CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., 20 de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 68001-23-33-000-2018-00097-01 Nº interno: 0681 – 2020 Demandante: ROXANA CATHERINE BELLICH GIOVANETTI Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL TEMA: CONTRATO REALIDAD Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del diecisiete (17) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió las súplicas de la demanda instaurada por la señora Roxana Catherine Bellich Giovannetti contra la Nación – Ministerio De Defensa Nacional - Policía Nacional.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Roxana Catherine Bellich Giovanetti, por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 con la finalidad de obtener la nulidad del Oficio bajo el radicado No. S-2017-279231- SECSA-ASJUR 1.10 de fecha 31 de octubre de 2017, por el cual se desconoce la existencia del vínculo laboral y el pago de prestaciones Sociales, cuando se desempeñó como Médico Especialista en Epidemiología de la Clínica Regional del Oriente de la Policía Nacional y/o Seccional de Sanidad de Santander de la Policía Nacional.
Como consecuencia a título de restablecimiento del Derecho solicitó que se declare que entre la demandante y la entidad existió un verdadero vínculo laboral, con carácter de empleado público sin solución de continuidad. Que se ordene el pago de la diferencia resultante entre los honorarios recibidos y el salario correspondiente a un Médico Especialista en Epidemiología de la planta de personal.
Que se ordene el pago de las prestaciones Sociales, tales como cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y primas de servicio y demás conceptos, con sus intereses, en igual de condiciones a las devengadas por un Médico Especialista en Epidemiología, que se tenga en cuenta el tiempo laborado para efectos pensionales. De igual manera, ordene la devolución de los dineros a la seguridad social en salud, riesgos profesionales y pensión; los dineros por concepto de retención en la fuente de los referidos contratos.
Que se ordene el cumplimento de la sentencia dentro de los términos establecidos por el artículo 192, 193, 195 y del Nuevo Código C.P.A.C.A - Ley 1437 del 2011. Y se condene en Costas a la parte demandada. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis son los siguientes: La señora Roxana Catherine Bellich Giovannetti se vinculó a la Clínica Regional del Oriente y/o Seccional de Sanidad de Santander de la Policía Nacional, en su Calidad de Médico Especialista en Epidemiología desde agosto de 2012 hasta abril de 2017, vinculación que se hizo mediante contrato de prestación de servicios, mediante contratos sucesivos los cuales relacionamos de la siguiente manera: CONTRATO NUMERO 68-7-20266-12 CONTRATO NUMERO 68-7-20467-12 CONTRATO NUMERO 68-7-20110-13 CONTRATO NUMERO 68-7-20194-14 CONTRATO NUMERO 68-7-20613-14 CONTRATO NUMERO 68-7-20434-15 CONTRATO NUMERO 68-7-20284-16 Durante su permanencia en la Clínica Regional de Oriente y/o Seccional de Sanidad de Santander de la Policía Nacional, realizaba las diferentes labores inherentes en su cargo con eficiencia, cumplía con una subordinación basada en el horario permanente, con disponibilidad y de forma personal.
Recibía el pago de manera mensual, cumplimiento algunas órdenes y oficios de acuerdo a la misión de la entidad. La parte demandante radicó petición, por medio del cual solicito el reconocimiento de la relación laboral. La entidad mediante Oficio bajo el radicado No. S-2017-279231- SECSA-ASJUR 1.10 de fecha 31 de octubre de 2017, expedido por el Jefe de la Clínica Regional del oriente, negó el reconocimiento y pago de lo solicitado. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: El artículo 53 de la constitución Política de Colombia y el artículo 23 y ss. Del Código Sustantivo del Trabajo, Artículo138, artículo 192, 193,195 y del Nuevo Código. C. A y de procedimiento Ley 1437 del 2011. Indicó que, los contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandante y la entidad demandada enmascaraban una verdadera relación laboral, pues existe una prestación personal del servicio, percibía una remuneración y la subordinación en la ejecución de la labores como médico especialista en epidemiología, que eran muy similar a los empleados de planta, pues en ambos cosas se cumplían funciones con carácter permanente y no tenían autonomía de ninguna clase. 2.
