Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos Número único de radicación: 730012333000201600209-01 Actor: Julio Cesar Montañez Roa Demandados: Municipio de Cajamarca – Tolima;

Agencia Nacional de Infraestructura – ANI; Agencia Nacional de Licencias Ambientales – ANLA; Sociedad APP Girardot – Ibagué- Cajamarca – GICA; Consultores Técnicos y Económicos S.A. – CONSULTÉCNICOS S.A.; y la Personería Municipal de Cajamarca Tema: Derechos e intereses colectivos al goce del espacio público y utilización y defensa de los bienes; al goce de un ambiente sano; a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, conservación, restauración o sustitución; a la seguridad y salubridad públicas; el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; y a la realización de construcciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el señor Julio Cesar Montañez Roa, contra la sentencia del 29 de enero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. La presente providencia tiene las siguientes partes: i) antecedentes; ii) consideraciones de la Sala; y iii) resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda 1. El señor Julio Cesar Montañez Roa1, en adelante la parte actora, presentó2 demanda en ejercicio del respectivo medio de control en contra del Municipio de 1 En nombre propio. 2 La demanda fue presentada el 9 de marzo de 2016. 2 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cajamarca – Tolima, la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, la Agencia Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, la Sociedad APP Girardot – Ibagué- Cajamarca – GICA, la sociedad Consultores Técnicos y Económicos S.A. – CONSULTÉCNICOS S.A. y la Personería Municipal de Cajamarca, con el objeto de lograr la protección de los derechos e intereses colectivos al goce del espacio público y utilización y defensa de los bienes; al goce de un ambiente sano; a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, conservación, restauración o sustitución; a la seguridad y salubridad públicas; el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; y a la realización de construcciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.

Pretensiones 2. La parte actora formuló las siguientes pretensiones: “[…] 1. Que declare vulnerados y/o amenazados los derechos e intereses colectivos que relaciono a continuación: 1.1. Derecho al goce del espacio público y utilización y defensa de los bienes de uso público. 1.2. Derecho al goce de un ambiente sano. 1.3. Derecho a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, conservación, restauración o sustitución. 1.4.

Derecho a la seguridad y salubridad públicas, 1.5. El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, y, 1.6. Derecho a la realización de construcciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. 2. Que ordene a las instituciones y personas demandadas que ejecuten las actividades necesarias, de acuerdo con su competencia, respetando los derechos colectivos antes relacionados y los demás que el señor Juez considere amenazados o vulnerados, así: 2.1.

A la Agencia Nacional de Infraestructura: Que en los estudios y diseños de la doble calzada Ibagué-Cajamarca, paso por la zona urbana de Cajamarca, se incluyan las zonas de retiro, vías de servicios, carriles de aceleración y desaceleración, elementos físicos de separación de las vías, espacios para siembra de semillas y arbustos para conservación del medio ambiente, bermas y andenes peatonales y en general, todos los elementos que la ley y la técnica ordenan para este tipo de vías. 2.2.

A la Agencia Nacional de Infraestructura: Que se abstenga de aprobar y autorizar los estudios definitivos de la doble calzada Ibagué-Cajamarca, paso por la zona urbana de Cajamarca, hasta tanto no se acredite que estos se ajustan al Esquema de Ordenamiento Territorial del Municipio de Cajamarca (en adelante Plan de Ordenamiento Territorial, según lo dispuesto por el parágrafo del artículo 9° de la ley 388 de 1997). 3 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.

A la Agencia Nacional de Licencias Ambientales: Que proceda a adecuar la licencia ambiental otorgada para la construcción de la doble calzada Ibagué- Cajamarca, paso urbano por Cajamarca, a las disposiciones legales que se indican en esta demanda y ordene la suspensión de la ejecución del proyecto hasta tanto los estudios y diseños no se ajusten a dichas normas. 2.4.

A la Agencia Nacional de Licencias Ambientales: Que proceda adecuar la licencia ambiental otorgada para la construcción de la doble calzada Ibagué- Cajamarca, paso urbano por Cajamarca, a las condiciones de uso del suelo contempladas en el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Cajamarca. 2.5. A la Sociedad APP-GICA: Que se abstenga de iniciar los procesos de adquisición o compra de predios y construcción de la doble calzada Ibagué-Cajamarca, paso urbano por Cajamarca, hasta tanto no cuente con estudios y diseños en los que se contemple las zonas de retiro, vías de servicios, carriles de aceleración y desaceleración, elementos físicos de separación de las vías, espacios para siembra de semillas y arbustos para conservación del medio ambiente, bermas y andenes peatonales y en general, todos los elementos que la ley y la técnica ordenan para este tipo de vías. 2.6.

A la sociedad APP-GICA: Que se abstenga de iniciar los procesos de adquisición de predios y construcción de la doble calzada Ibagué-Cajamarca, paso urbano por Cajamarca, hasta tanto no acredite que los estudios y diseños del proyecto se ajustan al Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Cajamarca. 2.7. A la firma Consultores Técnicos Económicos "CONSULTÉCNICOS S.A.": Que se abstenga de aprobar los estudios y diseños del proyecto doble calzada Ibagué- Cajamarca, paso por la zona urbana de Cajamarca, hasta tanto no tenga suficientemente acreditado que estos contemplan las zonas de retiro, vías de servicios, carriles de aceleración y desaceleración, elementos físicos de separación de las vías, espacios para siembra de semillas y arbustos para conservación del medio ambiente, bermas y andenes peatonales y en general, todos los elementos que la ley y la técnica ordenan para este tipo de vías. 2.8.

A la firma Consultores Técnicos y Económicos S.A. "CONSULTÉCNICOS S.A.": Que se abstenga de aprobar los estudios y diseños del proyecto doble calzada Ibagué-Cajamarca, paso por la zona urbana de Cajamarca, hasta tanto no tenga acreditado que estos se ajustan al Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Cajamarca. 2.9. Al Municipio de Cajamarca: Que con la intervención del Concejo Municipal, el Alcalde Municipal y la Secretaría de Planeación Municipal y previos los estudios técnicos necesarios, apruebe y expida los actos en los que defina el lugar por donde podrá construirse la doble calzada Ibagué-Cajamarca, paso por la zona urbana de Cajamarca, junto con las especificaciones técnicas que de acuerdo a la ley, la reglamentación y la técnica debe tener esta obra, incluyendo el Plan de Ordenamiento Territorial. 2.10.

Al Personero Municipal de Cajamarca: Que en ejercicio de las funciones propias de su cargo ejerza especial vigilancia respecto de la conducta de los funcionarios públicos municipales responsables de la elaboración, modificación y reglamentación del Plan de Ordenamiento Territorial de Cajamarca, a fin de hacer cumplir las normas de ordenamiento del espacio público y el medio ambiente, especialmente las referentes a zonas de retiro, vías de servicios, carriles de aceleración y desaceleración, elementos físicos de separación de las vías, espacios para siembra de semillas y arbustos para conservación del medio ambiente, bermas y andenes peatonales y en general, todos los elementos que la ley y la técnica ordenan para este tipo de vías. 4 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Que se condene en costas a las demandadas [ ]”3. Presupuestos fácticos 3. La parte actora indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 3.1 Señaló que les corresponde a los municipios ordenar el desarrollo de su territorio, adoptar los planes de desarrollo y reglamentar los usos del suelo de acuerdo con los artículos 311, 313 y 315 de la Constitución Nacional. 3.2 Mencionó que a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI se encuentra la planeación, coordinación, estructuración, contratación y ejecución de los proyectos de concesión y de asociación público – privada, para el diseño, construcción, mantenimiento, operación, administración y explotación de la infraestructura pública de transporte en sus diferentes modos, todo en el marco de sus competencias y con el respeto de las normas que lo regulan. 3.3 Indicó que el artículo 2.° de la Ley 1450 de 16 de junio de 20114 aprobó como parte integrante de la misma ley el documento denominado “Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014”, en el que se determinó el esquema de asociaciones público privadas como estrategia para impulsar la infraestructura como uno de los pilares de crecimiento de Colombia. 3.4 En consonancia, el Gobierno Nacional expidió el documento Conpes 3760 de 2013, para proyectos viales de esquemas de asociación público privada de cuarta generación de concesiones viales, entre los cuales se encuentra el proyecto segunda calzada Ibagué – Cajamarca. 3.5 Refirió que la sociedad APP GICA S.A. presentó ante la Agencia Nacional de Infraestructura la propuesta de un proyecto de asociación público privada de iniciativa privada, el cual no requiere desembolso de recursos públicos y que tiene por objeto la realización de los estudios, diseños, construcción, operación, mantenimiento, gestión social, predial y ambiental de la segunda calzada de la vía Ibagué – Cajamarca. 3.6 Mencionó que el Consejo de Ministros emitió concepto favorable sobre la propuesta indicada al igual que el Consejo Nacional de Planeación. 3 Cfr. folios 64 a 67 del cuaderno núm. 1 del expediente físico. 4 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014.” 5 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.7 Indicó que mediante la Resolución núm. 151 de 2015, la Agencia Nacional de Infraestructura adjudicó a la sociedad APP GICA S.A. el contrato de concesión bajo el esquema de asociación público privada de iniciativa privada, para la ejecución del proyecto Segunda Calzada Ibagué – Cajamarca, lo que incluía el paso por Cajamarca del kilómetro 32+170 a 35+078. 3.8 Adujo que la Agencia Nacional de Infraestructura mediante la Resolución núm. 378 del 10 de febrero de 2015, declaró de utilidad pública e interés social el proyecto de segunda calzada Ibagué – Cajamarca. 3.9 Mencionó que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales expidió la Resolución 1945 del 20 de noviembre de 2015, mediante la cual otorgó a la sociedad APP GICA la licencia ambiental para la ejecución del proyecto denominado “construcción del tramo 5 – Paso urbano por Cajamarca”, localizado en el municipio de Cajamarca.

Hechos relacionados con la violación y/o amenaza de los derechos colectivos 4. Manifestó que el representante legal de la Sociedad APP- GICA afirmó en el periódico El Nuevo Día de Ibagué que para la construcción de la doble calzada, “[…] se comprará solo una franja de 12 metros para hacer una segunda calzada […]” lo que conduciría a que la obra se ejecute desconociendo las normas de ordenamiento territorial del Municipio de Cajamarca, las disposiciones que establecen las dimensiones mínimas que consagra la ley y la técnica para este tipo de vías y las normas ambientales. 4.1.

Indicó que requirió a la Agencia Nacional de Infraestructura sobre las condiciones técnicas y ambientales del proyecto, respecto de lo cual le fue manifestado que le correspondía elaborarlos al concesionario y todavía no estaban listos. 4.2. Resaltó que la obra que da lugar a la presente acción es una vía de doble calzada en cuya construcción se utilizan tanto la vía antigua existente como la vía nueva por construir.

Ello implica que no es necesario distinguir si la construcción es nueva en su totalidad o si se utiliza la vía existente para su construcción. En ese sentido, de acuerdo con el artículo 5.° del Decreto 2976 de 2010, los proyectos de infraestructura a operar en doble calzada deben considerase e incluir en los diseños la construcción de vías de servicios y su mantenimiento estará a cargo de la entidad territorial. 6 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contestaciones de la demanda 5.

El Municipio de Cajamarca - Tolima fundamentó su contestación con base en los siguientes argumentos: 5.1. Manifestó que los hechos descritos por la parte accionante no se pueden considerar como hechos sino como “meras afirmaciones o enunciados”. En relación con la responsabilidad del Municipio expresó que el actor popular pretende por medio de una petición que este ente territorial intervenga por una presunta vulneración o afectación de los derechos colectivos generados por la construcción de la doble calzada por parte de asociación público privada GICA y la interrupción de un proyecto de orden nacional que no ha iniciado su proceso de construcción. 5.2.

Expresó que el municipio de manera reiterada se ha reunido con los miembros de la asociación público privada GICA para informarse y clarificar cómo sería el paso por la zona urbana del Municipio de Cajamarca. Resaltó que, para la fecha de presentación del medio de control no se había iniciado oficialmente la construcción ni la intervención de compra de predios u obra civil en el municipio que requieran de la participación de la autoridad municipal. 5.3.

Precisó que los esquemas de ordenamiento territorial pierden aplicación cuando se tratan de obras de interés público a nivel nacional. 5.4. Señaló que no es posible intervenir en un proyecto vial de orden nacional cuando a la fecha no se tiene certeza sobre las dimensiones reales, los pasos, y los cruces viales porque en los tramos 5 y 6 que son los que corresponden el casco urbano de la obra, se pueden presentar miles de desafíos de ingeniería que no pueden incumplir los lineamientos legales para este tipo de vía doble calzada y no es permitido que el municipio intervenga por especulaciones o afirmaciones que no están demostradas o que ni siquiera se tiene certeza sobre su ocurrencia. 5.5.

Se opuso a la declaración que pretende el actor popular “[…] que con la intervención de la alcaldía municipal, el concejo municipal y la Secretaría de planeación previo estudios técnicos aprueba y expida que defina el lugar por donde podrá construirse la doble calzada Ibagué – Cajamarca paso por la zona urbana de Cajamarca, junto con las especificaciones técnicas que debe tener la obra, en el plan de ordenamiento territorial […]”. 7 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.6.

Mencionó que el esquema de ordenamiento territorial señala el manejo y aplicación que deben tener las vías públicas y diferencia especialmente a las vías de orden nacional como es la que cruzaría al municipio en doble calzada. El artículo 73 del Esquema de Ordenamiento Territorial ordena la entrega de la competencia al Gobierno Nacional en relación con la vía que se construye en lo que tiene que ver con su dotación, señalización, construcción, adecuación, miradores, senderos, arborización, vegetación y zonas aledañas a la vía. 5.7.

Los artículos 75 y 76 del esquema, describen las normas locales que se deben cumplir en obras de construcción vial. Recordó lo manifestado por el decreto 2201 de 2003 que reglamentó el artículo 10 de la Ley 388 de 18 de julio de 1997, así: “[…] Artículo 1°. Los proyectos, obras o actividades considerados por el legislador de utilidad e interés social cuya ejecución correspondan a la Nación, podrán ser adelantados por esta en todo el territorio nacional, de manera directa o indirecta a través de cualquier modalidad contractual, previa la expedición de la respectiva licencia o del correspondiente instrumento administrativo de manejo y control ambiental por parte de la autoridad ambiental correspondiente.

Parágrafo. De igual manera, se podrán ejecutar los proyectos, obras o actividades que sean considerados de utilidad pública e interés social que no requieran de la obtención previa de licencias o demás instrumentos administrativos de manejo y control ambiental. Artículo 2°. Los planes, planes básicos o esquemas de ordenamiento territorial de los municipios y distritos en ningún caso serán oponibles a la ejecución de proyectos, obras o actividades a los que se refiere el artículo primero del presente decreto.

Artículo 3°. La decisión sobre la ejecución de los proyectos, obras o actividades a las que se refiere el artículo primero, deberán ser informados por la autoridad correspondiente al municipio o distrito en cuya jurisdicción se pretenda realizar […]”. 5.8. Manifestó que los interesados en los proyectos, obras o actividades deberán entregar a los municipios y distritos la información pertinente sobre tales actividades, con el fin de que sea incorporada en el proceso de formulación, concertación, adopción, revisión y ajuste de los planes, planes básicos o esquemas de ordenamiento territorial de los municipios y distritos.

Reiteró que es clara la imposibilidad de oponer los esquemas de ordenamiento territorial respecto de los proyectos de interés general. 5.9. Concluyó que no se han afectado ni amenazado los derechos colectivos por la asociación público privada GICA ni por el municipio porque han actuado dentro de sus deberes constitucionales y legales5. 5 Cfr. folios 174 a 186 del cuaderno núm. 1 del expediente físico. 8 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.

La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA presentó escrito en el que se pronunció en relación con los hechos y argumentó su oposición con base en los siguientes fundamentos de defensa: 6.1. Indicó que revisada la información presentada por la Concesionaria APP GIGA contenida en el expediente LAV0067-00-2015 y realizada la visita técnica por el Grupo Técnico del Sector de Infraestructura de la Subdirección de Evaluación y Seguimiento, emitió concepto técnico núm. 6216 del 20 de noviembre de 2015, en el cual se evaluó la viabilidad del proyecto desde los componentes físico, biótico y social, en lo relacionado con el Plan de Compensación por pérdida de Biodiversidad, socialización a la comunidad, valoración económica de los impactos ambientales e información geográfica presentada en el Estudio de Impacto Ambiental, entre otros. 6.2.

Precisó que con la licencia ambiental otorgada se autorizó la construcción de una segunda calzada por el paso urbano del Municipio de Cajamarca, adosada a la vía existente. El tramo inicia al final del puente vehicular sobre el Río Anaime en el Municipio de Cajamarca a la altura del K32+170 y finaliza en el K34+918 para empalmar con las obras existentes de doble calzada que llegan al Túnel de la Línea portal Cajamarca, a la altura del K35+078, con una longitud total de 2.748 km.

Dentro de esta línea de trazado se encuentra el área urbana de Cajamarca y la zona rural correspondiente a la Vereda Cajamarquita. 6.3. Resaltó que el proceso de licenciamiento ambiental se desarrolló con estudios en etapa de factibilidad y anotó que la fase 3 será objeto de control y seguimiento ambiental por su parte y que el proyecto es catalogado como de interés nacional y la licencia se otorgó en el marco de sus competencias. 6.4.

Indicó que el actor popular hace referencia a una manifestación realizada en un medio de comunicación social al cual no puede dársele el valor probatorio. 6.5. Propuso las excepciones que denominó: “Ausencia de vulneración de derechos colectivos por parte de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA”; “Inexistencia de responsabilidad y nexo de causalidad”;

“Insuficiencia probatoria – carga probatoria en cabeza del accionante”; “Falta de legitimación por pasiva”; “El otorgamiento de licencias no solidariza a la ANLA”; y “Excepción genérica” 6. 6 Cfr. folios 193 a 206 del cuaderno núm. 1 del expediente físico. 9 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.

La Sociedad APP GICA S.A. presentó escrito en el que se pronunció en relación con los hechos y se opuso a todas y cada una de las pretensiones, argumentó su oposición con base en los siguientes fundamentos de defensa: 7.1. Adujo que, en relación con el relato que hace el actor relacionado con el contenido de la publicación hecha por el periódico el Nuevo Día de Ibagué el día 14 de abril de 2015, que no le consta y que no es un hecho sino a una interpretación que el actor hace sobre el contenido de los apartes de una publicación periodística.

Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, dichas publicaciones no constituyen prueba de lo que allí se afirma. 7.2. Manifestó que la acción popular está llamada a fracasar debido a que el actor popular no cumplió con la carga probatoria al no allegar una sola prueba que brinde los elementos necesarios para inferir la presenta amenaza y/o vulneración de los derechos colectivos.

Las pruebas aportadas con la demanda dan cuenta de las peticiones realizadas y de sus respuestas. 7.3. Indicó que ninguno de los relatos contenidos en el capítulo de “hechos” de la demanda da cuenta de la existencia de amenaza y/o vulneración de los derechos colectivos enlistados en el acápite de pretensiones, el actor popular trajo a colación unos extractos normativos para posteriormente comentar como se celebró el Contrato de Concesión núm. 002 de 2015 entre la ANI y la APP GICA y como la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales otorgó licencia para la ejecución del proyecto en el tramo que corresponde al paso urbano por el municipio de Cajamarca. 7.4.

Precisó que no entiende como el actuar de las demandadas podrían afectar el derecho colectivo al goce de un ambiente sano y a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, porque las obras se llevarán a cabo en una zona que actualmente se encuentra totalmente “urbanizada” amén de que la vía que se pretende construir será simplemente adosada a la existente y no afectará ningún ecosistema.

En ese sentido, aclaró que la autoridad ambiental estará vigilando el cumplimiento de todas las obligaciones derivadas de la licencia concedida. 7.5. Resaltó que contrario a lo sugerido por el actor popular, la ejecución del proyecto beneficiará el espacio público del Municipio de Cajamarca, es decir, dentro de las obras que se ejecutaran se establecen una serie de mejoras en los puentes peatonales, aceras y otros elementos de amueblamiento urbano. 10 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.6.

Manifestó que es nula la amenaza o vulneración del derecho a la seguridad y salubridad pública porque no hay manera que la obra incida en la comisión de delitos y/o contravenciones o en la ocurrencia de accidentes naturales o en la afectación de la salud de los ciudadanos. 7.7. Indicó que no se vulnera o amenaza el derecho colectivo al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, en efecto las obras proyectadas no tienen relación alguna con la infraestructura sanitaria u hospitalaria. 7.8.

Precisó que las obras fueron diseñadas tomando en cuenta el esquema de ordenamiento territorial del Municipio de Cajamarca y que, en todo caso, tratándose de la ejecución de obras de interés social y utilidad pública, los planes, planes básicos o esquemas de ordenamiento territorial de los municipios o distritos no resultan oponibles por disposición expresa del artículo 10 del Decreto 2201 de 2003 y del artículo 2.2.2.1.2.8.2 del Decreto 1077 de 2015. 7.9.

Indicó que lo pretendido por el actor popular no es el amparo de derechos colectivos sino la censura de una presunta inobservancia de normas de carácter legal por parte de las demandadas, lo que apareja sin duda que la acción escogida fue la equivocada pues para exigir el cumplimiento de normas por la vía judicial es procedente la acción de cumplimiento. 7.10.

Explicó que todas las demandadas han actuado hasta la fecha en la esfera de sus competencias y con apego a la legislación vigente y no han amenazado y/o vulnerado los derechos colectivos. En ese sentido, las etapas de prefactibilidad y factibilidad fueron surtidas por la Agencia Nacional de Infraestructura y el originador mediante la acreditación y evaluación de todos y cada uno de los componentes técnicos jurídicos y financieros exigidos por la Ley 1508 de 2012 y demás normas. 7.11.

Refirió que la vía diseñada para ser construida en el paso urbano del Municipio de Cajamarca cumple con lo establecido en la Ley 1228 de 2008 y el Decreto 2976 de 2010, así como en las disposiciones de naturaleza técnica consagradas en el Manual de Diseño Geométrico del Instituto Nacional de Vías. La vía tendrá un ancho que oscilará entre los 22 y 32 metros. 7.12.

En síntesis, propuso las excepciones que denominó: “Inexistencia de vulneración o amenaza de derechos colectivos. Ausencia de prueba”; “Indebida escogencia de la acción”; Legalidad de las actuaciones adelantadas por APP GICA 11 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co S.A.; la Agencia Nacional de Infraestructura y la Agencia Nacional de Licencias Ambientales”; y la “Excepción genérica”7. 8.

La sociedad Consultores Técnicos y Económicos S.A. – CONSULTÉCNICOS S.A. presentó escrito en el que se pronunció en relación con los hechos y pretensiones de la demanda y se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, argumentó su oposición con base en los siguientes argumentos de defensa: 8.1. Refirió que se ha dado cumplimiento a las estipulaciones del contrato de concesión núm. 002 de 2015, así como también a las normas de carácter nacional.

