materia ambiental, contenido en el marco de la Constitución, las Leyes 99 de 1993 y 1333 de 2009 y de gran desarrollo jurisprudencial16 estableció las denominadas medidas 16 La Corte Constitucional ha desarrollado este principio a partir de la expedición de la sentencia C- 073 de 1995 en el sentido de indicar que dicho principio exhorta a la protección del sistema climático Radicación: 0500123310002010238501 (58.007) Actor: Ingetierras de Colombia S.A. Demandados: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible Referencia: Acción de reparación directa -CCA 14 preventivas17 como un conjunto de decisiones de ejecución inmediata que pueden adoptar las autoridades ambientales, en aplicación de la función de policía, tendientes a “prevenir, impedir o evitar la continuación de la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la existencia de una situación que atente contra el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana”.

La Sección Primera de esta Corporación, al analizar su naturaleza jurídica les ha otorgado un carácter de acto administrativo definitivo y por tanto susceptibles de control jurisdiccional en los siguientes términos: En efecto, considera la Sala que los actos administrativos demandados son de trámite por las consideraciones arriba esbozadas, pues el Ministerio está efectuando una serie de observaciones relacionadas con el cumplimiento de las condiciones contenidas en una serie de actos administrativos a través de los cuales se otorgó permiso de perforación exploratoria de hidrocarburos de un proyecto denominado “Bloque Río Putumayo” a la sociedad Ram Petroleums Limited., quien se encontraba vinculada con ECOPETROL S.A. en virtud de un contrato de asociación, negocio jurídico éste que según se advierte de los antecedentes vistos en los actos censurados, mediante radicado número 088 del 1 de octubre de 2003 fue terminado unilateralmente por la demandante.

Bajo tal escenario, sería demandable aquel que termine la citada actuación administrativa, esto es, la que sancione o adopte las medidas preventivas como consecuencia de un eventual incumplimiento por parte de ECOPETROL S.A. de las obligaciones a las que se requirió su acatamiento en el artículo primero del Auto 2770 de 2008.18 Recientemente la Sección Primera, mediante sentencia del 17 de junio de 2022, proferida en el expediente 17001233100020070038303, reiteró que la naturaleza en beneficio de las generaciones presentes y futuras.

Posteriormente, a través de la sentencia C- 293 de 2002, la misma Corporación realizó un desarrollo sobre su alcance, señalando que cuando la autoridad ambiental deba tomar decisiones específicas encaminadas a evitar un peligro de daño grave, debe proceder de acuerdo con las políticas ambientales trazadas por la ley, aunque no cuente con certeza científica absoluta.

Específicamente en materia minera en la sentencia C-339 de 2002, se indicó respecto del principio de precaución que, ante la falta de certeza científica frente a los efectos de la explotación en determinada zona, la decisión debe inclinarse por la protección del medioambiente. En la misma línea, con la C-595 de 2010 se indicó que este Principio exige una postura activa de anticipación, con un objetivo de previsión de la futura situación medioambiental en pro a optimizar el entorno de vida natural.

Es decir, la Corte se separa de la prioridad proteccionista para dar relevancia a la seguridad jurídica. 17 Artículo 4 de la Ley 1333 establece: “ARTÍCULO 4º. Funciones de la sanción y de las medidas preventivas en materia ambiental. Las sanciones administrativas en materia ambiental tienen una función preventiva, correctiva y compensatoria, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, los Tratados Internacionales, la ley y el Reglamento.// Las medidas preventivas, por su parte, tienen como función prevenir, impedir o evitar la continuación de la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la existencia de una situación que atente contra el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana. 18 Consejo de Estado.

Sección Primera. Auto del 1º de diciembre de 2011. Expediente número: 2009- 00220, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. Ver también sentencia del 17 de junio de 2022, exp. 20070003803. En el mismo sentido en auto de 16 de febrero de 2012. Radicación: 0500123310002010238501 (58.007) Actor: Ingetierras de Colombia S.A. Demandados: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible Referencia: Acción de reparación directa -CCA 15 jurídica de tales decisiones de la Administración correspondía a la de actos administrativos definitivos: La Sala considera oportuno reiterar la posición de esta Sección frente a que el acto que impone una medida preventiva de contenido ambiental sí es susceptible de control jurisdiccional.