Contestación de la demanda El apoderado judicial de la entidad, se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda, considerando que legalmente está prevista la contratación, máxime cuando no se cuenta con la infraestructura suficiente para ofrecer los servicios de Médico Especialista en Epidemiología en la Seccional de Sanidad Santander, tal acuerdo se lleva a cabo conforme con las disposiciones legales previstas para la contratación estatal en la Ley 80 de 1993.
Señaló que la demandante no estaba vinculada con la institución, por lo cual no podía pertenecer a la planta de personal mediante nombramiento, puesto que ella solo suscribió diversas relaciones contractuales con la seccional Sanidad Santander, de conformidad con la Ley 80 de 1993, por lo cual no tiene derecho a pagar las prestaciones sociales reclamadas.
Manifestó la entidad que no se configuran los elementos de una relación laboral dado que si bien se ejecutaron por parte de la actora labores inherentes a su formación académica y que estas se desarrollaban en forma personal, esto partió desde el compromiso adquirido al suscribir los contratos, además la demandante prestaba sus servicios sin recibir órdenes y sin ninguna clase de subordinación toda vez que siempre medió una relación contractual.
Agrega que se debe tener en cuenta que la demandante prestaba servicios a pacientes, y en pro del bienestar de estos era necesaria la programación de agendas que eran pactadas. Finalmente, la entidad propone las siguientes excepciones: Imposibilidad para deducir contrato de trabajo e inexistencia de la obligación, pago. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander a través de la sentencia del diecisiete (17) de septiembre del de dos mil diecinueve (2019), declaró no probadas las excepciones de imposibilidad para deducir contrato de trabajo, inexistencia de la obligación y pago.
Se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en cuanto ordenó las sumas que por concepto prestaciones sociales devengue un médico especialista, que desempeñe funciones similares liquidadas con base el valor mensual promedio devengado a título de honorarios en virtud de los contratos, de acuerdo con el tiempo realmente laborado.
La entidad demandada deberá tomar los tiempos de ejecución de los contratos de acuerdo al ingreso base de cotización de la demandante, que corresponde al salario devengado o los honorarios pactados, que debió trasladar a los fondos respectivos durante el período acreditado o en su defecto la actora deberá efectuar las cotizaciones a que haya lugar en caso de no haberlas hechos.
De igual manera, declaró que el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales. Señaló que, de acuerdo las pruebas las labores de la demandante además de tener relación directa con el objeto misional de la demandada eran necesarias y permanentes teniendo en cuenta la especialidad de los conocimientos.
Así las cosas, prestó sus servicios en forma personal, cumplimiento un horario establecido por el supervisor del contrato que era un funcionario de planta de la entidad demandada, y además no contaba con autonomía para la ejecución de sus labores pues todas eran contraladas por la supervisora y recibía por sus servicios personales una remuneración mensual a título de horarios.
Indicó que, la decisión no le otorga a la demandante la calidad de empleada pública, negó la diferencia entre los honorarios pactados en los contratos y el salario de un médico especialista; la devolución de los dineros cancelados por conceptos de retención en la fuente. 4. Fundamento del recurso de apelación 4.1. La entidad demandada La apoderada de la entidad demanda, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, precisando que el acto administrativo está revestido de legalidad, correspondiendo a la demandante y no a la administración demostrar las causales que invaliden el acto.
Adujo que el A quo confunde subordinación con el cumplimiento de las obligaciones pactadas en los contratos de prestación de servicios, puesto que fue contratada para prestar el servicio en las instalaciones de la Seccional Sanidad Santander Centro Médico, bajo el amparo de la Ley 80 de 1993, pues dada la necesidad de la ausencia de médicos en esa especialidad en la panta de personal.
Manifestó que, la parte demandante le corresponde demostrar la existencia de la relación laboral, pues no aprecia la subordinación como elemento esencial de la existencia de un contrato laboral; el hecho que se pacten horarios para ejercer el objeto del contrato como médico especialista, se le exija al contratista el cumplimiento idóneo y oportuno de lo pactado ello no desdibuja de modo alguna el grado de autonomía con que cuentan los contratistas.
Señaló que, dadas las necesidades de cubrir la prestación de servicios celebró los contratos correspondientes, determinando pautas de cumplimiento del objeto contractual, ejecutando el contrato hasta la terminación, sin manifestar su inconformidad o imposibilidad de cumplimiento, por lo que resulta un acto malicioso de la parte actora, que haya celebrado los diferentes contratos sin oponerse o renunciar a contratar con la institución, para exigir que se reconozcan derechos laborales que jamás adquirió pues ella conocía con total certeza y claridad que era una contratista y no un funcionario nombrado reglamentariamente por la Policía Nacional.
Por lo anterior, solicita se revoque la sentencia y en su lugar proferir en derecho lo que corresponda. 5. Alegatos de conclusión 5.1. Por la entidad demandada La entidad reiteró los argumentos de la defensa, en cuanto que el contrato celebrado con la demandante es de prestación de servicios regido por la Ley 80 de 1993 y del mismo no se predica remuneración sino valor del contrato conforme a la cláusula del mismo, ni subordinación como obra en la prueba documental aportada, ello porque de acuerdo con lo pactado y de acuerdo con la ley vigente no generan una relación laboral conforme lo establece el artículo 32 de la norma ibidem; los contratos de prestación de servicios celebrados con la actora no fueron prorrogados, cada uno es un contrato autónomo.
Indicó en el caso sub examine, se puede denotar con claridad la existencia entre contratante y contratista de una relación de coordinación tanto en los turnos que deben cumplir como en sus actividades, de manera que el segundo se someta a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada. Tal como lo ha reiterado en diversas sentencias el Consejo de Estado, que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, tales como el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Por las razones anteriores, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar por lo que solicita revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar denegar las súplicas de la demanda. 5.2.
Por la parte demandante La apoderada ratificó los argumentos presentados en la demanda, manifestando que la demandante estuvo sujeta a un contrato realidad, disfrazado por el contrato de prestación de Servicios. Ciertamente es claro que la entidad Policía Nacional Dirección de Sanidad - Seccional De Sanidad Santander de la Policía Nacional, presta servicios de salud y que es una obligación de esa Entidad en contratar personas para que cumplan condicho fin.
Hecho Este que lo hace, pero a través de la contratación de Prestación de Servicios para no cancelar las Prestaciones Sociales a las que tiene derecho un trabajador en Colombia. Agrega, que el Consejo de Estado ha considerado que en el caso de quienes prestan servicios de salud, es procedente la suscripción de contratos de prestación con personas naturales, cuando la actividad no pueda ser realizada por el personal de la planta o se requieren servicios especializados.
A este tenor no puede la entidad demandada decir que no contaba con personal de planta para cumplir una función básica y permanente. Según los testimoniales recepcionados, la entidad no contaba con epidemiólogos contratados por prestación de servicios y no tenía epidemiólogos de planta para cumplir con dichos objetivos misionales. 6. Concepto del Agente del Ministerio Público.
El señor Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación emitió concepto No 053 - 2022, mediante el cual solicitó confirmar la sentencia, que accedió a las pretensiones de la demanda, por cuanto se verificó por el juzgador de la primera instancia dentro del capítulo “Hechos probados” y muy especialmente con el análisis de la prueba testimonial recaudada, la prestación subordinada del servicio por la demandante.
Así, los deponentes Alberto Jaimes Caicedo, Yirlania Yamile Bedoya Rentería, Amalis Elena Bayona Cantillo y Orlando Ruda Hernández, quienes en sus respectivos ámbitos de compañeros de trabajo, laborando por más de 20 años en la entidad, fueron contestes en el cumplimiento del horario, la rendición de cuentas, el sometimiento a directrices, la utilización de medios técnicos y administrativos de la demandada, la fijación de agendas por la supervisión y la solicitud de permiso previo para ausentarse, aspecto que permiten razonablemente inferir que la prestación del servicio no corresponde al ejercicio de una profesión liberal con plena autonomía, sino que, por el contrario, medió más una relación dominada por la entidad empleadora, la cual imponía ciertas condiciones de dependencia profesional.
Respecto de la declaración de Ruda Hernández, supervisor contractual, en general corresponde a las mismas manifestaciones de los anteriores deponentes pero con el lógico matiz propio de parte interesada, sin que por ello, en un análisis integral, dedujera cuestión diferente a la consolidación de la relación laboral por sobre la formalidad del vínculo contractual.
Así las cosas, no tiene vocación de prosperidad la alegación revelada por la impugnante entidad accionada. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, presentado por la entidad demandada, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió a las súplicas de la demanda, al considerar que se configuraron los elementos de la relación laboral entre la señora Roxana Catherine Bellich Giovannetti con la entidad. 2.- Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad.
Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar la actora.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.4.
Los hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: Obra a folio 71, el oficio de fecha 3 de abril de 2017, en el cual la Jefe del Grupo Asistencial Seccional Sanidad Santander, ejerció supervisión de los contratos de la demandante, informó que 5 días antes de la terminación del contrato debía hacer entrega de un informe consolidado sobre todas las actividades desarrolladas en la ejecución, y un acta suscrita en donde consten los bienes inventariados ahora el desarrollo del objeto contractual.
A folio 78, se encuentra el oficio del 6 de marzo de 2017, con el que la LIDER GASIS - SECSA solicitó a la Jefe Seccional Sanidad Santander, autorización para que la señora Roxana Catherine Bellich Giovannetti pueda desplazarse a la ciudad de Bogotá a efectos de asistir a la capacitación en "Gestión del Programa de Alto Costo", por los días 16 y 17 de marzo del mismo año. La entidad demandada mediante Oficio S- 2018-C24017/JEFAT-GADFI 17.5 del 4 de marzo de 2019, informó i) La seccional Sanidad Santander no cuenta con personal de planta para desarrollar estas actividades, siendo ello una de las causales de contratación establecidas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 numeral 3; ii) la contratista tenía obligaciones contractuales más no funciones; iii) que no cuenta con el cargo de Médico Especialista en Epidemiología para desarrollar las actividades que desarrollaba la acora, y por este motivo se celebran contratos de prestación de servicios con personas naturales.
Mediante el oficio No S- 2017 - 279231 del 31 de octubre de 2017, la Jefe de la Seccional Sanidad Santander negó la petición de reconocimiento de relación laboral y pago de derechos laborales elevada por la demandante, señalando que para el funcionamiento de la Seccional se concede la posibilidad de legal de celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, como era su caso, y por ende, ante un acuerdo de voluntades expreso y libre de cualquier vicio del consentimiento, no es procedente reclamar el pago de los mencionados derechos, máxime cuando la profesión de Médico Especialista en Epidemiología le permite ejercer en otros escenarios.
La señora Roxana Catherine Bellich Giovannetti celebró los siguientes contratos de prestación de servicios con la Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional – Seccional Sanidad Santander: Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Alberto Jaimes Caicedo, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio la demandante.
(Audiencia de pruebas del 7 de mayo de 2019: ALBERTO JAIMES CAICEDO: Manifestó ser Administrador de Empresas y ser funcionario de la Policía Nacional hace 23 años y 4 meses, ocupa el cargo de Profesional de Seguridad en la Policía, no tiene ningún tipo relación con la demandante solo fueron compañeros de trabajo, y con la entidad demandada.
Indicó que la demandante ejecutó labores como médico epidemióloga al servicio de la demandada, aclarando que hay un solo cargo de médico epidemiólogo siempre fue provisto a través de contratos de prestación de servicios, nunca ha habido nadie de planta, y agregó que internamente un oficial de Policía era la supervisora del contrato, era quien le "cuadraba las agendas" y siempre la demandante estuvo subordinada a ella.
A la pregunta del horario, señaló el testigo que la demandante contaba con un horario establecido al igual que las personas que laboraban en la parte administrativa, de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 5:00 p.m., y aclaró que acorde a lo pactado en el contrato la actora debía cumplir 190 horas al mes y no tenía potestad de decidir la forma en que cumplía con estas horas.
Sostuvo que le consta que la demandante recibía órdenes de la supervisora del contrato para la ejecución de sus labores pues siempre le daba las pautas de lo que tenía hacer, los días en los que los tenía que hacer y el horario que tenía que cumplir. Señaló que para el cumplimiento de horario no había diferencia entre los empleados de planta y los contratistas, y en cuanto a la parte disciplinaria precisó que cuando un empleado de planta cometía de una falta se remitía el informe a la oficina de talento humano para hacer el seguimiento respectivo y de la misma forma se hacía con los contratistas por pate del Jefe inmediato, y puso el ejemplo puntual de la demandante señalando que si ésta cometía una falta de pasaba el informe a su Jefe inmediato que era la Capitán YANETH, quien lo remitía al Jefe Seccional y de ahí se surtía el proceso ante el Departamento de Policía de Santander y luego pasaba al Ministerio de Defensa.
De otro lado, indicó que el puesto de trabajo, las herramientas y elementos con los que la demandante ejecutaba sus funciones eran brindados por la entidad demandada. Agregó que la demandante no podía ausentarse libremente de su trabajo, que debía reponer las horas cuando eso ocurría y siempre debía contar con permiso otorgado por el jefe directo; pero no le consta si a la actora se le hicieron llamados de atención en los eventos de presentar tardanza.
Reiteró que la señora Bellich contaba con un horario establecido por la entidad y además se controlaba que cumpliera con las 190 horas del contrato. Indicó que las 190 horas del contrato debían ser cumplidas en forma mensual y se dividían por semanas, lo que era controlado por la entidad a través de la jefe directa, y en el caso de la demandante aproximadamente cumplía con 9 horas por día en horario completo, y precisó que la demandante no contaba con la posibilidad de modificar su horario pues siempre fue impuesto.
De otro lado, indicó que ni para los empleados de planta ni para los contratistas existía un registro de entrada y salida, esto solo se implementó últimamente, además no le consta que la demandante contara con otro contrato en otra entidad pública o privada, aunque esta posibilidad si existía para los médicos contratistas. Reiteró que "no se acuerda" si a algún contratista se le inició alguna investigación disciplinaria.
El testigo manifestó que tiene conocimiento de la forma en que la demandante desarrollaba sus labores y el cumplimiento de su horario, pues siempre se encontraban entrando a la misma hora, saliendo a almorzar, entrando luego del almuerzo, y en algunas oportunidades a la hora de salida. YIRLANIA YAMILE BEDOYA RENTERIA, manifestó ejercer como Médico, conoce a la demandante por haber sido compañeras de trabajo, sin tener relación familiar o de amistad; además, con la entidad demandada sostuvo una relación contractual (OPS).
Indicó que tanto ella y la demandante tenían la misma jefe quien "controlaba" todo lo que hacían en desarrollo de los contratos de prestación de servicios, y se encontraban en la misma situación de los empleados de planta pues cumplían horarios de 7am a 12 y de 2 a 6pm, cumplían deberes y las funciones que les eran establecidas. Manifestó que en su contra no se iniciaron procesos disciplinarios pues nunca cometió una falta que los generara, sin embargo, si un contratista "incumplía" había un regaño o un llamado de atención y además se hacía un seguimiento igual que para los empleados de planta.
Agregó que para el cumplimiento de las 190 horas mensuales del contrato se manejaba un horario establecido por la entidad para 'los contratistas, e indicó que el caso particular de la testigo en varias oportunidades y dadas las características de su trabajo, sobre pasó las 190 horas, sin que se le permitiera compensar el excedente en el mes siguientes pues la entidad llamaba a esto "valor agregado a la institución"; cuando se solicitaba un permiso para ausentarse, este se solicitaba al Jefe directo quien lo otorgaba, y en caso de contar con "exceso de horas" no se tenía que reponer el tiempo.
Señaló que generalmente la entidad demandada hace entrega a los contratistas de todos los elementos que requieren para el desarrollo del objeto contractual, como el fonendo el tensiómetro (en caso de médicos), el material didáctico como lapicero, historia clínica, computadores, además, tanto los contratistas como los médicos de planta participaban en las mismas reuniones.
Finalmente, aclaró que solo los médicos de urgencias contaban con la posibilidad de ejercer labores en otra entidad por el horario que correspondía a 4 a 6 horas, pero el que esta de 8 horas al día no tiene esa posibilidad dado que tienen tiempo completo, aclarando que esta posibilidad no la tienen todos los médicos. La testigo manifestó que existían actividades que hacían reconocer a la jefe, indicó que la Capitán Yaneth establecía los horarios específicos, y trazaba los parámetros de actividades para cada persona en reuniones en las que participan la testigo y la actora.
En la entidad "nadie puede tomar decisiones propias", pues existen actividades definidas que deben ser cumplidas en horarios establecidos y resaltó que todos los profesionales estaban sujetos a disponibilidad de horarios, incluida la demandante, quien prestaba apoyo en charlas y en los servicios de urgencias. Precisó en relación con el horario al que ha venido haciendo alusión, que una "agenda pactada" se hace de común acuerdo entre el trabajador y el empleador; una "agenda no pactada" es cuando al trabajador le dicen "usted entra a las 7 y sale a las 12, luego entra a las 2 y sale a las 6", por ende, las agendas que cumplían los contratistas no correspondían a una "agenda pactada", y esto ocurría con la demandante y todos los contratistas.
Indicó la testigo que, si bien ejecución de sus funciones ella se ausentaba de la entidad por asistir a correrías, esto solo se presentaba en dos semanas del mes por lo que en las otras dos semanas podía evidenciar el cumplimiento de horarios y agendas en la forma que se indicó anteriormente, y agregó que no fue testigo si la demandante solicitó o no algún permiso en la entidad, o que la llegase a trabajar por fuera del horario.
Reiteró que en general para todos los contratistas, si se presentan una llegada tarde se hacían llamados de atención, y en relación con la demandante no le consta si se hicieron llamados de atención dado que laboraban en oficinas diferentes, y aclaró que tanto los profesionales de planta como los contratistas compartían oficinas. AMALIS ELENA BAYONA CANTILLO: Indicó ser enfermera auxiliar, conocer a la actora dado que mientras que se desempeñó al servicio de la entidad demandada era su auxiliar, y al momento de rendir la declaración también funge como su auxiliar.
Indicó que todo lo que la demandante hacía en ejecución del contrato estaba bajo subordinación del superior, pues tenían un jefe que ejercía control sin que la señora BELLICH tuviese autonomía. Para cumplir las 190 horas del contrato la demandante cumplía un horario y si por algún motivo personal no podía cumplir el horario, solicitaba el permiso al jefe, el jefe lo autorizaba y reponía las horas el sábado o el domingo o en horas de almuerzo, atendiendo los pacientes del programa, pacientes que eran propios de la clínica.
Los elementos para ejercer las labores los daba la Policía Nacional, como el computador era proveído por la Policía Nacional. En relación con las reuniones de área se hacían para todos, tanto contratistas como de planta, y no le consta que contra la demandante se haya iniciado algún proceso disciplinario, y tampoco si la potestad disciplinaria fuese la misma para todos, además aclaró que la demandante no tenía contrato con otra entidad y siempre laboró en la clínica de la Policía, pues el horario no le permitía desempeñarse en otra entidad.
Sostuvo que la señora Bellich cumplía un horario de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. aproximadamente, y no tenía libertad para modificar estas agendas y horarios de acuerdo a su criterio. Agregó que en algunas oportunidades se presentaron eventos personales que hicieron que la demandante llegase tarde a laborar, y en esas oportunidades se hicieron llamados de atención verbales.
Aclaró que en algunas oportunidades trabajo los sábados, la demandante no todo el tiempo estaba en la clínica sino también hacia charlas y otras actividades que también eran ordenadas por la entidad demandada a través del jefe directo (Teniente Orlando Ruda o Capitán Yanet), como atención a pacientes de VIH y alto costo; por eso en algunas oportunidades podía presentarse que la demandante laborara más de 190 horas mensuales.
Sostuvo que sabe que la demandante trabajaba los días domingos, y que esto le consta es porque le escribía al celular o la llamaba para preguntarle sobre cómo encontrar un documento, o enviar un correo electrónico. Mientras trabajó con la demandante no solicitó un permiso significativo, pues se trataba de 1 o 2 horas, aclarando que si lo "tuvo" que pedir, y se concedían cuando se trataba de citas médicas, pero para diligencias personales los mismos eran negados.
ORLANDO RUDA HERNANDEZ: Manifestó ser Bacteriólogo y conocer a la demandante por haber laborado en la misma entidad, agregó que se encuentra vinculado a la Policía Nacional como empleado de planta. En estos momentos es el Jefe del grupo asistencial de Sanidad Santander. Señaló que fue supervisor del contrato de la demandante desde enero de 2016 a agosto del mismo año, e indicó que el horario que se manejaba correspondía a la disponibilidad con que contaba la profesional, sin que en ningún momento se le requiriera una hora puntal de entrada o de salida.
En cuanto al cumplimiento de las 190 horas del contrato, indicó que había actividades de estricta necesidad que debían ser cumplidas en una jornada diurna, pero los contratistas podían cumplir sus horas en cualquier tiempo y momento; además, tenían la disposición cambios en las horas en que prestaban servicios, solo debían informan que no asistirían para proceder a reprogramar las actividades.
En relación a los elementos de trabajo, indicó que las actividades de la actora eran básicamente administrativas, por lo que se utilizaban equipos de cómputo que eran brindados por la Policía Nacional, y en cuanto a las reuniones de coordinación indicó que eran correspondientes a las actividades a realizar y se hacían con todo el personal al mismo tiempo (de planta y contratistas).
Manifestó que no hizo llamados de atención a la demandante y desconoce si a algún contratista se inició algún proceso disciplinario. Agregó que los médicos de OPS suelen tener varios contratos en diferentes entidades al mismo tiempo, y para el caso de la demandante desconoce si tenía algún otro compromiso laboral con una entidad diferente.
Igualmente adujo que la seccional no cuenta con médico epidemiólogo de planta. Finalmente, indicó que a la demandante no se le asignaron labores diferentes a las que estaban en el contrato. En cuanto las 190 horas del contrato eran cumplidas a través del cumplimiento de labores administrativas control estadístico epidemiológico de sanidad de la Policía, correspondía a recopilación a de datos que podía hacerse a cualquier hora, cumplir informes para enviar a Bogotá y a veces lo podía hacerlo desde su domicilio; indicó que no existe documento pero corresponde a las órdenes que daba como supervisor del contrato.
Agregó que no ejerció control sobre las entradas y salidas de la demandante a la entidad, y el control de las horas se realizaba a través de los informes de actividades en las que se consignaban cuantas horas se tomaba en cada una de ellas, y aclaró que sobre los contratistas no ejercer ninguna actuación de subordinación. Manifestó que las entidades de salud requieren contar con una especialista en epidemiología, e indicó que la demandante en algunas oportunidades laboró desde su domicilio, pero no tiene claro cuántos informes presentó al respecto, en todo caso, señaló que estas horas desde su domicilio se encontraban desde las 190 horas del contrato porque le escribía al celular o la llamaba para preguntarle sobre cómo encontrar un documento, o enviar un correo electrónico.
Caso concreto En relación con el recurso presentado por el apoderado judicial de la entidad, se ha de manifestar que, de los argumentos presentados en el fallo de instancia, la parte demandante no está de acuerdo con los argumentos del Tribunal, que accedió las pretensiones de la demanda. Incumbe a la Sala analizar, si la actividad prevista en el objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos fue ejecutada de manera independiente por la contratista y correspondía a una labor de subordinación, como lo manifestó el Tribunal Administrativo de Santander, o por el contrario, la demandante estaba sujeta a la coordinación. Tal como se ha venido advirtiendo, para que se declare la existencia de un contrato realidad, la parte demandante está en la obligación de demostrar que durante la relación que se mantuvo entre las partes (particular y entidad pública), se materializaron los tres elementos que conforman un contrato laboral, según lo estima el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber: la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado.
Así las cosas, cuando en la relación entre las partes existe de por medio un contrato escrito, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, no así con la subordinación la cual debe ser debidamente probada. Ahora bien, debido a que la contratación es una actividad reglada del Estado, reiteramos, que los contratos de prestación de servicios con personas naturales han sido autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aquellos eventos en que el personal de planta no es suficiente o no está capacitado, profesional, científica o técnicamente para desarrollar la labor requerida, bien sea administrativa o funcional de la entidad contratante.
En concordancia con esto, la contratista debería estar investida de autonomía e independencia para desarrollar las actividades o funciones que se encuentran debidamente señaladas en el pacto realizado, y que deben desarrollarse dentro de un tiempo previamente delimitado, pues dichas funciones no pueden convertirse en permanentes. En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio de la señora Roxana Bellich Giovannetti, que prestó sus servicios como Médico Epidemiológico en la Clínica Regional del Oriente de la Policía Nacional y/o Seccional de Sanidad de Santander de la Policía Nacional, de conformidad con el objeto de los contratos.
Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos allegados, se observa que la demandante percibió unos honorarios por los servicios prestados en la Seccional de Sanidad Santander, por un tiempo no inferior a 190 horas mensuales de conformidad con lo dispuesto los parámetros de la Dirección de Sanidad que serán distribuidas en horas semanales.
Respecto de la subordinación y dependencia se configuró este elemento por cuanto se demostró que las labores que la señora Roxana Bellich Giovannetti desempeñó en la entidad de salud, la demandante cumplió con las horas estipuladas, cumplió con el horario de lunes a viernes y en algunas oportunidades los fines de semana, para las actividades asignadas de acuerdo con las necesidades del servicio, que ejercían las mismas funciones de los médicos de planta bajo el continuo control por parte de la entidad a cargo del supervisor, utilizando los implementos y las instalaciones del hospital.
De acuerdo a las pruebas si debía ausentarse tenía que comunicarlo y reponer el tiempo, todos indicaron que el cargo no era de planta y que las entidades de salud requieren contar con una especialista en epidemiología, en criterio de la Sala comportan una “subordinación” de la actora a la demandada, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de sus superiores, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio.
Además, las funciones desempeñadas eran propias de la entidad, y no eran meramente temporales, teniendo en cuenta los periodos que laboró salvo las interrupciones. Así las cosas, para la Sala se encuentran probadas que la prestación de los servicios profesionales por parte de la demandante en la entidad, contó con el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas testimoniales arrimadas al proceso.
En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto el demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo de la prestadora de salud de manera subordinada, en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la Entidad.
En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la misma sentencia de unificación, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.
Bajo esa perspectiva, se pudo establecer que, de acuerdo al cuadro relacionado se percibe que las interrupciones no son considerables, y desde la finalización del último contrato, es decir, en diciembre de 2016, no trascurrieron tres años de la reclamación administrativa (del 18 octubre de 2017), que permita a la Sala inferir que operó el fenómeno de la prescripción.hay Así las cosas, la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Santander, el 17 de septiembre de 2019, deberá ser confirmada.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia del (17) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda promovida por la señora Roxana Catherine Bellich Giovannetti en contra del Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Reconocer Personería al Abogado de la entidad doctor Raúl Fernando Casas Cortés, identificado con la cédula de ciudadanía N°.1.078.347.230, de Suesca - Cundinamarca con T.P. No. 211.987 del C.S de la J., en los términos y para los efectos del poder allegado en memorial visible en el índice SAMAI 14.
TERCERO. - Sin condena en costas en esta instancia. CUARTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)