En ese sentido aclaró que el proyecto concesionado es a cuenta y riesgo de la sociedad APP GICA S.A. sin contar con presupuesto o recursos públicos, solamente capital privado. 8.2. Mencionó que en el contrato de concesión núm. 002 de 2015, Parte General, Capítulo VI- Etapa Preoperativa – Estudios y Diseños ha quedado claramente que los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle, serían objeto de análisis por la Interventoría quien advertirá y comunicará al Concesionario y a la Agencia Nacional de Infraestructura cualquier inconsistencia entre dichos estudios y la posibilidad de obtener los resultados requeridos en el contrato.

Quiere decir lo anterior, que la interventoría en la revisión se ciñe estrictamente a lo convenido en el contrato sin que sea de su resorte y competencia cambiar las condiciones contractuales establecidas. 8.3. Argumentó que es clara la improcedencia de la acción popular en cuanto pretende involucrar a la interventoría cuando su deber está determinado en el contrato de interventoría y se ciñe al contrato de concesión. 8.4.

Por último, propuso las excepciones que denominó: “Falta de legitimación en la causa por pasiva”; “Inexistencia del daño”; “Inexistencia del nexo causal”; “Inexistencia de responsabilidad de consultores técnicos y económicos S.A. Consultécnicos por las presuntas acciones u omisiones que amenazan o vulnerar los derechos e intereses colectivos”; y “Falta de requisitos sustanciales para la prosperidad de la pretensión”8. 9.

La Personería Municipal de Cajamarca presentó escrito en el que aclaró sus competencias y facultades teniendo en cuenta la ley y que no le asiste razón al actor 7 Cfr. folios 653 a 671 del cuaderno núm. 3 del expediente físico. 8 Cfr. folios 680 a 691 del cuaderno núm. 3 del expediente físico. 12 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co popular al indicar que ese ente vulneró los derechos colectivos invocados por no haber otorgado respuesta a la petición formulada. 9.1.

Indicó que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI expidió la Resolución 378 de 2015, por la cual se declaró de utilidad pública e interés social el proyecto segunda calzada Ibagué – Cajamarca; es decir, le es aplicable el Decreto 1077 de 2015, de manera que los esquemas o planes de ordenamiento territorial no son oponibles a la ejecución de proyectos, obras o actividades de utilidad pública.

En ese entendido, la revisión o ajuste del Esquema de Ordenamiento Territorial no le es oponible al proyecto u obra declarado de utilidad pública. 9.2. Solicitó se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con la personería, teniendo en cuenta que el contrato cuenta con la respectiva interventoría por parte de la firma CONSULTÉCNICOS, a quienes le correspondió la revisión y aprobación de los estudios de trazado y diseño de las características geométricas de la vía. Igualmente, el proyecto cuenta con licencia ambiental que goza de presunción de legalidad y la existencia previa de otros conceptos. 9.3.

Concluyó que no le asiste responsabilidad por omisión en la violación de los derechos colectivos alegados por el actor, el cual materializa la vulneración o amenaza en la no inclusión en los diseños de las áreas, zonas y vías9. 10. La Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, presentó escrito en el que se opuso a las pretensiones de la demanda de acuerdo con los siguientes argumentos de defensa: 10.1.

Precisó que el contrato de concesión cumple con las cláusulas acordadas tanto en la parte general como en la parte especial; y agregó que sus anexos consultan la normativa contractual, técnica, ambiental, social, predial y fiscal vigente. Por lo cual, es una apreciación subjetiva del actor popular la interpretación realizada a una manifestación expuesta en un medio de comunicación periodístico que no constituye prueba de lo que allí se afirma. 10.2.

Refirió que el concesionario no ha finalizado los estudios de trazado y diseño de la vía, teniendo en cuenta que el acta de inicio se suscribió el 14 de abril de 2016, por ello es una mera especulación indicar que los mismos no cumplen con los requisitos establecidos por la norma. 9Cfr. folios 673 a 677 del cuaderno núm. 3 del expediente físico. 13 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10.3.

Señaló que para el caso del paso urbano la norma aplicable es el Decreto 2976 de 2010, reglamentario de la Ley 1228 de 2008. Con base en la norma, la faja que fue declarada de utilidad pública se encuentra dentro de las dimensiones indicadas en lo que se refiere a la construcción de la calzada nueva (la Segunda Calzada Ibagué – Cajamarca), pues de la rehabilitación de la vía existente no se deriva modificación alguna a su geometría. 10.4.

Argumentó que se debe tener claro el tipo de intervención a desarrollar en los tramos viales y no confundirlos o asimilarlos como lo hace el actor popular. Determinó que no le asiste obligación legal para adelantar labores de arborización en las zonas de retiro correspondientes al paso urbano por el Municipio de Cajamarca, salvo las exigencias particulares establecidas por la autoridad de licencias ambientales. 10.5.

Propuso las excepciones que denominó: “Falta de legitimación en la causa por pasiva”; “Inexistencia de amenaza o vulneración de los derechos colectivos por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura”; “Indebida escogencia de la acción. Impedimento de elevar pretensiones tendientes a modificar situaciones jurídico – contractuales”;

“De la carga de la prueba” y la “Excepción genérica”. 10 La audiencia de pacto de cumplimiento 11. El Tribunal, mediante audiencia de 8 de septiembre de 2016, llevó a cabo la diligencia de pacto de cumplimiento, la cual se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio de las partes11. Sentencia proferida, en primera instancia 12.

El Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia el 29 de enero de 2018, en la que resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: NIEGANSE las pretensiones formuladas a través de la acción popular propuesta por el señor JULIO CESAR MONTAÑEZ.

SEGUNDO: ABSTENERSE la Sala de condenar en costas por las razones señaladas en la parte motiva. En firme esta decisión, y dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 80 de la Ley 472 de 1998, remítase copia autentica de esta decisión a la Defensoría del Pueblo […]”12. 10 Cfr. folios 724 a 743 del cuaderno núm. 3 del expediente físico. 11 Cfr. folios 1012 a 1015 del cuaderno núm. 5 del expediente físico. 12 Cfr. folios 1224 a 1242 del cuaderno núm. 5 del expediente físico. 14 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consideraciones del Tribunal 13.

El Tribunal consideró que lo que solicita el actor popular “[…] es la adecuación de los diseños para la construcción de la doble calzada Ibagué- Cajamarca, incluyendo zonas de retiro, vías de servicios, carriles de aceleración u desaceleración, elementos físicos de separación de las vías, espacios para siembra de semillas y arbustos para conservación del medio ambiente, bermas y andenes peatonales; que los diseños se adecuen al Plan de Ordenamiento del Municipio de Cajamarca, adecuación de la licencia ambiental, suspensión de la ejecución del proyecto de la doble calzada, abstenerse aprobar los estudios definitivos de la doble calzada Ibagué- Cajamarca y los procesos de compra de bienes […]”. 13.1.

El Tribunal estableció el marco normativo del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos como herramienta de protección cuando estos resulten amenazados o vulnerados, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares que actúen en desarrollo de funciones administrativas. Destacó los supuestos sustanciales para la procedencia de las acciones populares y el marco normativo de los derechos colectivos invocados a saber: el derecho al goce de un espacio público; salubridad y seguridad pública; el goce de un ambiente sano; el goce de un medio ambiente sano y la existencia del equilibrio ecológico, el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales renovables, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. 13.2.

El Tribunal trajo a colación un glosario de términos, dentro de los que se destacan: concesiones de cuarta generación; asociación público- privada; Fase 1. Prefactibilidad; Fase 2. Factibilidad; Fase 3. Diseños Definitivos; estudio de impacto ambiental; berma; unidades funcionales; amueblamiento urbano; fajas de retiro; la vía de servicio; carril de aceleración; carril de desaceleración; rehabilitación; mejoramiento y construcción. 13.3.

A partir del análisis probatorio concluyó que: i) la sociedad APP GICA S.A. y la Agencia Nacional de Infraestructura se suscribió el contrato de concesión No. 002 de 2015 para la ejecución del proyecto de segunda calzada Ibagué – Cajamarca; ii) el objeto del contrato es que el Concesionario por su cuenta y riesgo lleve a cabo el proyecto; iii) por medio de la Resolución 1495 de 2015 se otorgó licencia ambiental para la ejecución del proyecto denominado “construcción del tramo 5 Paso urbano 15 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por Cajamarca” localizado en el municipio de Cajamarca, iv) el proyecto se divide en tres unidades funcionales; v) se ejecuta en varias etapas: etapa preoperativa, etapa de operación y mantenimiento y etapa de reversión; vi) a la fecha el contrato de concesión núm. 002 de 2015 se encuentra en fase II de factibilidad, lo que indica que los diseños geométricos de las unidades funcionales no contienen el 100% de los detalles de las obras a construir y no se ha realizado la negociación u oferta para la compra de predios; vii) el concesionario tiene plazo para presentar los diseños geométricos Fase III o de construcción hasta el año 2020, es decir a la fecha no se puede saber con certeza como van a quedar los diseños definitivos en el tramo 5 y 6 de la vía Ibagué – Cajamarca; y viii) a la fecha no se ha adelantado ninguna obra en el tramo 5 paso urbano por Cajamarca. 13.4.

El Tribunal consideró que dentro del proceso no obra prueba que acredite la afectación al medio ambiente. Considerar una amenaza o vulneración de los derechos colectivos basados en los diseños fase II, sería una mera especulación, a un evento hipotético que desbordaría el alcance y protección de la acción popular por no tener certeza de que los diseños definitivos vayan a incumplir la ley o atentar contra el desarrollo sostenible de la región. 13.5.

Determinó que de los testimonios se puede establecer que la construcción de la nueva calzada incluirá en sus diseños definitivos las normas y parámetros que se establecieron en el Apéndice técnico del Contrato de Concesión núm. 002 de 2015. 13.6. El Tribunal consideró que contrario a lo afirmado por el actor popular, es el municipio quien debe adecuarse a los proyectos de utilidad pública e interés social, de acuerdo con la declaratoria de utilidad pública e interés social realizada por la Agencia Nacional de Infraestructura mediante la Resolución núm. 378 del 10 de febrero de 2015.

No obstante, ni el Concejo Municipal, ni el alcalde del municipio tienen porqué estar adelantando gestiones administrativas o verificando que la adquisición de predios se ajuste a la ley, pues a la fecha la APP GICA S.A. no está realizando ninguna compra de predios y ni siquiera se tiene conocimiento de la compra de predios y de su cantidad para la ejecución del proyecto. 13.7.

El Tribunal consideró que los diseños puestos en consideración del actor y los cuales aporta con la demanda se encuentran en fase II, como quiera que aún no se tienen los diseños definitivos y que los mismos debieron ser entregados hasta el año 2020, la amenaza se convierte en una mera expectativa e hipótesis. Sin embargo, esta situación no significa que se está incumpliendo con la norma porque el contrato 16 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tiene unos apéndices técnicos de obligatorio cumplimiento respecto de los cuales la Agencia Nacional de Infraestructura ejerce supervisión por medio de la interventoría. 13.8.

El Tribunal concluyó que no existe amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda y que el actor popular tiene la carga de determinar de manera clara y precisa los hechos de los cuales acusa la vulneración de los derechos colectivos invocados. Tampoco se demostró que las entidades demandadas por su acción u omisión hayan contribuido a la vulneración o amenaza de los derechos indicados como vulnerados.

Recurso de apelación presentado por el actor popular 14. El señor Julio Cesar Montañez Roa presentó escrito por medio del cual interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, en el que solicitó su revocatoria con fundamento en los siguientes argumentos: 14.1. Manifestó que fueron ignorados sus alegatos de conclusión, en los cuales expuso las razones por las que considera se configura la vulneración y amenaza de los derechos colectivos invocados.

Reiteró que el proyecto ya contaba con estudios y diseños que incluían la totalidad del área que se vería afectada, conociendo la forma de construcción, las especificaciones, el costo, la duración y el impacto ambiental, económico, predial y jurídico. 14.2. En ese mismo sentido, que al haberse otorgado la licencia ambiental la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales da fe de que el proyecto cuenta con estudios y diseños.

Que teniendo en cuenta el artículo 2.2.2.3.13 del Decreto 1076 de 2015, la licencia ambiental se otorga respecto de obras que puedan producir deterioro grave a los recursos o introducir modificaciones considerables al paisaje. En suma, indica el actor popular que, al estar probada la expedición de la licencia ambiental, está necesariamente probada la existencia de los hechos que supone, es decir, si la autoridad ambiental no hubiera asumido como ciertos y determinantes los planos y diseños del proyecto, no hubiera podido estudiar la posibilidad de conferir o no la licencia ambiental. 14.3.

Explicó que se omitió referirse a las excepciones de inconstitucionalidad e ilegalidad propuestas en la demanda. En relación con la excepción de inconstitucionalidad, el actor popular solicitó inaplicar el Decreto 2201 de 2003, teniendo en cuenta que es contraria al artículo 288 de la Constitución de acuerdo con los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad.

También 17 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desconoce esta norma la función del municipio para ordenar el desarrollo de su territorio y de los concejos para reglamentar los usos del suelo. 14.4. En relación con la excepción de ilegalidad, el actor popular argumentó que el Decreto 2201 de 2003 y el artículo 2.2.2.1.2.8.2 del Decreto 1077 de 2015 deben inaplicarse por ser contrarios a la ley, fundamenta su solicitud en lo que dispone la Ley 388 sobre el ordenamiento del territorio y el acceso a las vías públicas y demás espacios públicos, la planificación económica y social con el fin de racionalizar las intervenciones sobre el territorio y orientar su desarrollo y aprovechamiento sostenible.

Resalta que el plan de ordenamiento territorial es el instrumento básico para desarrollar el proceso de ordenamiento del territorio municipal. Lo anterior implica que no podrá ejecutarse proyecto u obra alguna que afecte la organización territorial del Municipio o el espacio público del mismo sin que se cuente con la aquiescencia de la autoridad municipal13.

Actuaciones en segunda instancia 15. El Despacho sustanciador, mediante auto de 3 de mayo de 201814, admitió el recurso de apelación presentado por el actor popular. Por medio de auto de 5 de junio de 2018 se ordenó la presentación de alegatos, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, la sociedad Consultores Técnicos y Económicos S.A. Consultécnicos, la sociedad APP GICA S.A., y la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI allegaron alegaciones en las que reiteraron lo expuesto en el transcurso del proceso; y la Procuraduría Delegada emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 16. La Sala abordará el estudio del presente asunto en las siguientes partes: i) la competencia de la Sala; ii) los problemas jurídicos; iii) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos; iv) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho e interés colectivo al goce del espacio público y utilización y defensa de los bienes de uso público; v) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho ambiental como garantía de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales; vi) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el derecho a la seguridad y la salubridad pública en relación con la infraestructura 13 Cfr. folios 1261 a 1274 del cuaderno núm. 5 del expediente físico. 14 Cfr. folio 1287 del cuaderno núm. 5 del expediente físico. 18 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pública vial o de transporte terrestre; vii) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho colectivo al acceso a una infraestructura de servicios y a que su prestación sea eficiente y oportuna; viii) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho colectivo a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando los marcos legales, de manera ordenada y dando prevalencia a la calidad de vida de los habitantes; ix) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la excepción de inconstitucionalidad; x) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la excepción de ilegalidad; y xi) el análisis del caso concreto.

Competencia de la Sala 17. Vistos: i) el artículo 16 de la Ley 472 de 5 de agosto de 199815, sobre competencia para conocer de las acciones populares en segunda instancia; ii) el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 201916, sobre la distribución de asuntos entre las secciones del Consejo de Estado; y iii) el artículo 15017 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201118, sobre competencia del Consejo de Estado en segunda instancia; esta Sección es competente para conocer de los recursos de apelación que se presenten contra las sentencias proferidas en primera instancia, por los tribunales administrativos en el trámite de las acciones populares. 18.

La Sala procederá a examinar y a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la parte actora en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 29 de enero de 2018, de conformidad con los artículos 32019 y 32820 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201221, norma aplicable al presente caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 472.

El problema jurídico 19. Corresponde a la Sala, con fundamento en los argumentos de los recursos de apelación, determinar si se encuentra o no probada la vulneración o amenaza de los 15 Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones. 16 “[…] Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado […]”. 17Modificado por del artículo 615 de la Ley 1564. 18 Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 19 “[…] Artículo 320.

FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo […]”. 20 “[…] Artículo 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]” 21 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”. 19 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derechos e intereses colectivos al goce del espacio público y utilización y defensa de los bienes de uso público; el goce de un ambiente sano; la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, conservación, restauración o sustitución; a la seguridad y salubridad pública, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; y a la realización de construcciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes en relación con los estudios y diseños para la construcción de la doble calzada Ibagué – Cajamarca, específicamente en el paso urbano por la zona de Cajamarca por no incluir, según el actor popular, las zonas de retiro, vías de servicios, carriles de aceleración y desaceleración, elementos físicos de separación de las vías, espacios para siembra de semillas y arbustos para conservación del medio ambiente, bermas y andenes peatonales y, en general, todos los elementos que la ley y la técnica ordenan para este tipo de vías. 20.

Si es procedente o no aplicar las excepciones de inconstitucionalidad e ilegalidad propuestas por el actor en relación con el Decreto 2201 de 2003 y el artículo 2.2.2.1.2.8.2 del Decreto 1077 de 2015. 21. En consecuencia, se determinará si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia de 29 de enero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en primera instancia. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos 22.

Visto el artículo 88 de la Constitución Política, que dispone que las acciones populares son un mecanismo de protección “[…] de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella […]”. 23.

El artículo 2.° de la Ley 472, define las acciones populares como “[…] los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos […]” que se ejercen para “[…] evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible […]”. 24.

Esta acción tiene por objeto que “toda persona natural o jurídica” pueda disponer de un mecanismo judicial para la protección efectiva de los derechos e 20 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co intereses colectivos, cuya amenaza o vulneración debe acreditarse en el trámite del proceso, con miras a la procedencia del amparo pretendido. 25.

Conforme lo anterior, los supuestos sustanciales para la procedencia de la acción popular son los siguientes: i) una acción u omisión de la parte demandada; ii) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; y iii) la relación o nexo de causalidad entre la acción u omisión y la afectación de los derechos e intereses. 26.

Sobre el particular, la Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia de 28 de marzo de 2014, explicó que la acción popular es autónoma y principal y, además, puede ser ejercida por cualquier persona natural o jurídica; sin embargo, “[…] quien concurre al litigio después de haberse promovido la acción popular por diferente persona, sólo puede acogerse al proceso dentro de los términos en que ésta presenta la demanda, es decir, no le es dable al tercero extenderse en la materia discutida, los móviles o las consecuencias del proceso, puesto que es la parte actora quien en la demanda, fija el litigio […]”22. 27.

La Sala resalta que conforme a los artículos 1.°, 2.°, 4.° y 9.° de la citada Ley 472, se infiere que la acción popular se caracteriza porque: i) está dirigida a obtener la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva definidos como tales en la Constitución Política, en las leyes y en los tratados celebrados por Colombia; ii) su objetivo es evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre los derechos e intereses colectivos y restituir las cosas a su estado anterior, cuando ello fuere posible; iii) es una acción pública y un mecanismo propio de la democracia participativa, por lo tanto, puede ser ejercida por “toda persona”, organizaciones no gubernamentales, las entidades públicas de control, el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, los personeros y los servidores públicos; iv) es una acción autónoma y principal; v) no tiene carácter sancionatorio respecto de aquel contra quien se dirijan las pretensiones y, eventualmente, recaiga la sentencia estimatoria; y, vi) no ha sido instituida como mecanismo de control judicial de las leyes, en consecuencia, cuando con fundamento en la eventual violación o amenaza a un derecho o interés colectivo se pretenda impugnar una ley o que se imparta una orden al legislador, habrá de acudirse a las acciones pertinentes. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 28 de marzo de 2014;

C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; núm. único de radicación 250002327000200190479-01. 21 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público 28.

Vistos: i) los artículos 63, 82 y 315 numeral 1.° de la Constitución Política; ii) el artículo 5.º de la Ley 9.° del 11 de enero de 198923 y el artículo 2.° de la Ley 769 de 6 de julio de 200224; y, iii) el artículo 5.° del Decreto 1504 de 4 de agosto de 199825 y el Decreto 1538 de 17 de mayo 200526, compilados en el Decreto 1077 de 26 de mayo de 201527, sobre el uso y goce del espacio público. 29.

La protección del derecho al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público encuentra sustento en normas anteriores a la Constitución Política de 1991. Esto, en tanto el marco normativo sobre los bienes de uso público se remite al Código Civil. El artículo 674 ibidem establecía que los bienes de uso público corresponden a aquellos cuyo "[…] uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos […]”. 29.1.

Por su parte, el artículo 5.º de la Ley 9.° de 1989, incorporó el concepto de espacio público al definirlo como el conjunto de inmuebles destinados por su naturaleza, por su uso o afectación a la satisfacción de las necesidades urbanas colectivas que trascienden a los límites de los intereses individuales, tal como se trascribe a continuación: “[…] [A]rtículo 5º.

Entiéndase por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes. Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación, y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo […]". 23 “[…] Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones […]”. 24 “[…] Por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones […]”. 25 “[…] Por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial […]”. 26 “[…] Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 361 de 1997 […]”. 27 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”. 22 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29.2.

Posteriormente, el Constituyente de 1991 consideró necesario brindar una protección expresa de rango constitucional al espacio público, compatible con el Estado Social de Derecho. Al respecto, la Corte Constitucional28 consideró que “[…] [s]in duda, una de las manifestaciones del principio constitucional que identifica a Colombia como un Estado Social de Derecho guarda relación con la garantía de una serie de derechos sociales y colectivos como la recreación (artículo 52 C.P.), el aprovechamiento del tiempo libre (Ibíd.), y el goce de un medio ambiente sano (artículo 79 C.P.) que dependen de la existencia de un espacio físico a disposición de todos los habitantes […]” (Destacado fuera del texto). 29.3.

El artículo 63 de la Constitución Política señala que “[…] [L]os bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables […]”. 29.4. Por su parte, el artículo 82 de la Constitución Política, prevé que el derecho al goce del espacio público implica el deber del Estado de “[…] velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular […]”. 29.5.

Asimismo, el artículo 88 ibidem establece que “[…] La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con (…) el espacio […]”. 29.6. En tal sentido, el derecho constitucional al espacio público, instituido expresamente en los artículos 82 y 88 de la Constitución Política bajo el título de los “Derechos Colectivos y del Ambiente” impone al Estado y, por ende, a sus autoridades, el deber de proteger la integridad del espacio público y su destinación al uso común. A su vez, le exige ejercer la facultad reguladora en materia de ordenamiento territorial. 29.7.

En oportunidades anteriores, la Sala se ha referido a los elementos que componen el espacio público y al deber que surge de los municipios de garantizar la circulación libre y segura a nivel peatonal y vehicular, por lo cual, ha indicado lo siguiente: “[…] tanto las calles, carreras, y en general las vías públicas, como los andenes, constituyen espacio público, respecto del cual el Estado tiene la obligación de resguardar, preservar al uso común, y mantener en óptimas condiciones, tarea 28 Corte Constitucional, Sala Plena (16 de abril de 2002).

Sentencia C-265 de 2002. MP Manuel José Cepeda Espinosa. 23 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que a nivel territorial compete a los municipios en pro de garantizar la libre y segura circulación tanto peatonal como vehicular por las respectivas zonas, y su utilización para los fines previstos, de conformidad con su particular reglamentación29 […]”. 29.8.

Las calles y vías públicas hacen parte de los elementos constitutivos artificiales o construidos del espacio público; son aquellos que facilitan las actividades propias de los territorios porque permiten la integración de los sistemas de circulación peatonal y vehicular. Lo que quiere decir que genera afectación o vulneración del mencionado derecho colectivo su mal uso o descuido 29.9.

En consecuencia, es oportuno señalar que el buen uso, el libre acceso y la preservación del espacio público son aspectos que en una sociedad contribuyen a mejorar la calidad de vida y a garantizar la existencia de un escenario de convivencia libre que acerca a todos los habitantes de una ciudad en condiciones de igualdad. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho ambiental como garantía de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales 30.

En el orden internacional30 existen una serie de instrumentos normativos que hacen parte del derecho ambiental, que tienen por objeto proteger el ambiente y los recursos naturales, del cual se destaca la Declaración de Río de Janeiro, adoptada el 14 de junio de 1992, en el marco de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, que en su preámbulo tiene como objetivo establecer una alianza mundial nueva y equitativa mediante la creación de nuevos niveles de cooperación entre los Estados, los sectores claves de las sociedades y las personas y procurando alcanzar acuerdos internacionales en los que se respeten los intereses de todos y se proteja la integridad del sistema ambiental y de desarrollo mundial. 30.1.

Estos principios se aplican en el ordenamiento jurídico colombiano, por un lado, por virtud de lo dispuesto en el artículo 9.º de la Constitución Política y, por el 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. María Elizabeth García González, providencia de 7 de abril de 2011, núm. único de radicación 25000-23-25-000-2005-00458-01(AP). 30 Sobre este aspecto ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia proferida el 19 de julio de 2018, proceso identificado con número único de radicación 270012331000201100179- 02(AP), C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 24 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co otro, debido a que el Estado Colombiano los hizo vinculantes por virtud de lo dispuesto en el numeral 1.º del artículo 1.º de la Ley 99 de 22 de diciembre de 199331. 30.2.

En efecto, el artículo 1.º Ibidem sobre los principios generales ambientales dispone que: “[…] La política ambiental colombiana seguirá los siguientes principios: 1. El proceso económico y social del país se orientará según los principios universales y del desarrollo sostenible contenidos en la Declaración de Rio de Janeiro de junio de 1992 sobre medio ambiente y desarrollo […]”. 30.3.

En sentido similar, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador"32, adoptado el 17 de noviembre de 1988, aprobado en nuestro ordenamiento jurídico por virtud de la Ley 319 de 20 de septiembre de 199633 y promulgado mediante Decreto 429 de 14 de marzo de 200134, estableció: “[…]

ARTICULO 11. DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SANO. 1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos. 2. Los Estados Partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente […]” (Destacado fuera de texto). 31. Ahora bien, en el ordenamiento jurídico interno, el medio ambiente está amparado por lo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional35 ha denominado la “Constitución Ecológica”; esto es, el conjunto de disposiciones contenidas en la Carta Política que fijan los supuestos con fundamento en los cuales debe regularse la interacción entre la sociedad y la naturaleza, con miras a proteger el medio ambiente. 31.1.

Sobre el particular hay más de 30 disposiciones Constitucionales que desarrollan la materia, entre las cuales se destacan los artículos 8.°, 58, 79, 80 y 95 que prevén: i) la obligación del Estado y de las personas de proteger las riquezas naturales de la Nación; ii) la función ecológica de la propiedad; iii) el derecho a 31 “Por medio del cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Publico encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”. 32 El citado instrumento internacional entró en vigor el 16 de noviembre de 1999 de acuerdo con lo previsto en su artículo 21, numeral 3. 33 “Por medio de la cual se aprueba el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador', suscrito en San Salvador el 17de noviembre de 1988”. 34 “Por el cual se promulga el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988”. 35 Corte Constitucional: Sentencias T-411 de 17 de junio de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero;

T-523 de 22 de noviembre de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-126 de 1 de abril de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-431 de 12 de abril de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 25 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co gozar de un ambiente sano y el deber del Estado de proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservando las áreas de especial importancia ecológica y fomentando la educación para el logro de estos fines; y iv) el deber del Estado de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Así como de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados. 31.2.

Estos preceptos previamente referidos concentran los atributos principales en relación con el medio ambiente que se manifiestan en otros artículos constitucionales, de ahí que el análisis de este bien jurídico superior se efectúe desde tres perspectivas: i) como un derecho de las personas, ii) como un servicio público; y, iii) como un principio que permea el ordenamiento jurídico en su integridad, dado que asigna facultades e impone compromisos a las autoridades así como a los particulares, en aras de su protección adquiriendo, de esa forma, un carácter de objetivo social. 31.3.

En relación con el medio ambiente sano como derecho colectivo, la Corte Constitucional36 ha resaltado su importancia “[…] ya que los derechos colectivos y del ambiente no sólo se le deben a toda la humanidad, en cuanto son protegidos por el interés universal, y por ello están encuadrados dentro de los llamados derechos humanos de 'tercera generación', sino que se le deben incluso a las generaciones que están por nacer", toda vez que "la humanidad del futuro tiene derecho a que se le conserve, el planeta desde hoy, en un ambiente adecuado a la dignidad del hombre como sujeto universal del derecho […]”. 31.4.

Asimismo, sobre el medio ambiente y el equilibrio ecológico, la referida Corporación en sentencia T-046 de 29 de enero de 199937 precisó lo siguiente: “[…] cabe señalar que existen unos deberes estatales encaminados a la protección de la diversidad e integridad del ambiente, la conservación de las áreas de especial importancia ecológica y el fomento de la educación para obtener esos fines, que comportan igualmente una planificación del manejo y del aprovechamiento de los recursos naturales de manera que se garantice su desarrollo sostenible, conservación, restauración o sustitución, así como la prevención y control de los factores de deterioro ambiental, que se traducen en las acciones más importantes para que el Estado cumpla con los propósitos especialmente definidos respecto de la existencia de un medio ambiente sano y equilibrado, las cuales vienen acompañadas para su eficacia con la correlativa posibilidad de imponer sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados, junto con el deber de cooperación con otras naciones para la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas (C.P., arts. 8, 79 y 80) […]”. 36 Corte Constitucional, sentencia C-699 de 18 de noviembre de 2015;

M.P. Diana Fajardo Rivera. 37 M.P. Hernando Herrera Vergara. 26 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31.5. El marco legal en materia ambiental encuentra sus mediatos orígenes en la Ley 23 de 19 de diciembre de 197338 y en el Decreto 2811 de 18 de diciembre de 197439, cuyos artículos 1.° y 2.°, dictan que el medio ambiente es un patrimonio común cuya preservación y manejo es una obligación exigible al Estado y a los particulares y precisan que el Código de Recursos Naturales y Protección al Medio Ambiente tiene por objeto, entre otros aspectos, la preservación y restauración del ambiente y la conservación, mejoramiento y utilización racional de los recursos naturales renovables, previniendo y controlando los efectos nocivos de la explotación de los recursos naturales no renovables sobre los demás recursos y regular la conducta humana en sus dimensiones individual o colectiva así como la actividad de la administración en lo que se refiere a las relaciones que emanan del aprovechamiento y conservaciones del medio ambiente. 31.6.

Más recientemente, la Ley 99 de 22 de diciembre de 1993, “Por medio del cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Publico encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”, prevé los principios que la política ambiental debe seguir, haciendo remisión específica a los postulados universales y de desarrollo sostenible contenidos en la Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo.

Adicionalmente, procura la protección de la biodiversidad en Colombia como patrimonio nacional y de interés de la humanidad y el derecho de los seres humanos a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza, resaltando que la formulación de políticas ambientales debe tener en cuenta el resultado del proceso de investigación científica, sin perjuicio de la aplicación del principio de precaución. 32.

Finalmente, el goce de un ambiente sano ha sido entendido, tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación, como un derecho multidimensional fundamental y colectivo. Al respecto, se considera pertinente citar la sentencia proferida por esta Sección el 14 de marzo de 201940, en los siguientes términos: “[…] Atendiendo a este marco constitucional, el goce de un ambiente sano ha sido entendido por la Corte Constitucional y por esta Corporación judicial, como un 38 “Por la cual se conceden facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir el Código de Recursos Naturales y Protección al Medio Ambiente y se dictan otras disposiciones”. 39 “Por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente”. 40 Consejo de Estado;

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 14 de marzo de 2019, C.P. Roberto AU9usto Serrato Valdés; número único de radicación: 17001-23-00-000-2011-00337-01 (AP). 27 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho multidimensional fundamental y colectivo41.

Precisamente, en sentencia de 28 de marzo de 2014, esta Sección adujo lo siguiente: “[…]Resulta lógico que dicho derecho cuente con varias dimensiones, toda vez que ostenta la calidad de i) derecho fundamental (por encontrarse estrechamente ligado con los derechos fundamentales a la vida y a la salud); ii) de derecho-deber (todos son titulares del derecho a gozar de un ambiente sano pero, además, tienen la obligación correlativa de protegerlo); iii) de objetivo social (conservación de las condiciones del medio ambiente para garantizar la supervivencia de las generaciones presentes y futuras) y, iv) de deber del Estado (conservación del medio ambiente, eficiente manejo de los recursos, educación ambiental, fomento del desarrollo sostenible, e imposición las sanciones a que haya lugar). […]42 Ahora bien, acerca de la noción de medio ambiente y los alcances del derecho al goce del ambiente sano y existencia del equilibrio ecológico, la Sección Primera del Consejo de Estado ha precisado lo siguiente: “[…] Así, se ha entendido y desarrollado la noción de medio ambiente como todo lo que rodea a los seres vivos y comprende elementos biofísicos, los recursos naturales como el suelo, el agua, la atmósfera, la flora, la fauna, etc.; y los componentes sociales.

Las distintas normativas buscan establecer la correcta interrelación de los distintos elementos en aras de salvaguardarlo. En ese orden de ideas, resulta lógico que dicho derecho cuente con varias dimensiones, toda vez que ostenta la calidad de i) derecho fundamental (por encontrarse estrechamente ligado con los derechos fundamentales a la vida y a la salud); ii) de derecho-deber (todos son titulares del derecho a gozar de un ambiente sano pero, además, tienen la obligación correlativa de protegerlo); iii) de objetivo social (conservación de las condiciones del medio ambiente para garantizar la supervivencia de las generaciones presentes y futuras), iv) de deber del Estado (conservación del medio ambiente, eficiente manejo de los recursos, educación ambiental, fomento del desarrollo sostenible, e imposición las sanciones a que haya lugar) y v) de derecho colectivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 88 superior.

Es así como, en relación con la primera de las dimensiones reconocidas al derecho al ambiente sano, como derecho fundamental por su inescindible relación con los derechos a la vida y a la salud, la Corte Constitucional determinó: “El derecho al medio ambiente no se puede desligar del derecho a la vida y a la salud de las personas. De hecho, los factores perturbadores del medio ambiente causan daños irreparables en los seres humanos y si ello es así habrá que decirse que el medio ambiente es un derecho fundamental para la existencia de la humanidad.

A esta conclusión se ha llegado cuando esta Corte ha evaluado la incidencia del medio ambiente en la vida de los hombres y por ello en sentencias anteriores de tutelas, se ha afirmado que el derecho al medio ambiente es un derecho fundamental”43. Por su parte, respecto de la connotación de derecho deber, se ha precisado: “Bajo ese entendido, uno de los principios fundamentales del nuevo régimen constitucional es la obligación estatal e individual de proteger las riquezas 41 Corte Constitucional.

Sentencia C-632 del 24 de agosto de 2011. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Demanda de inconstitucionalidad contra los articulas 31 y 40 (parcial) de la Ley 1333 de 2009 "Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones". Actor: Luis Eduardo Montealegre Lynett. Exp. 0-8379. 42 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno, Radicación número: 25000-23-27-000-2001-90479-01 (AP) 43 Corte Constitucional, Sentencia C - 671 de 2001. 28 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co culturales y naturales de la Nación, en virtud de la cual, la Constitución recoge en la forma de derechos colectivos y obligaciones específicas las pautas generales que rigen la relación entre el ser humano y el ecosistema.

Estas disposiciones establecen, por ejemplo, (i) el derecho colectivo a gozar de un ambiente sano, (ii) la obligación estatal y de todas las personas de proteger la diversidad e integridad del ambiente, (iii) la obligación del Estado de prevenir y controlar los factores de deterioro y garantizar un desarrollo sostenible y (iv) la función ecológica de la propiedad.

(…) De ahí que todos los habitantes del territorio colombiano tienen derecho a gozar un entorno o hábitat sano y el deber de velar por la conservación de éste […]” (Subraya inserta en el texto). […] Por ello, el principio de desarrollo sostenible se convierte en el parámetro que debe guiar las relaciones sociales, ambientales y económicas.

El mencionado principio facilita el proceso de armonización de las tensiones existentes entre el uso y la explotación de los recursos naturales; con la necesidad de conservar y proteger el ambiente44. En efecto, el artículo 80 de la Carta Política consagra una garantía estatal de racionalización de los recursos naturales, a través de la cual se establecen pautas de preservación del ambiente al interior de la estrategia de crecimiento económico que promueva el Estado.

A nivel normativo el artículo 3º de la Ley 99 de 1993, define el desarrollo sostenible como aquel que: “[…] conduzca al crecimiento económico, a la elevación de la calidad de la vida y al bienestar social, sin agotar la base de recursos naturales renovables en que se sustenta, ni deteriorar el medio ambiente o el derecho de las generaciones futuras a utilizarlo para la satisfacción de sus propias necesidades […]”.

En igual sentido, la Ley 1523 de 201245, dispuso en su artículo 3° que: “[…] el desarrollo es sostenible cuando satisface las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de los sistemas ambientales de satisfacer las necesidades futuras e implica tener en cuenta la dimensión económica, social y ambiental del desarrollo. El riesgo de desastre se deriva de procesos de uso y ocupación insostenible del territorio, por tanto, la explotación racional de los recursos naturales y la protección del medio ambiente constituyen características irreductibles de sostenibilidad ambiental y contribuyen a la gestión del riesgo de desastres […]”.

Cabe precisar que este concepto también se nutre de diversos compromisos multilaterales de los Estados. Particularmente, la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano de 1972, el informe Brundtland de 1987, la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible Río + 20 de 22 de junio de 2012 y la XXI Conferencia Internacional sobre Cambio Climático de 2015, entre otros.

Estos instrumentos internacionales ponen de presente la necesidad de promover políticas que mantengan y expandan la base de los recursos naturales desde una estrategia de equidad intergeneracional, la cual reconoce que: i) es necesario preservar los recursos naturales para el beneficio de las generaciones futuras; ii) la explotación de los recursos debe ser sostenible, prudente y racional; y, iii) las consideraciones medioambientales deben ser parte de los planes de desarrollo. 44 Consejo de Estado, Sección Primera.

Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés (E1), sentencia de 17 de agosto de 2017. Radicación número: 20001-23-33-000-2016-00114-01 (AP). 45 "Por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres". 29 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, recientemente el Estado Colombiano suscribió el Acuerdo de París, adoptado el 12 de diciembre de 2015 y aprobado mediante Ley 1844 de 2017, en cuyo marco el gobierno nacional reitera el compromiso global de armonizar el bienestar de las personas con el de la naturaleza, de manera que el medio ambiente sea considerado como parte fundamental del proceso de desarrollo.

Sin embargo, esta actividad de ponderación de ambos bienes jurídicos no resulta sencilla. Por ello, esta Sección, en la sentencia de 21 de junio de 2001, recordó que el Estado que no puede frenar el desarrollo cuando este sea sostenible. Es decir, aquel que “[…] lleve al crecimiento económico, al mejoramiento de la calidad de vida y al bienestar social sin agotar los recursos, ni deteriorar el ambiente […]”46.

Sumado a ello, en la sentencia de 18 de marzo de 2010, la Sección Primera de esta Corporación judicial, al reconocer el escenario complejo que afrontan las autoridades públicas en la interpretación del principio de desarrollo sostenible, puso de presente que: “[…] el medio ambiente involucra aspectos relacionados con el manejo, uso, aprovechamiento y conservación de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosistemas, la protección de la diversidad biológica y cultural, el desarrollo sostenible, y la calidad de vida del hombre entendido como parte integrante de ese mundo natural […]”47.

De igual manera, conforme al criterio jurídico definido en la sentencia de 28 de marzo de 201448, el concepto de desarrollo sostenible posibilita el desarrollo de actividades productivas que conduzcan al crecimiento económico, a la elevación de la calidad de vida y al bienestar social, sin agotar la base de los recursos naturales renovables en que se sustenta, ni deteriorar el medio ambiente o el derecho de las generaciones futuras a utilizarlo para la satisfacción de sus propias necesidades.

Por lo anterior, es dable concluir que, a nivel normativo y jurisprudencial, la protección del medio ambiente es un tema transversal que tiene como gran garante al Estado, pero que, sin duda, termina involucrando a todas las personas (naturales y jurídicas) que habitan y coexisten en el ecosistema nacional y mundial […]” (Subrayado de la Sala). 33.

Vistos los artículos 49, 50 y 57 de la Ley 99, que materializa el principio de desarrollo sostenible con la exigibilidad y la necesidad de la licencia ambiental para proceder con la intervención de los recursos naturales a partir de la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales de la obra o actividad autorizada. 34.

El alcance de la licencia ambiental lleva implícitos todos los permisos, autorizaciones y/o concesiones para el uso, aprovechamiento y/o afectación de los recursos naturales renovables, que sean necesarios por el tiempo de vida útil del proyecto, obra o actividad. De ahí la importancia de obtenerse previamente a la iniciación del proyecto y cumpliendo con todos los estándares requeridos.

En ese sentido, el Estudio de Impacto Ambiental debe contener la información sobre la 46 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente: Oiga Inés Navarrete Barrero. 47 Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejera ponente (E): Maria Claudia Rojas Lasso. Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 44001- 23-31-000-2005-00328-01(AG). Actor: Bartolo Poveda González. Demandado: Municipio de Maicao y Otros. 48 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno, Radicación número: 25000-23-27-000-2001-90479-01(AP). 30 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co localización del proyecto, los elementos abióticos, bióticos, y socioeconómicos del medio que puedan sufrir deterioro por la respectiva obra o actividad, para cuya ejecución se pide la licencia, y la evaluación de los impactos que puedan producirse.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el derecho a la seguridad y la salubridad pública en relación con la infraestructura pública vial o de transporte terrestre 35. Vistos los artículos 2.º, 24.º y 82. º de la Constitución Política que indican entre otros derechos colectivos, el de circular libremente por el territorio nacional; al uso y goce de los bienes de uso público como las carreteras, así como la correlativa obligación del Estado de garantizar la integridad del espacio público y su destinación al uso común. 36.

La Ley 105 de 30 de diciembre de 199349 dispone como principio el de la seguridad50 como prioridad del sistema y del sector transporte. En tal virtud, es deber de las autoridades impulsar el desarrollo económico y el progreso social, y para ello, ejecutarán las obras públicas correspondientes, entre estas, las relacionadas con el servicio público de transporte, el mantenimiento y la reconstrucción de la infraestructura vial del país. En los artículos 19.º y 20.º se establece la obligación de la Nación y de las Entidades Territoriales en la construcción y conservación de los todos y cada uno de los componentes de la infraestructura de transporte. 37.

La Ley 769 de 6 de agosto de 200051 establece en su artículo 1. º como principios rectores los de seguridad de los usuarios, calidad, oportunidad, cubrimiento, libertad de acceso, plena identificación, libre circulación, educación y descentralización. El artículo 7. º de la misma norma resalta el deber que les asiste a las autoridades de tránsito de velar “[…] por la seguridad de las personas y las cosas en la vía pública y privadas abiertas al público.

Sus funciones serán de carácter regulatorio y sancionatorio y sus acciones deben ser orientadas a la prevención y la asistencia técnica y humana a los usuarios de las vías […]”. (Destacado fuera de texto) 38. Esta Sección se ha pronunciado en torno a las condiciones mínimas que debe tener la infraestructura pública vial o de transporte terrestre a efectos de garantizar la seguridad de los actores viales. 49 “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”. 50 Artículo 2.°, literal e. 51 “Por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones”. 31 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39.

En sentencia de 26 de julio de 2007, se refirió a la importancia de que las vías cumplan con las especificaciones técnicas de todos y cada uno de los componentes que las integran para efectos de garantizar la seguridad de las personas, así: “[…] Pues bien, en el anterior contexto normativo y fáctico, encuentra la Sala que se encuentra acreditada la vulneración de los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda, en particular del derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, en consideración a que, ciertamente, la Autopista Oriental, en el tramo que atraviesa el municipio de Malambo (Atlántico) no cumple con las especificaciones técnicas necesarias que garanticen la seguridad de los usuarios de la misma.

En efecto, de acuerdo con la normativa citada en precedencia, la mencionada vía hace parte de la red vial nacional, y dentro de ésta, a las carreteras de primera categoría, debiendo cumplir por ende con una anchura mínima de zona utilizable, la cual no se observa en este caso, pues en ninguno de sus puntos alcanza los 30 metros que como mínimo debe tener, situación éste que deriva en que las calzadas de la vía (dos en total, cada una con tres carriles) se encuentren en algunos tramos a distancias muy próximas a las viviendas que se encuentran a lo largo de su recorrido, con el consecuente riesgo para la seguridad de la comunidad del sector, debido a la circulación permanente de vehículos que desarrollan altas velocidades.

La norma que establece esa medida mínima, que corresponde a la anchura mínima utilizable para las carreteras nacionales (tanto para calzadas, como para zonas de retiro y demás elementos integrantes de la vía), no prevé ninguna excepción en cuanto se refiere a las carreteras que atraviesan el sector urbano. Además, es claro que una vía que hace parte de la red nacional de carreteras cuando pasa por un centro urbano debe cumplir con determinadas condiciones que permitan la utilización segura de la misma tanto para los conductores de vehículos, como para los transeúntes y la comunidad en general, condiciones éstas que se extrañan en la Autopista Oriental en el tramo que atraviesa el municipio de Malambo, en el que tan solo existen señales horizontales y verticales en los que se informa sobre la proximidad del centro urbano y el deber de disminuir la velocidad en su paso por el mismo, dispositivos éstos que resultan, en criterio de la Sala, insuficientes, cuando se trata de una vía como la mencionada, calificada por el INVIAS como de primera categoría debido a su importancia, no estando acreditado debidamente, de otro lado, que haya adoptado las medidas para la regulación del tráfico vehicular que se anuncian en el recurso de apelación […]”52 (Destacado fuera de texto). 40.

Posteriormente, la Sección Primera, mediante sentencia de 31 de enero de 2008, destacó, en los siguientes términos, que la falta de señalización de las vías y la ausencia del mobiliario correspondiente son factores que contribuyen con la maximización del riesgo de accidentalidad y, por consiguiente, afectan los derechos colectivos relacionados con la seguridad pública: “[…] En el caso concreto el Tribunal consideró probada la vulneración efectiva a los derechos cuya seguridad y garantía reclama el actor […]. 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 26 de julio de 2007, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta;

NUR 080012331000199902940-01. 32 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adujo que con posterioridad a la práctica de la diligencia señalada quedó en evidencia la carencia de las condiciones necesarias que garanticen la segura movilidad de los peatones a lo largo del sector, y, como agravante, resultó demostrada además la ausencia de señalización vertical y horizontal, circunstancia que maximiza el riesgo que corren los peatones al transitar por el sector.

Agregó que aunque en la actualidad existen los espacios necesarios para el tránsito de los peatones, no es menos cierto que el uso de los mismos, por demás riesgoso, es consecuencia del cotidiano uso por parte de aquellos a falta de andenes acondicionados para tal efecto, de lo cual se colige que en efecto, el sector requiere de la señalización horizontal y vertical pertinente y de la construcción del mobiliario que garantice la seguridad de los derechos vulnerados. […] [E]s a todas luces inaceptable la evidente inseguridad y el riesgo en el que ponen sus vidas los peatones que cotidianamente transitan el sector sobre el cual se realizaron los correspondientes estudios, tanto por la falta del mobiliario urbano que garantice la segura movilización de los transeúntes a cada lado de la vía, como por la carencia de la señalización horizontal y vertical que maximiza el riesgo de quienes además, transitan por el sector en vehículos automotores.

Anota la Sala el acierto del Tribunal al señalar el riesgo inminente para los peatones que circulan y se desplazan por la Calle 5ª entre las Carreras 41 y 43, por no estar plenamente acondicionado el espacio para la movilidad de los transeúntes, teniendo en cuenta además que quienes a diario circulan por el sector, en su mayoría son niños y jóvenes estudiantes. […]”53 (Destacado fuera de texto). 41.

Finalmente, la Sección, mediante sentencia de 18 de marzo de 201054, aludió a las obligaciones que le corresponden al Invías en materia de señalización de vías del orden nacional con el objeto de reducir los índices de accidentalidad y salvaguardar el derecho colectivo a la seguridad pública: “[…] De las pruebas señaladas se constata que, la vía indicada en la demanda forma parte de la Red Nacional de Carreteras a cargo del INVIAS, razón por la cual el mantenimiento de la misma le corresponde a dicho instituto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 del Decreto 2056 de 2003 […].

Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación, ha precisado que es responsabilidad de la Nación, por medio del Instituto Nacional de Vías, acometer las obras de señalización necesarias para prevenir o reducir, por lo menos, los índices de accidentalidad en las vías del orden nacional. […] Para la Sala, la negligencia del recurrente frente al cumplimiento de su deber legal de mantenimiento y señalización de las vías a su cargo, constituye, sin lugar a duda alguna, una seria amenaza al derecho colectivo a la seguridad pública, pues no es necesario demostrar el grado de accidentalidad para inferir que la falta de señalización vial en carreteras comporta un riesgo para los usuarios de la misma, por lo tanto, en el caso examinado, basta con demostrar la negligencia de la autoridad obligada al mantenimiento de la vía, para concluir 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 31 de enero de 2008;

C.P. Camilo Arciniegas Andrade, NUR 190012331000200402748-01. 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 18 de marzo de 2010, C.P. (E) María Claudia Rojas Lasso; NUR 41001-23-31-000-2004-001364-01. 33 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que tal conducta omisiva amenaza el citado derecho colectivo […]” (Destacado fuera de texto). 42.

Para la Sala, la seguridad vial es una prioridad y una finalidad esencial del Estado, como lo indica el artículo 2 de la Constitución Política. A su vez el artículo 24 ibidem establece el derecho a la libre circulación, pero ello supone que el Estado debe intervenir y limitarlo, con miras a garantizar la seguridad y bienestar de los habitantes del territorio.

Por lo tanto, el cumplimiento de las especificaciones técnicas en los diseños y trazados de la vía, los cuales fueron objeto de verificaciones técnicas y socialización con la comunidad, se traducen en una medida idónea para la protección de los derechos e intereses colectivos en la medida en que impactan en el bienestar general, el logro de los fines sociales del Estado55. 43.

La Ley 1702 define la seguridad vial como: “[…] el conjunto de acciones y políticas dirigidas a prevenir, controlar y disminuir el riesgo de muerte o de lesión de las personas en sus desplazamientos ya sea en medios motorizados o no motorizados. Se trata de un enfoque multidisciplinario sobre medidas que intervienen en todos los factores que contribuyen a los accidentes de tráfico en la vía, desde el diseño de la vía y equipamiento vial, el mantenimiento de las infraestructuras viales, la regulación del tráfico, el diseño de vehículos y los elementos de protección activa y pasiva, la inspección vehicular, la formación de conductores y los reglamentos de conductores, la educación e información de los usuarios de las vías, la supervisión policial y las sanciones, la gestión institucional hasta la atención a las víctimas […]”.

(Destacado fuera de texto). Se puede concluir, que la finalidad de la seguridad vial es la prevención, el control y la disminución de accidentes que ocurran sobre las vías. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho colectivo al acceso a una infraestructura de servicios y a que su prestación sea eficiente y oportuna 44.

Vistos los artículos 365.° y 366.° de la Constitución Política sobre el derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna. 45. De conformidad con el artículo 365.° de la Constitución Política, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es su deber asegurar la 55 Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 28 de octubre de 2010, NUR. 190012331000200501449- 01, C.P. María Elizabeth García González.

Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 29 de febrero de 2024, NUR 080012333000201900729-01; sentencia del 15 de febrero de 2024, NUR 080012333000201800844-01, C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 34 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Y le corresponde proporcionarlos, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares; en todo caso, el Estado es quien regula, el control y la vigilancia de dichos servicios. 46. Adicionalmente, el artículo 366.° ibidem señala que el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado; será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable.

Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación. 47. La Corte Constitucional ha considerado que la prestación eficiente y oportuna de los servicios públicos garantizan otros derechos y principios como la vida, la dignidad y la igualdad.

Al respecto, entre otros pronunciamientos, en la sentencia C- 172 de 2014 la Corte precisó lo siguiente: “[…] [L]o primero que hay que destacar es la consagración expresa de los servicios públicos como ‘inherentes a la finalidad social del Estado’, a quien le asignó la tarea de ‘asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional’ (art. 365).

Se caracterizan además porque efectivizan otros derechos como la dignidad, la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad; tienen vocación de universalidad; pueden ser prestados por el Estado, de manera directa o indirecta, por intermedio de comunidades organizadas o por particulares; se consideran un asunto de Estado por cuanto se encuentran en la esfera de lo público ante la obligación que recae en él de asegurar su prestación eficiente […]”56 (Destacado fuera de texto). 48.

La Sección Primera recientemente57 consideró que la vulneración del derecho colectivo de acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna implica acciones u omisiones concretas de la demandada que pongan en evidencia la falta de oportunidad en la prestación del servicio o la falta de eficiencia en la administración de los recursos destinados a garantizar el servicio público. 49.

En Colombia, la operación del transporte es un servicio público, inherente a la finalidad social del Estado y sujeto a la intervención y reglamentación de las autoridades competentes, en cuya prestación juega un papel decisivo la participación del sector privado. La Ley en acatamiento de lo dispuesto en el Artículo 24° de la constitución política, según el cual todo colombiano puede circular libremente por el territorio nacional, define este servicio como “[…] una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas por medio de vehículos apropiados a 56 Corte Constitucional, sentencia C-172 de 13 de marzo de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 57 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 31 de marzo de 2023, CP.

Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación: 170012333000201800493-01. 35 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cada una de las infraestructuras del sector (aéreo, marítimo, fluvial, férreo, masivo y terrestre), en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios sujeto a una contraprestación económica […]”. 50.

Las disposiciones legales que regulan el transporte, le otorgan el carácter de servicio público esencial y resalta la prelación del interés general sobre el particular, especialmente en lo que tiene que ver con la garantía de la prestación del servicio y la protección de los usuarios, conforme a los derechos y obligaciones establecidas en la Constitución, la ley y los reglamentos.

El mismo ordenamiento destaca que la seguridad en el servicio, particularmente la relacionada con la protección de los usuarios, constituye prioridad esencial en la actividad del sector y del sistema de transporte, lo cual se ajusta al mandato constitucional contenido en los artículos 2, 11, 24, 365 y 366 que le impone al Estado el deber de proteger la vida e integridad de todas las personas residentes en Colombia.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho colectivo a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando los marcos legales, de manera ordenada y dando prevalencia a la calidad de vida de los habitantes 51. Visto el literal “m” del artículo 4 de la Ley 472, sobre el derecho a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. 51.1.

En relación con el alcance de este derecho, la jurisprudencia de esta Corporación lo ha definido como “[…] la necesidad de proteger la adecuada utilización, transformación y ocupación del suelo, de manera que las autoridades competentes no actúen en forma arbitraria en contravención del respectivo plan de ordenamiento territorial o instrumento que haga sus veces, a través de acciones que estén fuera de su marco normativo […]”58. 51.2.

De igual forma, la Sala mediante la sentencia proferida el 7 de abril de 201159, determinó que el núcleo esencial del derecho colectivo a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando los marcos legales, de manera ordenada y dando prevalencia a la calidad de vida de los habitantes 58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; sentencia de 6 de marzo de 2008;

C.P. Mauricio Fajardo Gómez; NUR 250002324000200500901-01. 59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 7 de abril de 2011, NUR 630012331000200400688-01. 36 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co comprende los siguientes aspectos: i) respeto y acatamiento del principio de función social y ecológica de la propiedad60; ii) protección del espacio público procurando adelantar cualquier tipo de construcción o edificación con respeto por el espacio público, el patrimonio público, y la calidad de vida de los demás habitantes; iii) respeto de los derechos ajenos y no abusar del derecho propio61; y iv) atención de los procesos de cambio en el uso del suelo, en aras del interés común, procurando su utilización racional en armonía con la función social de la propiedad a la cual le es inherente una función ecológica, buscando el desarrollo sostenible62. 51.3.

Para la Sala resulta claro que el derecho señalado en el literal “m” del artículo 4.º de la Ley 472, corresponde a la obligación que le impone el legislador a las autoridades públicas y particulares, en general, de acatar los preceptos jurídicos que rigen la materia urbanística; es decir, la forma como avanza y se desarrolla una determinada población, en términos de progreso físico y material, asentada en una determinada entidad territorial –bien sea en sus zonas urbanas o rurales– con miras a satisfacer plenamente las necesidades de la población. 51.4.

En efecto, esta Sección63 en relación con el derecho colectivo mencionado ha manifestado que: “[…] abarca el respeto del principio de la función social y ecológica de la propiedad de acuerdo con el artículo 58 de la Constitución Política, la protección del espacio público, del patrimonio público y de la calidad de vida de los habitantes, el respeto de los derechos ajenos y el acatamiento de la ley de ordenamiento territorial, planes de ordenamiento territorial y demás disposiciones normativas en materia de uso del suelo, alturas máximas de construcción y demás criterios y límites que determinan las autoridades para construir […]”. 51.5.

En suma, el desconocimiento por parte de las autoridades públicas y/o los particulares de la normativa que regula las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos vulnera el derecho colectivo mencionado. 51.6. Adicionalmente, el precedente de la Corporación indica que para que se entienda vulnerado o amenazado el derecho colectivo a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos, no es suficiente con que se incumplan las normas urbanísticas, sino que es necesario demostrar el daño o la amenaza de daño al interés general 64. 60 Inciso segundo del artículo 58 de la Constitución Política. 61 Artículo 95 numeral 1.° de la Constitución Política. 62 Artículo 3.° de la Ley 388 de 1997. 63 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, providencia de 19 de noviembre de 2009, NUR 170012331000200401492-01(AP). 64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Marco Antonio Vellilla Moreno, providencia de 29 de noviembre de 2010, NUR 250002326000200401474-01(AP). 37 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51.7.

Ahora bien, el artículo 2.° de la Ley 105 de 30 de diciembre de 199365 define los principios rectores del transporte y en específico el de la seguridad como “[…] [l]a seguridad de las personas constituye una prioridad del Sistema y del Sector Transporte […]”. 51.8. De igual forma, el artículo 12 de la citada Ley define la constitución de la infraestructura de transporte a cargo de la Nación como “[…] aquella de su propiedad que cumple la función básica de integración de las principales zonas de producción y de consumo del país […]”.

Incluye en la red nacional de carreteras aquellas que “[…] unen las capitales de departamento con la red […]”. 51.9. Por lo tanto, las autoridades tienen el deber de garantizar la infraestructura de transporte para otorgar la seguridad de las personas y ello es una prioridad para el transporte e integración de las zonas de producción. 51.10.

Los capítulos 1, 2, 3 y 6 del Manual de Diseño Geométrico de Carreteras66 del Instituto Nacional de Vías, regulan los aspectos generales, controles para el diseño geométrico, diseño en planta del eje de la carretera y las intersecciones a nivel y desnivel. 52. El capítulo 1 del Manual de Diseño Geométrico de Carreteras indica la clasificación de las carreteras según su funcionalidad, determinando que las primarias son “[…] aquellas troncales, transversales y acceso a capitales del Departamento que cumplen la función básica de integración de las principales zonas de producción y consumo del país […]”. 52.1.

El capítulo 1 del mencionado manual, establece los aspectos generales relacionados con el proyecto de carreteras nuevas, las cuales se realizan por fases o etapas, así: “[…] Fase 1. Pre – Factibilidad. En esta Fase se identifican uno ó varios corredores de ruta posibles, se realiza el prediseño aproximado de la carretera a lo largo de cada corredor y, recurriendo a costos obtenidos en proyectos con condiciones similares, se realiza la evaluación económica preliminar, generalmente utilizando el modelo de simulación HDM – 4.

En términos simples, la evaluación económica consiste en comparar, a lo largo de un periodo de análisis económico, la suma del costo inicial de construcción, el costo del mantenimiento rutinario y el costo del mantenimiento 65 “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”. 66 Adoptado por la Resolución 744 de 2009 “Por la cual se actualiza el Manual de Diseño Geométrico para Carreteras” y adicionado por la Resolución 20213040041135 del 13 de septiembre de 2021, “Por el cual se adiciona un numeral al capítulo 7 del Manual de Diseño Geométrico de Carreteras, adoptado mediante Resolución No. 000744 del 04 de marzo de 2009 del Ministerio de Transporte”. 38 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co periódico con los beneficios que se obtendrían, representados mayoritariamente en los ahorros en el costo de la operación vehicular.

El objetivo concreto de la Fase 1 es establecer si el proyecto ofrece posibilidades de ser viable económicamente, es decir, si supera umbrales preestablecidos para indicadores como la relación Beneficio / Costo ó la Tasa Interna de Retorno. Si la evaluación económica no es satisfactoria en ninguno de los corredores estudiados se archiva el proyecto.

En caso contrario, se debe continuar afinando los estudios a nivel de Fase 2 en el corredor que presente la mayor rentabilidad. Fase 2. Factibilidad. En el corredor seleccionado se debe diseñar en forma definitiva el eje en planta de la carretera. La posición de dicho eje deberá ser compatible con el cumplimiento de las especificaciones geométricas tanto del perfil como de las secciones transversales y de todas las estructuras y obras complementarias que se requieran.

Con la trayectoria definitiva en planta del eje de la vía y con los prediseños del eje en perfil, de las secciones transversales, de las obras de drenaje superficial y subterráneo, de las estructuras como puentes y muros de contención, del pavimento, etc, se procede a la evaluación económica final, generalmente mediante la simulación con el modelo HDM – 4.

Esta evaluación se realiza con un mayor grado de confiabilidad por cuanto en ésta Fase ya se cuenta con elementos suficientes tanto para elaborar el presupuesto con menor incertidumbre como para cuantificar los costos de la operación vehicular. El objetivo concreto de la Fase 2 es la decisión final de continuar ó no con el proyecto dependiendo de su rentabilidad.

Si éste resulta rentable se debe continuar con la elaboración de los diseños definitivos de la carretera a partir del eje ya definido. Tales diseños constituyen la Fase 3 del proyecto. Fase 3. Diseños Definitivos. Como se acaba de mencionar, en ésta Fase se elaboran los diseños detallados, tanto geométricos como de todas las estructuras y obras complementarias que se requieran, de tal forma que un constructor pueda materializar la carretera […]”. 52.2.

En el capítulo 5 se establece el diseño de la sección transversal de la carretera y sus componentes, así: “[…] 5.9. ANDENES Y SENDEROS PEATONALES Son de uso restringido en áreas rurales, dado su escaso número de peatones. El ancho requerido por una persona es de setenta y cinco centímetros (0.75 m) y para garantizar el cruce de las personas su ancho total debe ser mínimo de un metro con cincuenta centímetros (1.50 m).

La elevación respecto de la corona adyacente debe estar entre diez y veinticinco centímetros (0.10 – 0.25 m). Los sitios donde generalmente se deben localizar los andenes son zonas escolares, áreas de servicio, áreas de estacionamiento de buses, etc. […]

5.10. SEPARADORES DE CALZADA Los separadores son por lo general zonas verdes o zonas duras colocadas paralelamente al eje de la carretera, para separar direcciones opuestas de tránsito (separador central o mediana) o para separar calzadas destinadas al mismo sentido del tránsito (calzadas laterales). El separador está comprendido entre las cunetas interiores de ambas calzadas.

Aparte de su objeto principal, independizar la 39 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co circulación de las calzadas, el separador central puede contribuir a disminuir cualquier tipo de interferencia como el deslumbramiento nocturno. Cuando los separadores son muy anchos pueden resultar demasiado costosos, pero convenientes para ampliación futura de las calzadas o por razones estéticas y de circulación. En terreno plano el separador central suele ser constante en su ancho, con lo que se mantienen paralelas las dos calzadas.

En terreno montañoso, si se independizan las calzadas, el ancho del separador central es variable. Si el ancho del separador varía entre cuatro metros y diez metros (4 m -10 m), puede ser necesario instalar barreras de seguridad si el volumen de tránsito así lo demanda. Si el ancho del separador es aún menor, puede ser necesario pavimentar toda la zona entre ambas, prolongando las bermas interiores y colocando una barrera en el centro.

Se debe dar al separador el cuidado requerido y en todos los casos descritos estudiar e implantar un apropiado sistema de desagüe superficial. Los separadores laterales deben ser, como mínimo, de ancho menor que el separador central o mediana, a menos que sobre ellos se instalen postes de alumbrado, en cuyo caso su ancho debe ser mayor de cuatro metros (4.0 m) […]”. 53.

Mediante Resolución núm. 4561 de 29 de noviembre de 2022 expedida por el Instituto Nacional de Vías, se deroga la Resolución núm. 1524 de 6 de mayo de 2022 y se adoptan las Especificaciones Generales de Construcción de Carreteras, como Norma Técnica para los proyectos de la Red Vial Nacional, para la construcción, rehabilitación, mantenimiento, mejoramiento y conservación de las carreteras primarias y terciarias administradas por el Instituto Nacional de Vías. 54.

De acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia de esta Corporación67 en relación con la importancia de que las vías cumplan con las especificaciones técnicas de los elementos que las componen, con la finalidad de garantizar la seguridad de las personas, se resalta que: “[…] Pues bien, en el anterior contexto normativo y fáctico, encuentra la Sala que se encuentra acreditada la vulneración de los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda, en particular del derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, en consideración a que, ciertamente, la Autopista Oriental, en el tramo que atraviesa el municipio de Malambo (Atlántico) no cumple con las especificaciones técnicas necesarias que garanticen la seguridad de los usuarios de la misma.

En efecto, de acuerdo con la normativa citada en precedencia, la mencionada vía hace parte de la red vial nacional, y dentro de ésta, a las carreteras de primera categoría, debiendo cumplir por ende con una anchura mínima de zona utilizable, la cual no se observa en este caso, pues en ninguno de sus puntos alcanza los 30 metros que como mínimo debe tener, situación éste que deriva en que las calzadas de la vía (dos en total, cada una con tres carriles) se encuentren en algunos tramos a distancias muy próximas a las viviendas que se encuentran a lo largo de su recorrido, con el consecuente riesgo para la seguridad de la comunidad del sector, debido a la circulación permanente de vehículos que desarrollan altas velocidades.

La norma que establece esa medida mínima, que corresponde a la anchura mínima utilizable para las carreteras nacionales (tanto para calzadas, como para zonas de 67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, providencia de 26 de julio de 2007, NUR 080012331000199902940-01(AP). 40 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co retiro y demás elementos integrantes de la vía), no prevé ninguna excepción en cuanto se refiere a las carreteras que atraviesan el sector urbano. Además, es claro que una vía que hace parte de la red nacional de carreteras cuando pasa por un centro urbano debe cumplir con determinadas condiciones que permitan la utilización segura de la misma tanto para los conductores de vehículos, como para los transeúntes y la comunidad en general, condiciones éstas que se extrañan en la Autopista Oriental en el tramo que atraviesa el municipio de Malambo, en el que tan solo existen señales horizontales y verticales en los que se informa sobre la proximidad del centro urbano y el deber de disminuir la velocidad en su paso por el mismo, dispositivos éstos que resultan, en criterio de la Sala, insuficientes, cuando se trata de una vía como la mencionada, calificada por el INVIAS como de primera categoría debido a su importancia, no estando acreditado debidamente, de otro lado, que haya adoptado las medidas para la regulación del tráfico vehicular que se anuncian en el recurso de apelación. […]” (Destacado fuera de texto). 54.1.

La jurisprudencia de esta Sección, ha considerado igualmente que: “[…] es misión de las autoridades realizar las acciones y adoptar las medidas que resulten indispensables para garantizar la vida e integridad de los residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y, en general, el conjunto de derechos de los que son titulares; para lo cual es esencial su compromiso con la prevención de situaciones de amenaza o vulneración de esos derechos, en especial cuando ellas son susceptibles de ser anticipadas mediante la fiscalización permanente de la realidad y la adopción oportuna de las medidas pertinentes para asegurar la efectividad de los derechos, bienes e intereses de la comunidad y de sus miembros.

Todo ello, lógicamente, en un marco de razonabilidad y de proporcionalidad, pues mal puede suponer la imposición a la Administración de obligaciones imposibles de cumplir por razones técnicas, jurídicas, económicas o sociales [ ]”68 (Destacado fuera de texto). 54.2. De los anteriores recuentos normativo y jurisprudencial se puede concluir, por un lado, que el derecho e interés colectivo relativo a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, es transversal a otros derechos como los de seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, goce del espacio público, utilización y defensa de los bienes de uso público, seguridad y salubridad públicos, entre otros; y, por el otro, que se trata de un derecho e interés colectivo que se sustenta en el principio de primacía del interés general.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la excepción de inconstitucionalidad 55. La Sala procederá a analizar la excepción de inconstitucionalidad como instrumento del control constitucional mixto, que garantiza la protección de los derechos fundamentales y el principio de la supremacía de la Constitución. 68 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 26 de marzo de 2015. C.P. Guillermo Vargas Ayala. NUR 150012331000201100031- 01. Reiterada en sentencia del 18 de mayo de 2017. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. NUR 130012331-000201100315-01. 41 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55.1.

Visto el artículo 4.° de la Constitución Política de 1991, dispone lo siguiente: “[…] La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales […]” (Destacado fuera de texto). 55.2. La Corte Constitucional69 consideró sobre la excepción de inconstitucionalidad: “[…] la excepción de inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales […]”. 55.3.

En consecuencia, esta herramienta tiene como propósito, proteger y garantizar el ejercicio, en un caso concreto y con efecto inter partes, de los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política. 55.4.

La Sección Primera de esta Corporación70 señaló sobre el alcance de la excepción de inconstitucionalidad, lo siguiente: “[…] [E]s así como, entre las numerosos y repetidos pronunciamientos que en ese sentido ha proferido esta jurisdicción, la Sala71 tiene señalado que “La excepción de inconstitucionalidad consiste en dejar de aplicar en un caso concreto una norma jurídica por ser contraria a la Constitución Política,” y que “Ello supone necesariamente que la norma en cuestión sea la aplicable al caso controvertido y se busca precisamente a través de tal excepción que la autoridad judicial o administrativa deje de aplicarla, en aras de salvaguardar la supremacía de la Constitución y el orden jurídico”.

A su vez, la Sección Quinta de la Corporación la ha precisado de igual forma, a saber: La jurisprudencia constitucional ha reconocido en el sistema jurídico colombiano la existencia de un sistema mixto de control de constitucionalidad, pues mientras que a la Corte Constitucional y, de manera residual, al Consejo de Estado se les confía el control de constitucionalidad en abstracto (artículos 241 y 237, numeral 2°, de la Constitución Política), el control de constitucionalidad concreto tiene lugar en desarrollo del artículo 4° de la Carta Política cuando, al momento de aplicar una norma legal o de inferior jerarquía, el servidor encargado de aplicarla advierte su ostensible e indudable oposición a mandatos constitucionales.

En efecto, el fundamento de la llamada excepción de inconstitucionalidad, se encuentra en el artículo 4° de la Carta Política, según el cual "En todo caso de 69 “[…] Corte Constitucional; sentencia T-389 de 2009; M.P. Humberto Antonio Sierra Porto […]”. 70 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 1 de noviembre de 2007;

C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; número único de radicación 11001032400019990000401 […]”. 71 Sentencia de 19 de noviembre de 1998, expediente 4860, Sección Primera, consejero ponente doctor ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ. Citada en el texto de la sentencia. 42 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales".

Y se le califica como control de constitucionalidad concreto porque carece de la nota de generalidad que es propia del control en abstracto, puesto que la definición acerca de si existe o no incompatibilidad entre la norma inferior y las constitucionales debe producirse en el caso específico, singular, concreto, y en relación con las personas involucradas en el mismo, sin que pueda exceder ese marco jurídico preciso.

Se habla, por tanto, en este caso de un efecto inter partes, o circunscrito a quienes tienen interés en el caso.72 La Corte Constitucional también lo ha puesto de presente, v. gr. en sentencia C-600 de 1998 al decir que "El artículo 4º de la Constitución consagra, con mayor amplitud que el derogado artículo 215 de la codificación anterior, la aplicación preferente de las reglas constitucionales sobre cualquier otra norma jurídica.

Ello tiene lugar en casos concretos y con efectos únicamente referidos a éstos, cuando quiera que se establezca la incompatibilidad entre la norma de que se trata y la preceptiva constitucional. Aquí no está de por medio la definición por vía general acerca del ajuste de un precepto a la Constitución -lo cual es propio de la providencia que adopte el tribunal competente al decidir sobre el proceso iniciado como consecuencia de acción pública- sino la aplicación de una norma legal o de otro orden a un caso singular […]”73 (Destacado original del texto). 55.5.

En ese orden de ideas, la excepción de inconstitucionalidad: i) puede ser ejercida a solicitud de parte o ex officio por la autoridad judicial; ii) requiere para su configuración que se demuestre que la norma jurídica aplicable al caso concreto sea manifiestamente contraria a la Constitución Política; y iii) tiene efectos inter partes74.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la excepción de ilegalidad 56. Visto el artículo 12 de la Ley 153 de 15 de agosto de 188775, sobre la aplicación de los actos ejecutivos del gobierno, el cual prevé que estos tienen fuerza obligatoria y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución y las leyes. 56.1.

La Sala Especial Veintiséis (26) de Decisión de la Corporación76, respecto a la excepción de ilegalidad, ha señalado: “[…] 19. El artículo 12 de la Ley 153 de 1887 establece que los actos ejecutivos del gobierno tienen fuerza obligatoria y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución y las leyes. La excepción de ilegalidad prevista en este precepto faculta, 72 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; sentencia de 14 de diciembre de 2006;

C.P. Darío Quiñonez; número único de radicación 3975-4032 […]”. 73 “[…] Corte Constitucional; sentencia C-600 de 1998; M.P. José Gregorio Hernández Galindo […]”. 74 Excepcionalmente, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad al caso concreto, puede tener efectos inter pares.

En el auto 071 de 27 de febrero de 2001, la Corte Constitucional consideró que: “[…] Dentro de las diversas alternativas disponibles para determinar los efectos de las providencias - efectos inter partes, efectos erga omnes, efectos inter pares, etc.-, la que mejor protege en este caso los derechos constitucionales fundamentales y respeta las atribuciones del Consejo de Estado como máximo tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa, es la de los efectos inter pares, es decir, entre los casos semejantes.

La doctrina convencional según la cual la excepción de inconstitucionalidad sólo tiene efectos inter partes, es decir, en el proceso concreto dentro del cual fue inaplicada la norma contraria a la Constitución, es insuficiente tanto para proteger los derechos constitucionales fundamentales como para asegurar la efectividad de los principios fundamentales […]”. 75 “[…] Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887 […]”. 76 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 26 Especial de Decisión, expediente 11001031500020200180500, Control Inmediato de Legalidad, MP Guillermo Sánchez Luque. 43 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pues, a inaplicar en un caso concreto un acto administrativo por violación flagrante de la ley.

Como la convivencia social exige la obligatoriedad y la vigencia efectiva del ordenamiento jurídico (art. 4 inc. 2º CN, art, 6 CN, art. 9 CC y art. 56 CRPM), la Sala reitera que para que proceda esta figura es necesario que se presente una oposición manifiesta u ostensible entre el acto administrativo y la norma legal correspondiente. Y ello debe ser así porque en la práctica supone la suspensión de los efectos de un acto para un caso concreto […]”. 56.2.

La Corte Constitucional77, respecto a la excepción de ilegalidad, ha considerado: “[…] De todo lo anterior, se concluye que la llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior.

Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aún puede ser pronunciada de oficio. Pero, en virtud de lo dispuesto por la norma sub exámine tal y como ha sido interpretado en la presente decisión, tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos.

Al respecto, destaca la Corte que cuando, con posterioridad a la expedición del Código Contencioso Administrativo, el h. Consejo de Estado ha invocado el artículo 12 de la ley 153 de 1887, lo ha hecho dentro del trámite de un proceso judicial, para efectos de inaplicar un acto administrativo en razón de su ilegalidad. Así, la postura jurisprudencial de esa Corporación que aboga por la vigencia de la norma mencionada, la ha aplicado dentro de este contexto procesal judicial, y no con el alcance de cláusula general de inaplicabilidad de los actos administrativos por cualquier autoridad que los estime ilegales […]”. 56.3.

La excepción de ilegalidad consiste en la facultad que tienen los jueces administrativos de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior; dicha inaplicación puede llevarse a cabo a solicitud de parte o ex officio. Análisis del caso concreto 57.

De conformidad con el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales indicados en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 58. El Tribunal consideró que el actor popular persigue con la demanda presentada la protección de los derechos colectivos invocados como consecuencia de la no inclusión de zonas de retiro, vías de servicios, carriles de aceleración u 77 Corte Constitucional, sentencia C-037 de 26 de enero de 2000, MP Vladimiro Naranjo Mesa. 44 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desaceleración, elementos físicos de separación de las vías, espacios para siembra de semillas y arbustos para conservación del medio ambiente, bermas y andenes peatonales en los diseños de la doble calzada Ibagué – Cajamarca.

Lo que solicita es la adecuación de los diseños para la construcción del proyecto, la adecuación de la licencia ambiental, la suspensión de la ejecución del proyecto y la abstención de la aprobación de los estudios definitivos y el proceso de compra de bienes. 59. En ese sentido, el Tribunal consideró que en este caso no se aportó prueba que acredite la afectación al medio ambiente, teniendo en cuenta que a la fecha no se cuenta con los diseños definitivos o los llamados diseños de construcción, por lo que pronosticar una amenaza o vulneración de los derechos colectivos basados en los diseños Fase II se estaría frente a una “mera especulación”.

Tampoco existen elementos de juicio que posibiliten predicar respecto a la forma como se amenaza la utilización racional de los recursos naturales ubicados en los alrededores de la vía, ni una base clara para afirmar que a futuro la construcción de la vía atente contra el desarrollo sostenible de la región. 60. El Tribunal determinó que no se puede tener certeza de que los planos definitivos no incluyan los elementos a los que hace referencia el actor popular pues hasta el año 2020 la concesionaria tenía plazo para presentar los diseños con la inclusión de ese tipo de detalles, lo cual quedó probado con la recepción de los testimonios. 61.

El Tribunal precisó que en las acciones populares el actor tiene la carga de determinar de manera clara y precisa los hechos de los cuales acusa la vulneración de los derechos colectivos cuyo amparo invoca, en consecuencia, en el proceso no se acreditaron los hechos planteados y no se demostró que las entidades demandadas por su acción u omisión hayan vulnerado o amenazado los derechos colectivos. 62.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte que las pruebas relevantes para resolver el caso sub examine son las siguientes78: 62.1. Copia del oficio núm. 2015-704-015149-1 de fecha 10 de julio de 2015, suscrito por el vicepresidente jurídico de la Agencia Nacional de Infraestructura, con asunto: “Su derecho de petición del 25 de junio de 2015, doble calzada en el municipio de Cajamarca”, el cual determinó: 78 Cfr. cuadernos físicos núm. 1, 2, 3, 4, 5, 45 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] En cuanto al Ordinal (i) que tiene que ver con su solicitud de intervención del Vicepresidente Jurídico en el proceso de aprobación de diseños, debemos indicarle que en los términos del Contrato de Concesión No. APP 002 del 12 de febrero de 2015, los Estudios de Trazado y Diseño, corresponden a aquellos relacionados con el diseño de las características geométricas de la vía en cuanto a velocidad, diseño horizontal, diseño vertical, sección transversal y demás aspectos técnicos.

Ahora bien estos estudios deben ser presentados al Interventor de la Concesión que para el proyecto es la firma Consultores Técnicos y Económicos S.A. CONSULTECNICOS, que los analizará de manera integral, es decir a través de la interventoría técnica, económico, financiera, contable, jurídica, administrativa, operativa, ambiental, social y predial; sociedad que advertirá al Concesionario y a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, sobre cualquier inconsistencia, y podrá objetar los estudios si no se ajustan a lo previsto en el Contrato.

En ese mismo sentido debemos indicarle que orgánicamente la Vicepresidencia Jurídica de la ANI, cuenta con dos (2) Gerencias de Gestión Contractual, a las cuales se les ha asignado, entre otras, la función de orientar a la Vicepresidencia de Gestión Contractual en materia jurídica en la supervisión de los contratos de Concesión suscritos por la Entidad, que para el caso concreto le corresponde a la Gerencia de Gestión Contractual 2.

Como puede observar si bien no es competencia de la Vicepresidencia Jurídica intervenir en la revisión de aspectos técnicos como el estudio de diseños, no lo es menos que por medio de la respectiva Gerencia de Gestión Contractual debe procurar el cumplimiento del régimen jurídico aplicable a las Concesiones. 2.- En lo que se refiere al Ordinal (ii) se hace necesario indicarle que tanto la Interventoría, como la ANI, exigen al Concesionario el cumplimiento normativo, así como del Contrato de Concesión y sus Apéndices. 3.- En lo que respecta al Ordinal (iii) relacionado con una copia digital del Proyecto, particularmente de la zona urbana del municipio de Cajamarca, detallando las dimensiones de los espacios, es pertinente señalar que dichas especificaciones obedecen a los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico, que contractualmente debe elaborar y entregar el Concesionario al Interventor, dentro de los doscientos diez días (210) siguientes a la fecha de inicio, plazo que actualmente se encuentra en curso toda vez que el Acta de Inicio fue suscrita el 14 de abril del presente año; razón por la cual no es materialmente posible hacer entrega de la copia solicitada hasta tanto no se surtan los términos y procedimientos de verificación señalados en el Contrato de Concesión No. 002 de 2015 […]”79. 62.2.

Copia del oficio núm. APP-IB-2015-0093 de fecha 8 de julio de 2015, suscrito por el gerente de la Asociación Público Privada Girardot – Ibagué – Cajamarca – GICA, con asunto: “Respuesta Oficio del 25 de junio con radicado número APP GICA-0259 de fecha 01 de julio de 2015”, por medio del cual se indicó80: “[…] Señala usted, que en la publicación del periódico el Nuevo Día de Ibagué, de fecha 14 de abril de 2015, el doctor EZEQUIEL ROMERO representante legal de la firma APP GICA, encargada de la construcción de la obra, manifiesta que para la construcción de esta "se comprará solo una franja de 12 metros para hacer una segunda calzada " 79 Cfr. folios 31 y 32 del cuaderno núm. 1 del expediente físico. 80 Cfr. folios 33 a 55 del cuaderno núm. 1 del expediente físico. 46 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este punto es importante aclarar, que la franja que quedó establecida de manera oficial, está determinada por las coordenadas georreferenciadas en el sistema Magna Sirgas origen Bogotá, que constituye el anexo 1 de la resolución No. 378 del 10 de febrero de 2015 "por medio de la cual se declara de utilidad pública e interés social un proyecto de infraestructura vial" expedida por la Agencia Nacional de Infraestructura- ANI, en donde su ámbito de influencia quedó determinada en el shape de diseño del proyecto vial Ibagué Cajamarca, el cual comporta el anexo 2 del referido acto administrativo.

Así las cosas y en gracia de discusión, al parecer la publicación del periódico se debió a una errada interpretación, pues nuca (sic) el representante legal de esta firma quiso decir tal cosa, antes bien, es claro para esta firma concesionaria quien está trabajando en los diseños desde el año 2013 donde ha contemplado la adquisición predial dentro de la demarcación establecida y cumpliendo a cabalidad con la normativa aplicable en las diferentes unidades funcionales del proyecto.

En consecuencia, la Sociedad APP GICA a través del presente pronunciamiento reitera que para el proyecto de la Segunda Calzada Ibagué - Cajamarca, se tiene preestablecida una franja de adquisición predial que oscila entre los 22 y 32 metros adicionales a los 12 metros de la vía existente, donde se contempla ejecución de la construcción de una Segunda Calzada y la rehabilitación de la calzada existente.

En los esquemas ilustrados en los cuatro siguientes folios se ilustra a manera de ejemplo lo contemplado para la adquisición de los predios comprendidos entre la calle cuarta y carrera octava donde se puede comprobar que los predios contemplados en la lista evaluada por la ANI dan una longitud que corrobora la anterior información. Adicionalmente en los cuadros achurados con rojo se esquematizan las áreas en la resolución 378 de 2015 antes comentada. […]

2. COMPROMISOS CONTRACTUALES 2.1. Aspectos Técnicos Entre la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI y el Concesionario APP GICA S.A., se suscribió el contrato de concesión bajo el esquema de APP No. 002 de 2015, el cual se encuentra debidamente publicado en los términos de las normas de contratación vigentes, cuyo objeto es: "El otorgamiento de una concesión para que de conformidad con lo previsto en el contrato, el Concesionario, por su cuenta y riesgo, lleve a cabo el Proyecto".

En el apéndice técnico I se describe el alcance del proyecto. El paso por Cajamarca hace parte de la unidad funcional Dos que comienza desde el kilómetro 15+100 y termina en el 35+078 que incluye el paso por Cajamarca; en la tabla 10 se tiene que para los tramos 5 y 6 que corresponden a la (sic) obras del paso por Cajamarca se describe que el cinco corresponde a la rehabilitación de la vía existente y el seis a la construcción de una segunda calzada.

Un extracto de dicha tabla se ilustra a continuación. 47 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El mencionado contrato establece las características Geométricas y Técnicas de cada subsector y los estándares mínimos a cumplir dependiendo el tipo constructivo, indicando para el subsector 6 referente a la construcción nueva del paso urbano lo siguiente: Longitud mínima (Km): 2908 Número de calzadas mínimo (un): 1 Número de carriles por calzada mínimo: 2 Sentido de carriles (uni o bidireccional): Unidireccional Ancho de carril mínimo (m): 3.65 Ancho de calzada mínimo (m): 7.3 Ancho de berma (m): 1.80 Tipo de berma: Pavimentada Velocidad de diseño mínimo (km/h): 30 Radio mínimo (m): 40.7 Pendiente máxima (%): 12% Ancho mínimo de separador central (1): 1 En el folio siguiente se esquematiza una sección típica en la que se incluye las obras de rehabilitación de la vía existente y la construcción de la segunda calzada.

Como se puede observar el ancho total de la estructura que se planea construir supera los 30 metros y por lo tanto no es cierto que la vía propuesta no cumpla con las condiciones mínimas como lo expresa usted en el objetivo de su preocupación. Con la relación a la calzada existente como se puede ver el contrato solo contempla su rehabilitación y según las normas del INVIAS las actividades de Rehabilitación difieren de aquellas relacionadas con la construcción. Así las cosas, no es completamente cierto que el alcance del presente contrato sea la construcción de una doble calzada nueva. 48 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] Hemos resaltado todo el proceso anterior porque resulta de todas formas desenfocada su insinuación en el sentido que puede existir “un posible afán del ejecutor de ahorrar costos” como si existiera la posibilidad de actuaciones escondidas cuando la realidad es que venimos trabajando en un proceso respetuoso de altísimo nivel entre muchas instituciones del estado y los inversionistas de la Sociedad Concesionaria APP CIGA que han dado muestras a lo largo y ancho de la geografía nacional de la seriedad y pulcritud en la construcción de infraestructura y todas las actividades previas conexas como la adquisición predial. […] Sin embargo, dado que su oficio incluye interpretaciones de algunos postulados que no son del todo compartidos por los profesionales de la Concesionario APP CIGA, queremos referirnos a cada uno de los puntos siguientes 3.1.

Ancho – ley 1228 “En vías de doble calzada de cualquier categoría la zona de excusión se entenderá mínimo de veinte (20) metros…” ley 1228 En primer lugar es de aclarar que la norma que usted cita, no es aplicable a pasos urbanos, precisamente esta disposición en su artículo tercero, previó que el Gobierno Nacional adoptaría a través de un decreto reglamentario medidas especiales para dar cumplimiento en lo previsto por esta ley, respecto a fajas de retiro en pasos urbanos. Por ello, a través del Decreto 2976 de 2010 fue reglamentada la Ley 1228 de 2008, en tal virtud no es de recibo su apreciación en este punto, dado que esta norma no rige para pasos urbanos y en tal sentido no es coherente con el objeto de su petición. 3.2.

Ancho de vías nuevas Del texto del artículo quinto del Decreto 2976 de 2010, “según el cual cuando la entidad que administra la vía a cargo de la nación requiera realizar la ampliación y/o construcción de vías nuevas en pasos urbanos, las fajas de retiro obligatorio o área de reserva o de exclusión, no podrá ser inferior al ancho de la vía y cinco (5) meros (sic) más medidos al lado y lado de la vía…” Es de indicar que como se anotó anteriormente dentro de la faja que fue declarada de utilidad pública nos encontramos dentro de las dimensiones a tener en cuenta y por ende dentro de los previsto en el decreto 2976 de 2010, obviamente en el entendido de que se va a adelantar obras de construcción de una calzada nueva en los términos el contrato de concesión bajo el esquema de APP No. 215 de 2015, que corresponde a la Segunda Calzada Ibagué – Cajamarca y la rehabilitación de la vía existente, es 49 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decir que la rehabilitación de la vía que está comprende solamente obras de mejoramiento más no de modificación alguna a la vía. No obstante, se debe tener en cuenta lo expresado por el parágrafo primero del mencionado artículo 5, el cual establece de manera literal lo siguiente: “parágrafo 1°. la ejecución de todo proyecto de infraestructura o mobiliario urbano, de carácter público o privado que se desarrollen a partir de las fajas de retiro obligatorio o área de reserva o exclusión, de que se trata este artículo, se sujetarán a la normatividad del respectivo ente territorial”.

(subrayas fuera del texto). Lo anterior en concordancia con la obligación que estableció el mismo decreto 2976 de 2010, en el artículo 11, que se transcribe: “La reglamentación sobre las fajas de retiro obligatorio o áreas de reserva o de excusión en pasos urbanos de la Red Nacional de Carreteras a cargo de los Departamentos, Distritos Especiales y Municipios, será establecida por las respectivas Entidades Territoriales…”.