Lo anterior a efectos de resolver el argumento de apelación que esgrimió la entidad accionante en contra de lo resuelto por el Tribunal. Con tal propósito, es oportuno referir que, de tiempo atrás, la Sección 19 ha reconocido el carácter de enjuiciable no solo de la decisión de contenido ambiental que termina la actuación administrativa, sino también de aquella que adopte medidas preventivas en los términos que prevé el artículo 8520 de la Ley 99.

De ahí que esta Sección ha definido como línea jurisprudencial que los actos administrativos por medio de los cuales se impone una medida preventiva de carácter ambiental tienen la naturaleza de ser definitivos y, en consecuencia, son susceptibles de control judicial a través del medio de nulidad y restablecimiento del derecho: De ahí que esta Sección ha definido como línea jurisprudencial que los actos administrativos por medio de los cuales se impone una medida preventiva de carácter ambiental tienen la naturaleza de ser definitivos y, en consecuencia, son susceptibles de control judicial a través del medio de nulidad y restablecimiento del derecho: “[…] Frente a la naturaleza de dicho acto administrativo, se pronunció́ la Sección cuando dirimió́ igualmente un recurso de apelación en contra de una decisión de rechazo de la demanda, en el que consideró que sólo las decisiones que determinaran medidas preventivas o aquellas que impusieran una sanción podían considerarse como actos definitivos y por tanto susceptibles de censura en esta jurisdicción […]”21 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

(…) Sumado a este argumento, vale la pena señalar que aunque la Ley 1333 es posterior a los hechos materia del proceso, sirve de referente en este caso, en cuanto la Corte Constitucional22 al examinar la constitucionalidad del artículo 32 de la misma, reiteró las razones esgrimidas en la sentencia C-293-200223 que declaró exequibles los artículos 1º, numeral 6 (parcial), y 85, numeral 2º, de la Ley 99 (vigente al momento de la expedición de los actos aquí acusados).

Al efecto, la Corte enfatizó en que la medida preventiva ambiental es un acto susceptible de control, así: “[…] a propósito de algunas medidas preventivas en materia ambiental, al señalar que cuando la autoridad ambiental debe tomar decisiones específicas, encaminadas a enfrentar una situación o hecho o a evitar un peligro de daño grave, “sin contar con la certeza científica absoluta, lo debe hacer de acuerdo con las políticas ambientales trazadas por la ley, en desarrollo de la Constitución, en forma motivada y alejada de toda posibilidad de arbitrariedad 19 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 1o. de diciembre de 2011, expediente núm. 2009-00220, consejero ponente Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta (citado en la providencia de 26 de noviembre de 2015).

Ver también” 20 “Vigente para la época de los hechos, hoy subrogado por el artículo 40 de la Ley 1333” 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 12 de julio de 2018, consejera ponente María Elizabeth García González. 22 Corte Constitucional C-703-10 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 23 Declaró exequibles los artículos 1, numeral 6 (parcial); y, 85, numeral 2º de la Ley 99, por los cargos formulados.

Radicación: 0500123310002010238501 (58.007) Actor: Ingetierras de Colombia S.A. Demandados: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible Referencia: Acción de reparación directa -CCA 16 o capricho”. De conformidad con lo entonces expuesto, el acto administrativo dictado con base en el principio de precaución “debe ser excepcional y motivado” y, “como cualquier acto administrativo, puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, para que así “la decisión de la autoridad se enmarque dentro del Estado de Derecho, en el que no puede haber decisiones arbitrarias o caprichosas” de modo que, si esto llegara a ocurrir, el ciudadano tenga “a su disposición todas las herramientas que el propio Estado le otorga […]”.

De acuerdo con lo anterior, no hay duda de que la referida decisión de suspender la actividad de explotación minera desarrollada por el accionante corresponde a una decisión definitiva susceptible de ser demandada. Es por lo anterior que la Sala concluye la improcedencia del cargo formulado por la parte demandante, dado que la decisión mediante la cual se impuso la medida preventiva de suspensión de la actividad minera ha sido considerada por la jurisprudencia reiterada de esta corporación como un acto administrativo de carácter definitivo y por tal susceptible de control vía acción de nulidad y restablecimiento de derecho.