Remitiéndonos al Esquema de Ordenamiento Territorial – EOT del Municipio de Cajamarca, se puede observar que dicho ente territorial no ha reglamentado su sistema frente a este aspecto, en tal virtud, se acatarán los preceptos del nivel nación previstos en el decreto mencionado líneas arriba. 3.3. Carril de servicio En lo que respecta al parágrafo segundo del artículo 5º, el cual usted transcribe es de indicar que se ha considerado en el diseño la construcción de una vía de servicio paralela a la vía a cargo de la Nación en acatamiento a lo dispuesto en la norma, que trae el peticionario la definición de vías de servicio, que establece el artículo tercero del Decreto 2976 de 2010, el cual dice de manera literal: "Vías de servicio: Corresponde a aquellas vías construidas sensiblemente paralelas a la vía a cargo de la Nación, que sirven para el acceso a los predios colindantes a la vía con el fin de no interrumpir el flujo vehicular.

Estas vías estarán separadas de la vía a cargo de la Nación mediante elementos físicos y estarán conectadas a ella a través de carriles de aceleración o desaceleración los cuales serán definidos por los estudios técnicos con base en el Manual de Diseño Geométrico de Carreteras vigente expedido por el Instituto Técnico Nacional de Vías, o aquel que lo adicione y/o sustituya”.

Si bien es cierto que todas las interpretaciones literales del carril de servicio son ciertas, también resulta de verdad absoluta que antes y después de la construcción del paso por Cajamarca todos los predios tienen construcciones existentes. No solo existen las construcciones si no que ya existen las vías de acceso a la vía nacional a través de todas las calles de Cajamarca las cuales confluyen en la carrera séptima que es el paso por Cajamarca.

En el oficio siguiente se ilustra cómo funcionan en la actualidad los carriles de aceleración y desaceleración que permiten la conexión de los usuarios de las calles hacia la carrera séptima. Por la densificación urbana existente el traslapo existente entre los carriles de aceleración y desaceleración seguirá funcionando de la misma forma que hoy, lo que hace imposible la construcción de un separador entre el carril de servicio y la berma de la vía nacional.

Todo lo anterior quiere decir que la franja comprendida entre la berma de la vía nacional de 1.8 metros de ancho y el carril del servicio propuesto por la Sociedad APP GICA de 2.00 metros de ancho funcionaran como un solo sobre ancho donde consideran los carrieles de aceleración y desaceleración y la berma de la vía que es la zona de seguridad de la vía nacional tal como se ilustro en el grafico anexado en el numeral 2.1 rotulado como Sección Típica. 3.4.

Franja de Retiro o Exclusión 50 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Usted copia el parágrafo segundo del artículo primero de Ley 1228 de 2008, que indica: “el ancho de la franja o retiro constituyen zonas de reserva o de exclusión para carreteras y por lo tanto se prohíbe levantar cualquier tipo de construcción o mejora en las mencionadas zonas" En primera instancia cabe anotar, que dicho parágrafo fue modificado por el artículo 55 de la Ley 1682 de 2013, el cual quedó del siguiente tenor: "El ancho de la franja o retiro que en el artículo 2° de la Ley 1228 de 2008 se determina para cada una de las anteriores categorías de vías, constituye zonas de reserva o de exclusión para carreteras, y por lo tanto se prohíbe realizar cualquier tipo de construcción o mejora en las mencionadas tones, salvo aquellos que se encuentren concebidas integralmente en el proyecto de infraestructura de transporte como despliegue de redes de servidos públicos, tecnologías de la información y de las comunicaciones o de la industria del petróleo, o que no exista expansión de infraestructura de transporte prevista en el correspondiente plan de desarrollo.

La entidad estructuradora del proyecto de infraestructura de transporte responsable del corredor vial, previa solicitud del competente, revisará la conveniencia técnica, tecnológica, legal y financiera de la instalación en estas redes y aprobará las condiciones de su instalación (…). En tal sentido esta firma guarda estricto apego a dicha disposición legal para el diseño y ejecución de la obra en cuanto a las ajas de retiro o zonas de exclusión en las unidades funcionales que corresponde, no obstante, no guarda relación con el objeto de su petición, que se refiere al paso urbano por Cajamarca. 3.5.

Infraestructura de Transporte Menciona usted lo previsto en el artículo tercero de la Ley 1682 de 2013, en cuanto indica que "la infraestructura de transporte se caracteriza por ser inteligente, eficiente, multimodal, segura, de acceso a todas las personas " Con la construcción del proyecto segunda Calzada Ibagué Cajamarca se propende por cumplir con lo establecido en el articulado de la Ley 1682 de 2013, precisamente desde los estudios de factibilidad donde se estudia la necesidad y conveniencia del proyecto se verifica el cumplimiento de las normas jurídica, técnicas y ambientales, que guarda relación con las características de proyectos de esta envergadura. 3.6.

Adquisición de Predios Franja de Retiro Hace relación usted al parágrafo segundo del artículo cuarto ibídem, en cuanto expresa lo siguiente: "Las zonas de exclusión o fajas de retiro obligatorio deberán ser previamente adquiridas por el responsable del proyecto de infraestructura de transporte, cuando se requiera su utilización". Frente a este punto se le informa que aún no se ha dado inicio a la adquisición predial, dado que en primer lugar de sebe contar con la aprobación de la licencia ambiental por parte de la Agencia Nacional de Licencias Ambientales, y en segundo lugar se está adelantando toda la investigación jurídica y catastral de los predios que van a ser objeto de adquisición, una vez se cuente con los insumos técnicos, ambientales y jurídicos se procederá con la adquisición de los predios requeridos, lo cual en todo caso se adelantará en los términos de la normatividad vigente y acatando el debido proceso. 3.7.

Accesibilidad Menciona usted lo dispuesto en el artículo sexto de la Ley 1682 de 2013, en el sentido que: “La infraestructura de Transporte en Colombia deberá tener en cuenta las normas de accesibilidad a los modos de transporte en general y en especial de las personas con discapacidad, así como el desarrollo urbano integral y sostenible”. 51 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la elaboración en los diseños fase tres previos a la construcción se tendrán en cuenta todas las normas relativas a la accesibilidad las cuales se verán plasmadas en rampas, bahías, andes (sic), pues (sic) peatonales y en general todas las obras que hagan parte de la vía nacional y del amueblamiento urbano. 3.8.

Normatividad Ambiental Señala usted que en el artículo 39 ibídem, según el cual, "Los proyectos de infraestructura transporte deberán incluir la variable ambiental en sus diferentes fases de estudio, prefactibilidad, factibilidad y estudios definitivos, para aplicarla en su ejecución…”. Para las diferentes etapas propias del proyecto, fueron observados los requerimientos ambientales de acuerdo con los (sic) previsto en las normas vigentes para la época de la estructuración del proyecto y presentado ante la Agencia Nacional de Infraestructura y la autoridad nacional en materia ambiental.

A través de los estudios se identificaron y evaluaron cada uno de los impactos ambientales por cada tramo del proyecto, contemplándose también las estrategias para el manejo y la generación del menor impacto en cada uno de los elementos ambientales, tales como agua superficial, geomorfológico, atmosférico, suelo, paisaje, fauna, flora, etc.

En este momento podemos afirmar que todos los cinco tramos que hacen parte de la construcción han sido auditados previamente por la Agencia Nacional de licenciamientos Ambientales. De no haberse surtido esta etapa no hubiera sido posible la suscripción del contrato de concesión por cuanto estos estudios técnicos hacen parte de la prefactibilidad como se explicó en el numeral 2.2 del presente oficio. 3.9.

Recuperación Forestal Referente a lo planteado por usted en los numerales 10 y 11, que se relaciona con el parágrafo y el artículo 13 del decreto 2976 de 2010, el cual prevé: "En los nuevos proyectos de construcción las entidades incluirán actividades de siembra de gramilla y de arbustos de especies nativas adecuadas a las condiciones de cada región, en las fajas de retiro obligatorio o área de reserva o de exclusión y las franjas centrales (separadores) de la Red Vial no urbana a cargo de la Nación " (subrayo).

Claramente como la misma disposición legal lo establece, estas actividades de arborización no corresponden para pasos urbanos, sino para tener en cuenta en red vial no urbana. Que de ser procedentes dichas acciones y si así lo estima la Autoridad Nacional encargada del proyecto, para el efecto la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI, adelantará dichas actividades una vez se culminé la etapa de construcción y sea entregado el proyecto por parte del concesionario APP GICA a la ANI, en tal virtud, no es de recibo lo manifestado por usted, en cuanto a una presunta violación de este precepto.

Como un referente del compromiso ambiental de los inversionistas que hacen parte de la APP GICA presentamos como ejemplo lo que estos mismos empresarios hicieron en el cumplimiento de la (sic) obligaciones contractuales en el contrato 07-07 suscrito entre la Agencia Nacional de Infraestructura y la Sociedad Concesionaria San Rafael donde se sembraron más de 230.000 árboles como lo certificó la Corporación Autónoma Regional de Tolima. 3.10.

Otros Puntos Con relación a lo enunciado por su oficio en los numerales No. 12, 13, 14 y 15, no se entiende la pertinencia de traer esta norma, pues para los fines de la petición no es de aplicación, en el entendido que el decreto 798 de 2010 es una norma de carácter restrictivo, el cual reglamentó parcialmente la Ley 1083 de 2006, a través de esta 52 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co disposición, se establecieron normas sobre planeación urbana, el decreto referido anuncia en el ámbito de aplicación lo siguiente: "Las disposiciones contenidas en el presente decreto reglamentan los estándares urbanísticos básicos para el desarrollo de la vivienda, los equipamientos y los espacios públicos, necesarios para su articulación con los sistemas de movilidad, principalmente con la red peatonal y de ciclo rutas que complementen el sistema de transporte y se establecen las condiciones mínimas de los perfiles viales al interior del perímetro urbano de los municipios y distritos que hayan adoptado plan de ordenamiento territorial, en los términos del literal a) del artículo 9° de la Ley 388 de 1997.

Las disposiciones contenidas en el presente decreto solo se aplicarán a las zonas y predios urbanizables no urbanizados sujetos a las actuaciones de urbanización a los que se les haya asignado el tratamiento urbanístico de desarrollo en suelo urbano o de expansión urbana. Las disposiciones del presente decreto también se aplicarán para la planificación, diseño, construcción y/o adaptación de las vías del perímetro urbano del respectivo municipio o distrito”.

(Subrayas son nuestras) Así las cosas, a la luz del texto del decreto 798 de 2010, sus preceptos están dados para los distritos y municipios que hayan adoptado Planes de Ordenamiento Territorial, de acuerdo con los parámetros del literal a) del artículo 9 de la Ley 388 de 1997, esto es. adoptados por las autoridades de los distritos y municipios con población superior a los 100.000 habitantes, que para el caso que nos ocupa, no cumple con tal característica el municipio de Cajamarca, en tanto que lo que existe actualmente es una Esquema de Ordenamiento Territorial - EOT, por tratarse de un municipio con población inferior a los 30.000 habitantes.

Adicionalmente esta ley regula el diseño, construcción y/o adaptación de los carriles de las vías del perímetro urbano de municipios o distritos. Conviene precisar que en lo que respecta a las especificaciones de esta segunda calzada que se va a desarrollar, se proyectó acorde con las características geométricas y técnicas de entrega de cada subsector para vías a cielo abierto, teniendo en cuenta los requisitos técnicos establecidos en el contrato de concesión bajo el esquema de APP No. 002 de 2015, en virtud del cual esta obra se debe ajustar a los parámetros preestablecidos a una velocidad de diseño mínimo (km/H) de 30, con un radio mínimo (m) de 40.7 y una pendiente máxima (%) de 12 %.

Así mismo es de indicarle, que el proyecto cumple con los estándares de las disposiciones establecidas en el manual de diseño geométrico de carreteras vigente del INVIAS el cual es acorde con lo establecido en el mencionado contrato de APP, donde se establece que el ancho de carril mínimo corresponde a 3.65 metros y un ancho de berma mínimo de 1.80 metros. 3.11.

Corona de la Vía En el numeral 16 de su oficio indica, "Las normas internas del antiguo INVIAS consagra las siguientes definiciones: CORONA: conjunto formado por la calzada (zona de la vía pavimentada o acondicionada con algún tipo de material de afirmado) y las bermas (fajas comprendidas entre los bordes de la calzada y las cunetas).

Los anchos varían según los siguientes rangos: ". Para ninguno de los profesionales que participan en el diseño en la Sociedad Concesionaria APP GICA es un secreto que la entidad que nos rige es el manual de diseño de vías del Instituto Nacional de Vías y todas las normas de construcción vigentes. Como se ha explicado anteriormente, la sección típica que hace parte del diseño cumple con la normativa INVIAS y con los preceptos particulares del contrato 02/015 y en ningún caso va a ser objeto de trasgresión ninguna norma dentro de las que se enmarque este proyecto, el cual se desarrolla por motivos de utilidad pública e interés 53 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co social, declarado por medio de la resolución 378 del 10 de febrero de 2015 expedida por la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI.

Como ya se expresó en el primer punto, en el anexo del citado acto administrativo se encuentra el shape del diseño del proyecto de infraestructura vial Segunda Calzada Ibagué- Cajamarca, donde se puede observar la delimitación de la franja que fue declarada de utilidad pública, sobre la cual se va a realizar el proceso de adquisición predial requerido para dar paso a la ejecución de la obra de infraestructura vial, de conformidad con el diseño definitivo del proyecto.

Tampoco se comparte lo manifestado por el peticionario, con referencia a que se les producirá daños graves en el evento de que no se cumplan con los requerimientos técnicos, que la normatividad nacional contempla para este tipo de proyectos, fundando su dicho en la posibilidad del afán del ejecutor en ahorrar costos, situación que dista de la realidad y carece de veracidad desde todo punto de vista, lo cual se desvirtúa con los análisis económicos y financieros que hacen parte del contrato.

Desde esta perspectiva, esta firma concesionaria cumple expresamente las estipulaciones del contrato No. 002 de 2015, y las normas de carácter nacional que le sean aplicables, por lo tanto se rechaza vehementemente su manifestación, en el sentido que posiblemente se van a transgredir disposiciones legales, que por lo demás, no todas las que usted cita expresamente son aplicables para el paso urbano por Cajamarca, dado que algunos preceptos son aplicables a otros tramos del proyecto, tal y como se explica en cada punto que usted plantea. 4.

FRENTE A SU PETICION Finalmente en cuanto a su petición de la expedición de una copia del archivo digital del proyecto, en lo concerniente al paso urbano por Cajamarca, se le adjunta a la presente respuesta lo siguiente: (i) El Shape del diseño del proyecto, que hace parte de la Resolución 378 del 10 de febrero de 2015 proferida pro (sic) la ANI, el cual comporta la franja delimitada y declarada de utilidad pública para el proyecto.

(ii) La sección típica donde se puede ver claramente las dimensiones de las obras a construir en la segunda calzada en el paso urbano por Cajamarca. Por último, con relación al diseño geométrico definitivo debemos aclararle que este se encuentra en elaboración, estando dentro del término contractual establecido para esta actividad en concordancia con lo indicado en el Capítulo VI – Etapa Pre operativa – Estudios y Diseños de la Parte General del contrato de concesión bajo el esquema de APP No. 002 de 2015 y cumpliendo a cabalidad con las especificaciones técnicas para ello, el cual deberá ser aprobado por la ANI y la Interventoría. […]”. 62.3.

Copia del periódico digital “El nuevo día” del 6 de mayo de 2015, que contiene el título: Arrancó en firme la construcción de la doble calzada Ibagué – Cajamarca. Se resaltó el siguiente fragmento de noticia81: “[…] Manifiesto que el municipio no va a desaparecer, se comprará solo una franja de 12 metros para hacer una segunda calzada, y Cajamarca tiene 800 metro de ancho y siete cuadras a ambos lados y solo se adquirirán 10 metros […] “. 81 Cfr. folios 62 a 67 del cuaderno núm. 1 del expediente físico. 54 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 62.4.

Copia de la Resolución núm. 378 de 10 de febrero de 2015 “Por medio de la cual se declara de utilidad pública e interés social un Proyecto de Infraestructura Vial” que consideró y resolvió82: “[…] Que de conformidad con el Artículo 2 de la Ley 1450 de 2011, por medio de la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, se aprobó como parte integrante de dicha Ley, el documento: “Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2010- 2014 – Prosperidad para Todos”; en cuyo capítulo III, se determinó el esquema de Asociaciones Público Privadas como una estrategia para impulsar la infraestructura como uno de los pilares de crecimiento en Colombia, así mismo, en el Plan Nacional de Desarrollo el mejoramiento de la capacidad de infraestructura de transporte es un importante aporte al fortalecimiento de la competitividad y prosperidad, por lo cual, el Gobierno impulsará la consolidación de corredores de transporte que soportan la carga de comercio exterior y que conectan los principales centros de producción y consumo con los puertos marítimos, aeropuertos y puntos fronterizos y garantizan la conectividad regional.

Que en concordancia con lo anterior se expidió el Documento Conpes 3760 del 20 de agosto de 2013, para Proyectos Viales bajo esquemas de Asociaciones Público Privadas de Cuarta Generación de Concesiones Viales, donde se presentan los lineamientos de política del programa de cuarta generación de concesiones viales (4G), dirigido a reducir la brecha de infraestructura y consolidar la red vial nacional a través de la conectividad continua y eficiente entre los centros de producción y de consumo, con las principales zonas portuarias y con las zonas de frontera del País. Que de conformidad con la Ley 1508 de 2012 la Promesa de Sociedad Futura APP GICA S.A. sometió a consideración de la Agencia Nacional de Infraestructura bajo radicado No. 2012-409-006597-2 del 7 de marzo de 2012, la propuesta en etapa de factibilidad de un proyecto de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada que no requiere desembolso de recursos públicos y que tiene por objeto: “Realización de los Estudios, Diseños, Construcción, Operación, Mantenimiento, Gestión Social, Predial y Ambiental de la Segunda Calzada de la Vía Ibagué – Cajamarca, así como la Operación y Mantenimiento del Sistema Vial (Variante Chicoral, Variante Gualanday – Ibagué, Gualanday – Espinal, Variante Picaleña, Ramal Norte y trazado existente Ibagué – Cajamarca)”.

Que dicho tramo, hace parte del corredor vial Bogotá – Buenaventura, uno de los principales corredores de comercio exterior del país, por lo cual este proyecto se encuentra enfocado con el Plan Nacional de Desarrollo 2010- 2014, el cual hace énfasis en la necesidad de mejorar la capacidad de infraestructura de transporte, buscando mecanismos alternativos para la financiación de infraestructura.

De igual manera, se encuentra dentro de los proyectos identificados por el Gobierno Nacional como eje fundamental de desarrollo, y priorizado por la Agencia Nacional de Infraestructura dentro de su programa de Cuarta Generación de Concesiones. […]

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO. – Declárese de utilidad pública e interés social el proyecto Segunda Calzada Ibagué – Cajamarca. […]”. 62.5. Copia de la Resolución núm. 1495 de 20 de noviembre de 2015 “Por la cual se otorga una licencia ambiental y se toman otras determinaciones” la cual consideró y resolvió83: 82 Cfr. folios 56 a 59 del cuaderno núm. 1 del expediente físico. 83 Cfr. CD folios 206 cuaderno núm. 1 del expediente físico. 55 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] De las fajas mínimas de retiro obligatorio o áreas de exclusión para las carreteras del sistema vial nacional La ley 1228 de julio 16 de 2008 determinó las fajas mínimas de retiro obligatorio o áreas de exclusión, para las carreteras del sistema vial nacional, y en su artículo segundo determinó lo siguiente: “Artículo 2°.

Zonas de reserva para carreteras de la red vial nacional. Establézcanse las siguientes fajas de retiro obligatorio o área de reserva o de exclusión para las carreteras que forman parte de la red vial nacional: 1. Carreteras de primer orden sesenta (60) metros. (…) Parágrafo. El metraje determinado en este artículo se tomará la mitad a cada lado del eje de la vía. En vías de doble calzada de cualquier categoría la zona de exclusión se extenderá mínimo veinte (20) metros a lado y lado de la vía que se medirán a partir del eje de cada calzada exterior”.

De las especies en Veda […] Para la ejecución del proyecto denominado Construcción del Tramo 5 – Paso Urbano por Cajamarca – “Segunda Calzada Ibagué – Cajamarca y Sistema Vial Existente Girardot – Ibagué – Cajamarca” el cual está localizado en el municipio de Cajamarca – departamento de Tolima, se requirió levantamiento de veda. La Dirección de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible – MADS, mediante la Resolución No. 1933 del 2 de septiembre de 2015 levantó de manera parcial la veda para todas las especies pertenecientes a os grupos de Bromélias, Orquídeas, musgos, Hepáticas y Líquenes que serán afectados por la remoción de cobertura vegetal para el desarrollo del proyecto Construcción del Tramo 5 – Paso Urbano por Cajamarca – “Segunda Calzada Ibagué – Cajamarca y Sistema Vial Existente Girardot – Ibagué – Cajamarca” el cual está localizado en el municipio de Cajamarca – departamento de Tolima.

De las reservas forestales […] La Dirección de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible – MADS, mediante la Resolución No. 2304 del 9 de noviembre de 2015, efectuó la sustracción definitiva de 2,046 hectáreas de la reserva forestal para la Construcción del Tramo 5 – Paso Urbano por Cajamarca – “Segunda Calzada Ibagué – Cajamarca y Sistema Vial Existente Girardot – Ibagué – Cajamarca” el cual está localizado en el municipio de Cajamarca – departamento de Tolima. […] CONSIDERACIONES DE LA AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES […] 2.1.1.

Objetivo del proyecto El proyecto vial de APP GICA S.A., consiste en la construcción de una segunda calzada adosada a la calzada existente que actualmente se desarrolla por el centro urbano del municipio de Cajamarca en el departamento del Tolima, correspondiente al tramo 5 del proyecto denominado “doble Calzada Ibagué – Cajamarca”. 2.1.2 Localización 56 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El proyecto de paso vial por el municipio de Cajamarca se encuentra localizado en el departamento del Tolima sobre la vía nacional 40 (Buenaventura-Puerto Carreño) Tramo 03 (Calarcá-Ibagué) siendo un importante del corredor vial a nivel nacional. […] El tramo inicial al final del puente sobre el rio Anaime en el municipio de Cajamarca en el K32+170 y finaliza en el K34+918 para empalmar con las obras existentes de doble calzada que llegan al Túnel de la Línea portal Cajamarca, a la altura del K35+078, con una longitud total de 2.748 km.

Dentro de esta línea de trazado se encuentra el área urbana de Cajamarca y la zona rural correspondiente a la vereda Cajamarquita. […] La segunda calzada se ubicará de manera adosada a la vía existente en operación dentro del casco urbano del municipio de Cajamarca, y la vereda Cajamarquita, en el sentido Ibagué – Cajamarca. El tramo inicia en el puente vehicular sobre el rio Anaime a la altura del K32+170, punto coincidente con el comienzo del área urbana de la meseta del municipio de Cajamarca, la segunda calzada toma el costado izquierdo de la calzada existente, realizando su recorrido por los barrios Centro y 20 de julio y por la plaza principal hasta la altura del K32+700. […] Finalizando el tramo de doble calzada, el diseño empata con las obras existentes del túnel de la Línea, específicamente con las obras de segunda calzada ya realizadas por Unión Temporal Segundo Centenario a la altura del K34+918 de la calzada existente. […] […] […] Área de Influencia Directa Biótica 57 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Área de influencia Directa definida, corresponde al polígono de intervención del proyecto en donde inciden directamente las actividades de construcción y operación. Para el medio biótico en una extensión total de 10,01 ha, se prevé la intervención de coberturas vegetales; constituidas por pastos, cultivos y vegetación secundaria en el AID del proyecto en su “tramo rural” (mayor intervención área urbana y en menor medida vegetación secundaria baja).

No obstante se aclara que en este polígono de intervención las coberturas de la tierra más representativa por ocupación de área corresponden a Territorios Artificializados con Redes Viales, Tejido Urbano Continuo y Tejido Urbano Discontinuo. Área de Influencia Directa Socioeconómica La intervención en el medio socioeconómico corresponde a la franja de compra o adquisición predial para el adosamiento de calzada, la cual se distribuye tanto al costado izquierdo como al derecho en sentido Ibagué – Armenia de la siguiente manera: del K32+170 hasta el K32+640 (costado izquierdo), y del K32+640 hasta el k34+918 (costado derecho).

En el costado izquierdo, el área de influencia se compone principalmente de edificaciones que abarcan un total de seis (6) manzanas a lo largo de la carrera 7 entre calle 4 y 10 (barrio Centro). En el costado derecho, el tejido urbano se transforma en un discontinuo de terrenos urbanizados (sector Calle Larga) terrenos con edificaciones abandonadas tras procesos de reubicación voluntaria por tratarse de una zona de riesgo y algunos lugares comerciales que se han constituido en hitos de ubicación para la población. […] Vale aclarar que las áreas correspondientes al Centro Urbano de Cajamarca y sus áreas de expansión no son objeto de sustracción, lo anterior considerando lo establecido en la Resolución 763 de 2004 “Por la cual se procede a sustraer de las reservas forestales nacionales de que trata la Ley 2ª de 1959, las cabeceras municipales y cascos corregimentales departamentales, incluyendo las infraestructuras y equipamientos de servicio básico y saneamiento ambiental asociado a dichos desarrollos”, donde se entienden como sustraídos de la reserva forestal los suelos urbanos y su equipamiento asociado y los suelos de expansión urbana.

Por lo anterior, la Dirección de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos del MADS emitió la Resolución 2304 del 9 de noviembre de 2015 por medio de la cual se sustrae definitivamente un área de 2,046 hectáreas de Reserva Forestal Central establecida en la Ley 2ª de 1959 para la construcción del Proyecto Vial Paso Urbano por la población de Cajamarca – Tramo 5.

La sociedad APP GICA S.A. deberá dar total cumplimiento a cada una de las obligaciones consignadas en ese acto administrativo, principalmente en el sentido de adquirir un área igual a la sustraída, para lo cual deberá desarrollar e implementar en el área adquirida un plan definitivo de compensación y restauración que apruebe el MADS. De acuerdo a lo anterior, se aclara que este plan de compensación será diferente a la que se establezca por aprovechamiento forestal en el presente acto administrativo. […] La visita de evaluación realizada por esta Autoridad permitió confirmar que el área solicitada en sustracción presenta actualmente altos grados de intervención antrópica y por esta situación no se considera que cause un efecto importante sobre las coberturas vegetales actuales, y en general sobre los servicios ecosistémicos que presta el área actualmente. […] Conclusiones En general los impactos que se pueden generar por las actividades del Proyecto, no se consideran representativos en cuanto a la afectación del componente biótico, 58 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co teniendo en cuenta que el área de afectación de interés forestal es de 1,15 hectáreas en comparación con el área total de afectación del proyecto (9,82 ha).

Por lo anterior, se considera que los impactos identificados y valorados corresponden a las características bióticas y su sensibilidad; en segundo lugar, se considera que dichos impactos pueden ser mitigados a partir de las medidas del Plan de Manejo Ambiental […]”. 62.6. Copia del Esquema de Ordenamiento Territorial del Municipio de Cajamarca – Tolima, en el que se indican los retiros y las condiciones técnicas de diseño en las vías nacionales, así: “[…] A partir del borde externo de la cuneta o berma, no se permitirán construcciones de edificaciones sobre taludes con pendientes mayores al 40%; en lotes cuya pendiente sea menor del 40%, el retiro para la construcción de nuevas edificaciones será de treinta (30) metros a partir del borde externo de la cuneta o berma; la franja de retiro se destinará a zona verde84. 62.7.

Copia del Contrato de Concesión núm. 002 del 12 de fecha 12 de febrero de 2015 entre el concedente: Agencia Nacional de Infraestructura y el concesionario: APP GICA S.A. La parte especial contiene: “[…] 3.2 Alcance del Proyecto De conformidad con el Objeto del Contrato dispuesto en la Parte General el alcance del Contrato corresponde a los Estudios, diseños, construcción, operación, mantenimiento, gestión social, predial y ambiental de la segunda calzada de la vía Ibagué - Cajamarca; y la operación y mantenimiento del sistema vial Variante Chicoral, Variante Gualanday, Gualanday -Ibagué, Gualanday - Espinal, Variante Picaleña, Ramal Norte y trazado existente Ibagué-Cajamarca, de acuerdo con el Apéndice Técnico 1 y demás Apéndices del Contrato. 3.3 División del Proyecto El proyecto se divide en tres (3) Unidades Funcionales así: UF Sector Origen (nombre- abcisa) Destino (nombre- abscisa) Longitud aprox.

Origen- Destino Intervención prevista 1 Combeima – Valle del Cócora K0+000 K15+100 15.1 Construcción Segunda calzada 2 Valle del Cócora – Paso urbano Cajamarca K15+100 K30+078 20.0 Construcción Segunda Calzada. Refuerzo puente existente entre Cajamarca y Rehabilitación Paso Urbano Cajamarca 3 Vis existente Girardot – Ibagué – Cajamarca (1) PR50+00 o Ruta 4003 PR23+08 33 RUTA 4004 B 145.0 Operación y mantenimiento vial Variante chicoral, variante Gualanday, gualanday – Ibagué. Gualanday – Espinal, Variante Picaleña, Ramal Norte y trazado existente Ibagué Cajamarca 84 Cfr. folios 190 a 191 del cuaderno núm. 1 del expediente físico. 59 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […]” “[…] APENDICE TÉCNICO 1 ALCANCE DEL PROYECTO “[…] APENDICE TÉCNICO 3 ESPECIFICACIONES GENERALES CAPÍTULO I Introducción (a) De conformidad con lo previsto en las Secciones 1.59 y 1.60 de la Parte General del Contrato, el presente Apéndice contiene las especificaciones generales que deberá atender el Concesionario para el desarrollo y presentación de los Estudios de Traza y Diseño Geométrico, los Estudios de Detalle, así como para el desarrollo de las Intervenciones.

En consecuencia, el Concesionario deberá cumplir con las especificaciones y/o normas técnicas que se indican en el presente Apéndice al 60 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co momento de desarrollar dichas actividades, sin perjuicio de lo previsto en la Sección 4.12 de la Parte General.

(b) El cumplimiento de las normas y parámetros que se establecen en este Apéndice Técnico corresponden a las especificaciones mínimas exigidas, las cuales no excusan al Concesionario de la obtención de los resultados establecidos en el Apéndice Técnico 4 Indicadores. […] 2.1 Estudios y Diseños En el desarrollo y presentación de los Estudios de Detalle y de los Estudios de Diseño Geométrico relacionados con las Intervenciones que impliquen la construcción, mejoramiento y/o rehabilitación de carreteras, el Concesionario deberá cumplir con las especificaciones establecidas en el Apéndice Técnico I y los manuales y/o normas técnicas que de acuerdo con la Ley Aplicable vigente al momento de la presentación de la Oferta sean obligatorias para la ejecución de estas actividades, en particular, pero sin limitarse, con las identificadas en el siguiente listado.

(i) MANUAL DE DISEÑO GEOMÉTRICO PARA CARRETERAS, adoptado mediante Resolución No. 000744 del 4 de marzo de 2009 del INVIAS. (ii) MANUAL DE DISEÑO DE PAVIMENTOS ASFÁLTICOS EN VÍAS CON MEDIOS Y ALTOS VOLÚMENES DE TRÁNSITO, adoptado mediante Resolución No. 002857 del 6 de julio de 1999 del INVIAS. (iii) MANUAL DE DISEÑO DE PAVIMENTOS ASFÁLTICOS EN VÍAS CON BAJOS VOLÚMENES DE TRÁNSITO adoptado mediante Resolución No. 003482 de 2007 del INVIAS […]”. 62.8.

Dictamen pericial realizado por el ingeniero civil Julio Cesar Arguelles Ochoa, que respondió al siguiente cuestionario: “[…] Informo al Despacho que hecha la inspección presencial de la vía descrita en la pregunta anterior y cotejado su actual estado con la planimetría en Fase II elaborada por APP GICA S.A. y representativa del proyecto de trazado de la segunda nueva calzada que se construirá y de las actividades de rehabilitación de la ya existente (las dos ubicadas en zonas correspondientes al casco urbano de Cajamarca), a la fecha de visita presencial al sector ocurrida el día 18 de enero de 2017, para el suscrito perito no hay evidencia de que alguna área correspondiente a la zona urbana de Cajamarca haya sido intervenida en ejecución de los diseños en Fase Il existentes y pertinentes a los que a la luz del Contrato 002 de 2015 se denominan Tramos 5 (rehabilitación) y 6 (construcción) y transcurren por la población de Cajamarca.

En apoyo de lo expresado adjunto los siguientes documentos: • Fotografías del estado de la vía actual, que va desde el PR32+170 al PR35+078. • Planos presentados por APP GICA S.A., en cumplimiento de las exigencias hechas por la Agencia Nacional de Infraestructura para la estructuración del Proyecto en Etapa de Factibilidad. Es útil advertir que los planos Fase Il que se aportan no corresponden a los planos en Fase Ill o constructivos; los cuales, durante la ejecución de la etapa señalada para que el Concesionario elabore los diseños definitivos de estos Tramos, podrán 61 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ser modificados.

En este punto es preciso anotar que si aún no están los diseños constructivos, no es posible que se intervenga los sub-sectores 5 y 6, objeto de este peritaje. Anexo Programa Inversión anual por tramaos APP GICA. c. LAS GESTIONES DE ORDEN SOCIAL, PREDIAL Y AMBIENTAL QUE HA ADELANTADO APP GICA S.A., EN LA ZONA URBANA DE CAJAMARCA A PARTIR DE LA SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO 002 DE 2015.

Respuesta: Previamente a la suscripción del Contrato 002 de 2015, (FEBRERO 12 de 2015) y hasta la presente fecha, las gestiones de orden social, predial y ambiental que han adelantado APP GICA S.A., son las que seguidamente se enlistan así: I. Ejecución De la Gestión Social […] 8. Programa Acompañamiento A la Gestión Socio Predial 8.1.

Objetivo General […] Adicionalmente en el acompañamiento social durante toda la etapa del proceso de adquisición predial de acuerdo con lo estipulado en la resolución expedida por la Agencia Nacional de Infraestructura No. 545 de 2008, que dado que a la fecha no se está adelantando adquisición predial, razón por la cual este programa no está en ejecución. d. QUE CON LAS ACTIVIDADES EJECUTADAS HASTA LA FECHA Y LAS QUE SE ADELANTARÁN EN ADELANTE NO SE HAN PUESTO NI SE PONDRÁN EN AMENAZA NI SE HAN AFECTADO O AFECTARÁN LOS DERECHOS COLECTIVOS DE LA COMUNIDAD DE CAJAMARCA […] Ahora bien, como lo respondí al absolver la pregunta identificada como literal b, APP GICA S.A., no ha ejecutado ninguna actividad constructiva en la zona urbana del Municipio de Cajamarca.

Las únicas actividades que ha adelantado son las puntualmente descritas al responder la pregunta formulada bajo el literal c que tienen que ver con lo social, predial y ambiental. En cuanto a aquellas que se adelantarán en el futuro mediato, no le es posible al perito que suscribe este informe afectar que con las futuras actuaciones y/o ejecuciones en que incurra APP GICA S.A., en desarrollo de las obligaciones que asumió a términos del Contrato 002 de 2015 se vulnerarán o amenazarán uno, varios o todos los derechos colectivos que el demandante afirma están en situación de riesgo.

Afirmar algo en tal sentido sería meramente hipotético. Tal eventualidad sólo podrá ser establecida con certeza una vez en aproximadamente tres (3) años APP GICA S.A., presente los diseños en FASE III relativos a la construcción de una segunda calzada por el paso urbano de Cajamarca y a la rehabilitación de la actualmente existente. Es sabido que al perito le está expresamente prohibido hacer pronunciamientos en derecho, por lo cual al suscrito no le es dable definir, desde el punto de vista de lo jurídico, si los enunciados derechos colectivos han sido vulnerados o se encuentran amenazados.

Sin embargo, desde el punto de vista puramente técnico haré los siguientes comentarios en relación con cada uno de los derechos cuya protección se persigue a través de la demanda, así: 62 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Derecho al goce del espacio público y utilización y defensa de los bienes de uso público.

Respecto de éste, es claro que los diseños Fase II, a la fecha no impiden el goce del espacio público, ni atentan contra algún bien ya existente. • Derecho al goce de un ambiente sano y Derecho a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, conservación, restauración o sustitución. Analizada la Licencia Ambiental expedida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, el suscrito perito no encuentra glosa alguna respecto de las consideraciones y decisiones que incorpora la Resolución 1495 del 20 de noviembre de 2015.

Es decir, en mi profesional opinión no se está vulnerando o amenazando los derechos aquí identificados. • Derecho a la seguridad y salubridad pública Del análisis de la planimetría que representan los sendos diseños en Fase II y del pertinente a la construcción de la segunda calzada y a la rehabilitación de la existente, se observa que todos los elementos que tienden a garantizar la seguridad y salubridad públicas aparecen contemplados en los diseños que se ajustarán en Fase III y ejecutará APP GICA S.A., cinco años después de ahora. • El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la seguridad pública, y El análisis de la planimetría que representan los diseños en Fase II y pertinentes la construcción de la segunda calzada y la rehabilitación de la existente, se observa que todos los elementos que tienen a garantizar el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la seguridad pública se plasman en los diseños que se ajustarán en Fase III y ejecutará APP GICA S.A. cinco años después de ahora. • Derecho a la realización de construcciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.

En el curso de la aprobación de la iniciativa privada presentada por la APP GICA S.A. a la Agencia Nacional de Infraestructura; la firma externa Consulténicos que tuvo a su cargo la revisión de los planos presentados; así como las autoridades ambientales ANLA y CORTOLIMA efectuaron su propio análisis y emitieron su dictamen sobre las construcciones a ejecutar.

Teniendo en cuenta los estudios y diseños presentados en Fase II relativas al paso urbano por Cajamarca (tramo 5 y 6) quienes en tal función actuaron, encontraron que los estudios y diseños respetaban las disposiciones jurídicas y potencialmente mejoraban la calidad de vida de los habitantes del municipio de Cajamarca. El perito coincide con esa afirmación. En suma, los diseños que tiene en elaboración la APP GICA para la construcción del multicitado paso urbano, no pone en riesgo, ni amenaza y tampoco afectarán los derechos colectivos al goce del espacio público, derecho al goce de un ambiente sano - existencia del equilibrio ecológico- el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales, derecho a la seguridad y salubridad pública, el acceso a una infraestructura de servicios que garanticen la salubridad pública y el derecho a la realización de construcciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, amparos consagrados en la Ley 472 de 1998, los cuales fueron invocados por el actor popular en la acción constitucional.

Ciertamente la Concesionaria ha tenido estricto apego y ha dado cumplimiento a las normas técnicas y ambientales para el desarrollo de proyectos de esta envergadura, 63 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se adelantan por motivos de utilidad pública e interés social aprobados previamente por el Legislador, todos los estudios que comporta el proyecto han sido ampliamente evaluados por las diferentes autoridades nacionales comprometidas, por tal razón se unta con el licenciamiento ambiental aprobado. e. EN EL CASO DE TARMA BAGUÉ - CAJAMARCA, PASO URBANO POR CAJAMARCA ESERRA NAR SI LOS DISEÑOS NO CONTEMPLAN AS ZONAS DE RESERVAA PARA LAS DOS CALZADAS, Y SI EXISTE 15 POSIBILIDAD QUE UNA VEZ PUESTA EN FUNCIONAMIENTO LA OBRA, EXISTAN SE LEVANTEN CONSTRUCCIONES MENCIONADAS ZONAS, VULNERANDO EL PARÁGRAFO 2° DEL ARTÍCULO 1RO DE LA LEY 1228 DE 2008.

RESPUESTA: Según el contrato 002; los planos que describen el proyecto objeto del mismo; las manifestaciones de las autoridades ambientales: las de la ANI y de la firma Consultécnicos; y, en aplicación de la ley de infraestructura, el perito ha constatado que en relación con la nueva calzada se van a adquirir las franjas o zonas de retiro que para construcciones nuevas impone la ley vigente, igual que el tratamiento que la misma citada ley regula en relación con obras rehabilitadas.

En concreto, los planos muestran lo que escribo en la respuesta a la siguiente pregunta, en relación con la nueva segunda calzada y con la calzada existente. f. DETERMINAR SI EL PROYECTO CONTIENE LAS ZONAS DE RESERVA, LAS VÍAS DE SERVICIOS, LOS SEPARADORES DE ESTAS, LOS CARRILES DE ACELERACIÓN O DESACELERACIÓN Y LAS BERMAS, YA QUE ÉSTAS DEBEN DISENARSE Y CONSTRUIRSE, INDEPENDIENTEMENTE DE QUE SE TRATE DE LA CONSTRUCCIÓN DE UNA VIA NUEVA O DE LA AMPLIACIÓN DE LA EXISTENTE.

Los diseños se encuentran a nivel de factibilidad, razón por la que no es posible determinar este tipo de detalle constructivo, sin embargo en la respuesta enviada al actor popular se muestra un esquema de la sección transversal típica, en esta claramente se evidencia que para la construcción de la calzada nueva, se contempla la adquisición de zonas de reserva, situación que garantiza que dentro de esta franja que exige el Decreto de pasos urbanos no se levanten construcciones.

Así es claro, que para la obra de infraestructura vial nueva la Concesionaria tiene la obligación que se desprende del contrato de garantizar las zonas de reserva tal y como se puede evidenciar en la sección típica que hace parte de comunicación expedida por la APP GICA como respuesta al accionante. La Firma Concesionaria ha contemplado en la construcción de las obras de la segunda calzada el cumplimiento a cabalidad de todas las especificaciones y características que implica los pasos urbanos del Nivel Nacional, en ningún caso va a ir en contravía de las normas propias y manuales técnicos que dirigen este tipo de proyectos.

Ello en sintonía con el referido contrato de Concesión el cual establece ejecutar todas las obras de urbanismo que comporta específicamente este tipo de construcciones. Dicha situación se puede comprobar con la misma comunicación proferido la APP GICA de fecha 8 de julio de 2015, (que hace parte del acervo probatorio de la demanda inclusive al mismo actor popular quien previamente habla preguntado las características para la ejecución del proyecto en la zona de Cajamarca, a través de la cual la Concesionaria respondió con toda claridad las condiciones en que iba a desarrollar el proyecto anexando las secciones típicas.

En el tramo del diseño en fase II que transcurre por el casco urbano de Cajamarca: es preciso anotar que la segunda calzada se desarrollará paralela a la vía existente y a su vez este interceptará las calles de municipio de Cajamarca, razón por la que es necesario construir el carril de servicio que incorporen al usuario de las calles de 64 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cajamarca a la vía segunda calzada Ibagué Cajamarca y de la segunda calzada a las calles de municipio.

Esta información se puede evidenciar de manera gráfica en la sección típica y plano en planta adjuntos a la comunicación enviada por esta la concesión APP GICA al actor popular bajo el radicado APP-IB-2015-009 de fecha 8 de julio de 2015, y recibida en dirección de correspondencia el 10 de julio de 2015. […] El espacio donde desarrollará la Segunda Calzada según los diseños de factibilidad, requieren las construcciones existentes y los terrenos que se encuentran en la parte posterior de las misma, de estos terrenos (posteriores) vale la pena resaltar que son áreas con depresiones importantes inclinada, situación por la que no es permitido construcciones e infraestructura alguna; razón por la que en esta longitud (2.17km) no se realizarán carriles de servicio.

El diseño de la Segunda Calzada en el paso urbano por Cajamarca, se encuentra a nivel de elaboración de diseños para llegar al resultado final teniendo en cuenta la licencia ambiental aprobada por la Agencia Nacional de Licencias Ambientales - ANLA. Así las cosas, los diseño entregados por esa sociedad no muestra el detalle constructivo de segunda calzada Ibagué Cajamarca, dado que para este tipo de proyectos el perfeccionamiento de los diseños se realiza en fase III o bien llamada en el gremio como diseños constructivos, información que al momento de esta diligencia la sociedad APP GICA no ostenta, puesto que estos deben ser entregados para año 2020, según lo que estipula el contrato bajo el Esquema de Asociación Público Privada No. 002 del 12 de febrero de 2015 […]”85. 62.9.

Testimonio de María Carolina Contreras Encinales, Gerente Técnica de la Concesión APP GICA S.A., se le hicieron las preguntas de ley y se procedió a practicar la prueba. Se refirió en términos generales sobre los siguientes aspectos: i) sobre la diferencia entre los conceptos de mejoramiento, rehabilitación y construcción; ii) sobre las fases o etapas contractuales en el trámite de una iniciativa privada; iii) aclaró que los estudios fase III son los definitivos; iv) en relación con el alcance del contrato, el cual es la construcción de una segunda calzada y no una doble calzada; v) sobre la viabilidad del contrato y los conceptos de factibilidad; vi) aclara la ubicación del paso urbano y el alcance del contrato; vii) la obligación de llevar los estudios de factibilidad a un nivel de fase III; viii) los plazos de entrega en los contratos de concesión; y ix) la unidad funcional 2 inicia en el año 2020, es decir los estudios definitivos deben estar listos con anterioridad a esa fecha. 62.10.

Se garantizó la contradicción del testimonio, y la testigo precisó sobre los siguientes aspectos: i) los estudios y diseños que están listos son los de factibilidad, que fue la información con la que se expidió la licencia ambiental; ii) los diseños fase III se presentarán en el año 2020; iii) dentro de los estudios se debe presentar un volumen de gestión social y predial aproximado en los estudios de factibilidad; iv) se aclaró el objeto de licenciamiento, el cual es una calzada sencilla delimitada por un contrato de concesión; v) es aplicable en la construcción de la vía el Decreto 2976 85 Cfr. folios 1 a 56 del cuaderno núm. 7 del expediente físico. 65 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2010; vi) los riesgos serán disminuidos con el proyecto, en cumplimiento del contrato. 62.11.

El Ministerio Público intervino y la testigo se refirió sobre los siguientes puntos: i) la rehabilitación es la reconstrucción de lo existente de acuerdo con el alcance del contrato; y ii) la APP es de iniciativa privada86. 62.12. El Testimonio de Fanny Consuelo Cañavera Espinosa, en su calidad de Directora Ambiental de la Concesión APP GICA S.A. se le hicieron las preguntas de ley.

Se refirió en términos generales sobre los siguientes aspectos: i) la rehabilitación y mejoramiento no requiere de licencia ambiental sino un documento que contiene medidas de manejo; ii) en la construcción de vías nuevas si se requiere la licencia ambiental; iii) para el paso urbano se hizo el trámite para otorgar la licencia ambiental, Resolución 1495 de 2015; iv) ante algún cambio en los estudios definitivos, se procederá a solicitar una modificación en la licencia; v) se presentó el estudio de impacto ambiental del tramo objeto de la acción popular; vi) la vía es una obra de infraestructura, el amueblamiento es la colocación de algunos elementos que impactarán en el paisaje; y vii) el componente del amueblamiento urbano se desarrollará con mayor detalle en los estudios definitivos87. 62.13.

Interrogatorio realizado al actor popular Julio Cesar Montañez. Se le indagó en relación con los estudios y diseños que tienen que ver con el tramo objeto de la acción popular, tramo 5 unidad funcional 2 sub sector 5 y 6, y este mencionó que desconocía si los diseños fueron cambiados y que si eso ocurriera, deberían ser presentados en esta instancia, se aclaró por parte del apoderado de la APP GICA, que el tramo 5 sólo cuenta con estudios de factibilidad o estudios preliminares y se encuentran realizando los estudios de fase III que son los constructivos88. 62.14.

Copia del cuadernillo de información complementaria del proyecto paso vial urbano por el Municipio de Cajamarca – Tolima de fecha enero de 2015, realizado por la Concesionaria San Rafael S.A. en el que se determinó: “[…] Para el paso por la población de Cajamarca, por el corredor occidental – alternativa INVIAS, las obras necesarias para el cruce del Valle del Río Anime afectarían el límite de la meseta de Cajamarca que se encuentra definida como una zona de alto riesgo por su baja condición de estabilidad natural, necesariamente realiza cortes en media ladera sobre el valle del Río Anaime exponiendo así un macizo de rocas muy fracturadas que demandan obras continuas de estabilización mediante anclajes. 86 Cfr. CD folio 1030 del cuaderno núm. 5 del expediente físico. 87 Cfr. CD folio 1030 del cuaderno núm. 5 del expediente físico. 88 Cfr. CD folio 1030 del cuaderno núm. 5 del expediente físico. 66 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corredor Central – Alternativa APP GICA En el corredor central - Alternativa APP GICA, no hay ningún tipo de intervención sobre elementos que exhiban un comportamiento litológico inestable.

Todas las adecuaciones se realizarán al borde de la vía existente y no se proponen taludes que requieran tratamientos especiales desde el punto de vista de su estabilidad geotécnica. En el año 2000, el INGEOMINAS, hoy Servicio Geológico Colombiano, publicó un estudio de amenaza sísmica en la zona de interés para el presente proyecto. Dicho estudio concluyó que la meseta de Cajamarca es el único sitio con aptitud mediana alta para el desarrollo de obras de infraestructura, al tiempo que confirmó la baja condición de estabilidad identificada en los cañones de los ríos Bermellón y Anaime.

Esta condición de estabilidad fue uno de los insumos básicos para la concepción del corredor central - Alternativa APP GICA, como la más conveniente para el paso por el casco urbano de Cajamarca, pues si bien, al requerimiento de naturaleza predial, no existen las limitaciones de orden geológico y geotécnico que están claramente documentadas en los estudios de ordenamiento territorial y en el estudio publicado por la autoridad geológica a nivel nacional.

(Ver Mapa de Zonificación de Amenazas Geológicas del Anexo 1 Planos Temáticos del documento radicado con Oficio GIC- 2014-2928 del 29 de diciembre, con radicado No. 2104072789-1-000). Lo anterior permite concluir que desde el punto de vista geotécnico el corredor central - Alternativa APP GICA, resulta conveniente, en la medida que tiene mínima o casi nula susceptibilidad a los fenómenos de remoción e inestabilidad y por consiguiente el riesgo de suspensión del servicio por eventos de carácter geotécnico es prácticamente nulo si se compara con el corredor occidental. […] Corredor Central - Alternativa APP GICA: Este corredor se desarrolla en su totalidad sobre el territorio de la meseta de Cajamarca, la cual ha sido considerada como el área de menor susceptibilidad al deslizamiento y de mejor actitud para el desarrollo de edificaciones del municipio tal y como lo muestra el mapa anterior.

La alternativa no afecta en ningún punto los cañones de los ríos Anaime y Bermellón y se desarrolla enteramente en la zona que hoy en día corresponde al tejido urbano consolidado. Dicha zona históricamente ha sido catalogada como el área de menor riesgo desde el punto de vista de la actividad sísmica y geológica presente en la zona. A diferencia del corredor occidental (Alternativa INVIAS), no genera modificaciones en los estados tensiónales ni en las condiciones de confinamiento de materiales por actividades como el corte para la adecuación de taludes.

Corredor Occidental - Alternativa INVIAS: Este corredor se desarrolla principalmente en zonas con alta susceptibilidad a procesos de remoción en masa, deslizamientos en Cárcavas y baja aptitud para el desarrollo de edificaciones. Estas áreas corresponden al cañón del río Anaime en donde se propone la construcción de un nuevo viaducto, la zona de taludes en el costado sur del Cerro de la virgen, en donde se proponen cortes de más de 30 m de altura, la zona del portal del túnel que se propone en este mismo macizo, y zonas del casco urbano, todas 67 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ellas previamente declaradas como altamente susceptibles a fenómenos de desestabilización […]”89. 63.

La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas, en primera instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 1564, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en el caso sub examine. 64.

La Sala considera que, teniendo en cuenta el material probatorio allegado al proceso y referenciado supra, y conforme con el artículo 167 de la Ley 1564, “[…] [i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen […]”. Asimismo, que conforme con el artículo 30 de la Ley 472, “[…] [l]a carga de la prueba corresponderá al demandante […]”, sin perjuicio de la posibilidad para el juez de impartir órdenes para suplir las deficiencias probatorias y, de ser el caso, obtener los elementos probatorios indispensables para proferir sentencia de mérito. 65.

Sobre el particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado90, en diferentes pronunciamientos, ha referido y defendido la importancia de la carga probatoria en las acciones de esta naturaleza. Por ejemplo, en sentencia proferida por esta Sección Primera, consideró lo siguiente: “[…] Sobre la carga de la prueba en acciones populares, el artículo 30 de la Ley 472 de 1998 dispone que: “La carga de la prueba corresponderá al demandante.

Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella.

En el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos.” En ese orden de ideas, es claro que el actor tiene la carga de probar los hechos que expone en la demanda con el fin de que prosperen las pretensiones.

Por lo anterior, la Sala considera que en el presente asunto no se vulneró el derecho 89 Cfr. Cuadernillo folio 1034 del cuaderno núm. 5 del expediente físico. 90 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de junio de 2010, NUR 150012331000200501867-01(AP), C.P. María Claudia Rojas Lasso;

Sección Primera, sentencia de 18 de marzo de 2010, NUR 250002325000200501345-01(AP), C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; Sección Primera, sentencia de 22 de enero de 2009, NUR 680012315000200300521-01(AP), C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; Sección Tercera, sentencia de 14 de abril de 2010, NUR 680012315000200301472-01(AP), C.P. Mauricio Fajardo Gómez;

Sección Tercera, sentencia de 31 de julio de 2008, NUR 250002326000200500240- 01(AP), C.P. Ruth Stella Correa Palacio, entre otras. 68 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co colectivo al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, como lo estima la actora, como quiera que no probó dicha vulneración […] Es así, que la Sala confirmará la sentencia impugnada […]”91 (Destacado fuera de texto). 66.

Así las cosas, la Sala considera que, en las acciones populares, por regla general, la carga de la prueba corresponde al demandante o al actor popular; obligación de la cual solo puede sustraerse por razones de orden económico o técnico expresamente advertidas y acreditadas en el proceso, sin perjuicio de la facultad probatoria que le asiste al juez popular, por mandato de los artículos 28 y 30 de la Ley 472 y a la regla general de índole probatorio, prevista en el artículo 167 de la Ley 1564, anteriormente indicada.

En este mismo sentido, se pronunció esta Sala de Decisión en sentencia de 23 de enero de 202092. 67. En ese orden de ideas, es claro que tanto la jurisprudencia como la doctrina, sostienen que la naturaleza de la acción popular, es en esencia preventiva, de ahí que el inciso 2° del artículo 88 de la Ley 472 determine que éstas “[…] se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible […]” y desde tal concepción deben ser analizados los requisitos que soportan su procedencia. 68.

En efecto se tiene que los supuestos para que proceda la acción popular son los siguientes: i) la existencia de una acción u omisión de la parte demandada; ii) la presencia de un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio a los derechos o intereses colectivos; es decir, de una situación que supera alcances individuales y que se relaciona con afectaciones de orden plural y comunitario, pero de carácter indivisible, lo que excluye -en principio- motivaciones meramente subjetivas o particulares; y iii) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben estar probados en el proceso respectivo y no pueden ser hipotéticos en tanto la amenaza y la vulneración debe ser real y probada. 69.

Como cuestión previa, la Sala destaca que el juez de la acción popular no es un juez de legalidad de los actos administrativos, pues esta competencia recae en el juez de lo contencioso administrativo; ello, sin perjuicio de la posibilidad por parte de 91 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de julio de 2010, NUR 410012333000200401275-01(AP), C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 92 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de enero de 2020 NUR 150012333000201500316-01(AP), C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 69 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Sala de adoptar otras medidas tendientes a la superación de la amenaza o de la vulneración de los derechos e intereses colectivos en aquellos eventos en que se constate que un acto administrativo es la fuente de vulneración o amenaza. 70.

En relación con el interrogatorio al señor Julio Cesar Montañez, parte actora en este proceso, la Sala aclara que este será valorado de acuerdo con las reglas de la sana crítica y teniendo en cuenta que, por tratarse de una acción pública, el actor popular no tiene la disposición de derechos sobre la comunidad ni es competente para confesar a nombre de ella. 71.

El actor popular manifiesta que el juez de primera instancia ignoró sus alegatos de conclusión en los que expuso las razones por las cuales se probaba la vulneración o amenaza de los derechos colectivos invocados y esa omisión llevo a que el Tribunal llegara a la conclusión “[…] de que no existen planos y diseños que le permitan al juez avizorar por lo menos una amenaza […]”; por el contrario, se probó en el proceso que los diseños y estudios en relación con el paso urbano de Cajamarca en el K15+100 y el K30+078 en donde se realizará la construcción de la segunda calzada y la rehabilitación del paso urbano, se encuentran en etapa de factibilidad, es decir, son estudios preliminares. 72.

En consecuencia, entre el concedente Agencia Nacional de Infraestructura – ANI y el concesionario la Sociedad APP GICA S.A. se suscribió el contrato de concesión núm. 002 de 2015 el cual tiene por objeto según su alcance, los Estudios, diseños, construcción, operación, mantenimiento, gestión social, predial y ambiental de la segunda calzada de la vía Ibagué - Cajamarca; y la operación y mantenimiento del sistema vial Variante Chicoral, Variante Gualanday, Gualanday -Ibagué, Gualanday - Espinal, Variante Picaleña, Ramal Norte y trazado existente Ibagué- Cajamarca, de acuerdo con el Apéndice Técnico 1 y demás Apéndices del Contrato. 73.

Según el Manual de Diseño Geométrico de Carreteras, la fase 2 de factibilidad es la etapa previa a la elaboración de los diseños definitivos o de fase 3, quiere decir que, el objetivo concreto de la fase 2 es la decisión final de continuar o no con el proyecto, si ello es así se debe continuar a la siguiente fase para la elaboración de los diseños de detalle definitivos del proyecto. 74.

En efecto, de las pruebas recolectadas en el proceso se demostró que la concesionaria tenía un plazo para presentar los diseños geométricos fase 3 o de construcción hasta el año 2020; en ese sentido, a la fecha en que se presentó la demanda no se tenía certeza del diseño definitivo y de detalle para derivar una 70 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co amenaza a los derechos colectivos invocados en los términos solicitados por el actor popular. 75.

La Sala aclara, en relación con noticia de prensa allegada por el actor popular como prueba, que estas solamente dan cuenta de la existencia de la noticia y no de la certeza sobre la información en ella contenida93. Es por ello que arribar a la conclusión de la no inclusión de los elementos de detalle de la vía sin tener los estudios definitivos, indica la falta de acervo probatorio que acredite la afectación de los derechos colectivos.

En todo caso, la formulación del proyecto evidencia que los elementos sin escala que tendrá la nueva calzada, según el proyecto son los siguientes: 76. En consecuencia, se expidió la licencia ambiental en la cual se consignó el trámite por medio de la cual se solicitó la sustracción del área de reserva forestal y se impuso el deber de desarrollar un plan definitivo de compensación y restauración además del aprovechamiento forestal, lo que no significa que se esté probando o produciendo un daño ambiental el cual requiera de mitigación porque, se reitera, se trata de un proyecto que, para la fecha en que se presentó la demanda, se encontraba en fase de estudios de factibilidad, no definitivos. 77.

Por lo anterior, le asiste razón al Tribunal cuando determinó la inexistencia de prueba que acredite la afectación al medio ambiente, teniendo en cuenta que esta acción no se orienta a controvertir los diseños definitivos sino diseños previos propio de fases de estudio o de factibilidad, por lo que llegar a conclusiones frente a la 93 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012, NUR 11001-03-15-000-2011-01378-00;

C.P. Susana Buitrago. 71 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co posible afectación ambiental o de otro tipo se enmarcaría en un escenario hipotético, que extralimita el mecanismo de protección de los derechos colectivos.94 78.

Ahora bien, en relación con la valoración de los testimonios se realizará según las reglas de la sana crítica teniendo en cuenta lo establecido por esta Corporación95. Tanto la Gerente Técnica como la Directora Ambiental de la concesión APP GICA S.A. en su calidad de testigos técnicos, coinciden en que el proyecto tiene como alcance la construcción de una segunda calzada y no de una doble calzada, que en relación con los diseños estos se encontraban en fase 2 de factibilidad y como se reitera estos no son los diseños definitivos y que fueron suficientes para la expedición de la licencia ambiental; estos relatos fueron coherentes, no se contradijeron entre sí, describieron el entorno espacial y temporal en el que se desarrollan los hechos y los datos manifestados pueden ser corroborados por medio de otros elementos probatorios.

Respecto del interrogatorio de parte practicado al actor popular, se limitó a realizar pronunciamientos a su favor. 79. Reafirma lo anterior, el dictamen pericial allegado al proceso en el que se determinó que a la fecha no hay evidencia de intervención en la zona urbana de Cajamarca para la ejecución de los diseños fase 2 y advirtió que estos no corresponden a los planos constructivos sin los cuales no es posible intervenir los subsectores que corresponden al paso urbano. Igualmente indicó que a la fecha no se está adelantando adquisición predial. 80.

En suma, el perito determinó en su informe que, “[…] el diseño de la Segunda Calzada en el paso urbano por Cajamarca, se encuentra a nivel de elaboración de diseños para llegar al resultado final teniendo en cuenta la licencia ambiental aprobada por la Agencia Nacional de Licencias Ambientales - ANLA. Así las cosas, los diseños entregados por esa sociedad no muestra el detalle constructivo de segunda calzada Ibagué – Cajamarca, dado que para este tipo de proyectos el perfeccionamiento de los diseños se realiza en fase III o bien llamada en el gremio como diseños constructivos, información que al momento de esta diligencia la sociedad APP GICA no ostenta, puesto que estos deben ser entregados para (sic) año 2020, según lo que estipula el contrato bajo el esquema de Asociación Público Privada No. 002 del 12 de febrero de 2015 […]”. 94 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo;

Sección Primera, sentencia del 11 de abril de 2024, NUR 11001-03-15-000-2011-01378-00; C.P. Germán Eduardo Osorio Cifuentes. 95 Consejo de Estado; Sección Segunda, sentencia del 29 de agosto de 2019, NUR 08001-23-33-000-2014- 01034-01(4422-16). 72 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 81.

Además, el cuadernillo de información complementaria del proyecto paso vial urbano por el Municipio de Cajamarca – Tolima, determinó que el paso por el corredor central ofrece condiciones de estabilidad como la alternativa más conveniente por no existir limitaciones de orden geológico y geotécnico. 82. Por lo tanto, para la Sala, el actor no cumplió con la carga probatoria exigida para determinar la existencia de vulneración o amenaza de los derechos e intereses colectivos invocados y, por el contrario, verificada la solicitud inicial, lo que se evidencia es que la fundamentación versa sobre una situación hipotética de vulneración o amenaza derivada de una fase preliminar, no definitiva, de un proyecto de construcción vial.

Respecto de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad y de ilegalidad del artículo 2 del Decreto 2201 de 2003 compilado en el artículo 2.2.2.1.2.8.2. del Decreto 1077 de 2015 83. El actor popular expresó que el artículo 2 del Decreto núm. 2201 de 2003 es contrario al artículo 288 de la Constitución Nacional, según el cual las competencias atribuidas a las entidades territoriales serán ejercidas conforme con los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad.

El decreto en mención fue objeto de demanda de nulidad ante esta Sección96 y en la sentencia se determinó que: “[…] [e]l Decreto no está señalando que los proyectos, obras y actividades de que él se ocupa se ejecuten por fuera o en contravía de los planes de Ordenamiento Territorial, sino que está dándole desarrollo al aludido artículo 10 en cuanto a la sujeción o armonización que tales planes le deben a esos proyectos, obras y actividades que se enmarcan en las determinantes que se fijan en la ley. 84.

El artículo 288 de la Constitución Política es desarrollado por la Ley 388, la cual tiene como objetivo “[…] [p]romover la armoniosa concurrencia de la Nación, las entidades territoriales, las autoridades ambientales y las instancias y autoridades administrativas y de planificación, en el cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales que prescriben al Estado el ordenamiento del territorio, para lograr el mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes […]”, precisamente en el artículo 10° sobre las determinantes de ordenamiento territorial los municipios y distritos en la adopción de sus planes de ordenamiento territorial deben tener en cuenta el señalamiento y localización de las infraestructuras básicas 96 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de marzo de 2010, NUR 11001-03-24-000-2005-00185-01, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 73 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relativas a la red vial nacional lo cual constituye una norma de superior jerarquía, lo que implica sujeción a la norma nacional.

En el caso concreto, las determinantes relacionadas con la red vial nacional son aspectos de interés social y general y comportan obras que son susceptibles de ser declaradas de utilidad pública o social, lo cual se configura en el caso que se analiza, porque la Resolución núm. 378 de 2015 resolvió declarar de utilidad pública e interés social el proyecto de Segunda Calzada Ibagué – Cajamarca con la finalidad de mejorar la capacidad de infraestructura de transporte. 85.

En suma, para la Sala resulta improcedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad solicitada por el actor popular de acuerdo con lo indicado en líneas previas. 86. Ahora bien, en relación con la excepción de ilegalidad, como se estableció previamente el juez de la acción popular no es el competente para analizar la legalidad de los actos administrativos, más aun cuándo del decreto que solicita sea inaplicado, ya fue objeto de pronunciamiento por esta Sección a través de la acción de nulidad. 86.1.

En esa oportunidad la pretensión iba dirigida a determinar la violación de los artículos 189, numeral 11, y 287 de la Constitución Política, así como los artículos 10 y 20 de la Ley 388 por parte del Decreto 2201 de 2003 y se concluyó que “[…] se evidencia que el decreto enjuiciado se enmarca en ese artículo 10, toda vez que en lo referente a "Los proyectos, obras o actividades considerados por el legislador de utilidad pública e interés social cuya ejecución corresponda a la Nación.", no hace más que explicitar la primacía de la voluntad del legislador y la consecuente relación de subordinación a ésta, así como la coordinación y previsión o planeación que el ordenamiento jurídico, en especial el precitado artículo 10, le impone a los municipios y distritos para la elaboración de sus respectivos planes de ordenamiento territorial.

En otras palabras, el Decreto le está dando desarrollo a las determinantes señaladas en el artículo 10 de la Ley 388 de 1997, en cuanto se trate de los mencionados asuntos, obras o actividades que correspondan a esas determinantes, cuya ejecución le corresponda a la Nación, los cuales deben ser tenidos como norma de superior jerarquía en la elaboración de los planes de ordenamiento territorial por los municipios en virtud de dicho artículo y no del decreto […]”. 86.2.

En ese orden, se negó la pretensión de nulidad por no existir exceso en el ejercicio de la facultad reglamentaria ni violación de la norma reglamentada por la falta de correspondencia material. 74 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 87.

Por esta razón, la Sala considera, por un lado, que no se probó la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos; y, por el otro, que no es procedente la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad, de acuerdo con los argumentos explicados en líneas precedentes. Por ende, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia. 88.

Finalmente y de conformidad con el artículo 38 de la Ley 472 y los numerales 1.° y 8.º del artículo 365 de la Ley 1564, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, en atención a que no está probada su causación. Conclusiones 89. La Sala considera que, en este caso concreto, no se encuentra probada la existencia de vulneración o amenaza de los derechos colectivos al goce del espacio público y utilización y defensa de los bienes de uso público; el goce de un ambiente sano; la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, conservación, restauración o sustitución; a la seguridad y salubridad pública, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; y a la realización de construcciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes en relación con los estudios y diseños para la construcción de la doble calzada Ibagué – Cajamarca, específicamente en el paso urbano por la zona de Cajamarca por no incluir según el actor popular, las zonas de retiro, vías de servicios, carriles de aceleración y desaceleración, elementos físicos de separación de las vías, espacios para siembra de semillas y arbustos para conservación del medio ambiente, bermas y andenes peatonales y en general, todos los elementos que la ley y la técnica ordenan para este tipo de vías, razón por la cual se confirmará la sentencia de 29 de enero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 29 de enero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 75 Núm. único de radicación: 730012333000201600209-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: REMITIR copia de la presente sentencia a la Defensoría del Pueblo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 5 de agosto de 1998.

CUARTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal Administrativo del Tolima, dejando las correspondientes anotaciones de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.