En razón de lo anterior, es necesario concluir entonces en relación con el problema jurídico principal propuesto por la parte accionante en sede del recurso de apelación que no es procedente la acción de reparación directa para conocer de fondo la responsabilidad por los daños causados con ocasión de las medidas preventivas ambientales impuestas por el Ministerio de Ambiente, dado que tales decisiones no pueden ser catalogadas como operaciones administrativas sino que son actos administrativos definitivos susceptibles de control jurisdiccional a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

La parte actora en la parte final del recurso de apelación solicitó a la segunda instancia que en el caso de que no prosperaran los cargos de alzada se estudiara la posibilidad de adecuar el trámite y proceder a resolver la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, dicha solicitud es improcedente ante la verificación por parte de la Sala de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que la demanda fue presentada con posterioridad al vencimiento del término de 4 meses previsto en el numeral 2 del artículo 136 del C.C.A. de que la sociedad demandante tuvo conocimiento de la adopción de la medida a través de su práctica.

Radicación: 0500123310002010238501 (58.007) Actor: Ingetierras de Colombia S.A. Demandados: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible Referencia: Acción de reparación directa -CCA 17 En efecto, se encuentra que a folio 1433 del cuaderno de anexos No. 10 se verifica la existencia del oficio radicado No. 0000024 del 8 de enero de 200824, a través del cual el Secretario General de Cornare, informa a la Dirección de Licencias y Permisos Ambientales del Ministerio de Ambiente la materialización de la medida preventiva en los siguientes términos: Asunto: Constancia de cumplimiento de la medida preventiva impuesta por Resolución 2333 de 21 de diciembre de 2007.

En relación con la constancia de cumplimiento a la diligencia de imposición de la medida preventiva ordenada en la Resolución No. 2333 de 2007 y comisionada por su despacho por medio de oficio sin número de radicación del 21 de diciembre de 2007, consideramos que en virtud de la misma fue ejecutada directamente por usted y en compañía nuestra y de la Policía Nacional el 24 de diciembre de 2007, tal constancia no debe ser originada en esta dependencia, pues finalmente la comisión no produjo ejec por haber sido practicada por el funcionario comisionante.

De igual forma, como constancia de las actuaciones desplegadas por ambas instituciones en la aplicación de las medidas adoptadas, le solicito tener en cuenta el acta suscrita el 21 de diciembre de 2007 entre los funcionarios del Ministerio y CORNARE. A partir de la anterior comunicación, deduce la Sala que la sociedad demandante tuvo conocimiento de la medida preventiva ambiental, con ocasión de la imposición de la misma en diligencia realizada el 24 de diciembre de 2007, por ese motivo a partir del día siguiente a su conocimiento esto es, el 25 de diciembre del mismo año, inició el conteo de los 4 meses para acudir ante la jurisdicción a fin de ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, los cuales se cumplieron el 25 de abril de 2008, configurándose el fenómeno25 de la caducidad de la acción al día siguiente, esto es, el 26 de abril de 2008.

Como quiera que la demanda fue presentada el 10 de diciembre de 2010 ante el tribunal administrativo de Antioquia, es evidente para esta Subsección que se acudió a la jurisdicción con posterioridad a haberse configurado la caducidad de la acción. En consecuencia, y ante la verificación de la improcedencia de los cargos de apelación, la Sala procederá a confirmar la sentencia apelada. 24 Con sello de recibido del ministerio de ambiente del 15 de enero de 2008 con el radicado 12-E1- 3818. 25 Incluso la solicitud de conciliación prejudicial fue presentada con posterioridad a la configuración de la caducidad de la acción como quiera que de conformidad con la constancia visible a folio 5 del cuaderno No. 1 ésta fue radicada ante la Procuraduría el 8 de octubre de 2010.

Radicación: 0500123310002010238501 (58.007) Actor: Ingetierras de Colombia S.A. Demandados: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible Referencia: Acción de reparación directa -CCA 18 8. Condena en costas de segunda instancia Como quiera que en el presente asunto no se verifica la existencia de temeridad o mala fe, la Sala se abstendrá de proferir condena en costas, en atención a lo dispuesto por el artículo 171 del C.C.A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 27 de mayo de 2016.

SEGUNDO. Sin condena en costas de segunda instancia.

TERCERO. En firme esta providencia, ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF