CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 76001-23-33-000-2017-00588-01 (777-2022) Demandante: María del Pilar Meza Díaz Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali Tema: Efectividad fiscal de reconocimiento de pensión de jubilación docente Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por la accionante contra la sentencia de 20 de agosto de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 42 a 74). La señora María del Pilar Meza Díaz, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y el Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones 4143.0.21.6549 de 5 de septiembre de 2016 y 4143.010.21-0172 de 18 de enero de 2017, por las que la secretaría de educación de Santiago de Cali, en representación del Fomag, negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a la demandante, en condición de docente oficial. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada (i) conceder la aludida prestación «[…] con la 2 Expediente: 76001-23-33-000-2017-00588-01 (777-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María del Pilar Meza Díaz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro inclusión de todos los factores salariales que devengó durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento de su estatus de pensionada […]», junto con «[…] el retroactivo que se cause […]»;

(ii) indexar las mesadas adeudadas, (iii) pagar intereses moratorios y (iv) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 187, 189, 192 y 195 del CPACA. Por último, se le condene en costas. De manera subsidiaria, «En el evento que [se] llegare a determinar que el Promedio Base de liquidación de la Pensión de Jubilación […] debe estar constituido con base a los últimos salarios devengados durante el último año de servicio laborado como docente; [se] ordene INDEXAR LA PRIMERA MESADA PENSIONAL […]» (sic). 1.1.2 Fundamentos fácticos.

Relata la actora que nació el 4 de octubre de 1958, el 18 de junio de 1986 ingresó al Distrito de Santiago de Cali como profesora en propiedad y con posterioridad «[…] fue trasladada a diferentes Instituciones Educativas, […] ha ocupado cargos de Dirección y Coordinación […]» (sic) y se le han otorgado «[…] varias licencias no remuneradas, las cuales le han permitido ocupar cargos de libre nombramiento y remoción […]», sin que haya sido desvinculada de la función educativa oficial, «[…] conservando los derechos que le asisten en su condición de Docente de régimen exceptuado […]» (sic).

Que en abril de 2012 fue designada en el empleo de libre nombramiento y remoción de rectora del Instituto Popular de Cultura de Cali (IPC), «[…] el cual ostenta […] en virtud a la Licencia no remunerada que le fue concedida a partir del 11 de [los mismos mes y año], y que le ha sido extendida conforme a las facultades consagradas en el Decreto extraordinario 2277 de 1979, artículo 66 […]» (sic), motivo por el cual continúa afiliada al Fomag, ente al que el IPC ha efectuado los respectivos aportes para pensión. Dice que el 13 de junio de 2016 pidió de la secretaría de educación de Santiago de Cali la pensión de jubilación, negada a través de las resoluciones cuestionadas, porque «[…] al momento de cumplir su status de pensionada se hallaba en comisión no remunerada desempeñando cargo de libre nombramiento y remoción y no se hallaba efectuando aportes […] al [Fomag], toda vez que por dicho periodo se hallaba desvinculada como educadora». 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como 3 Expediente: 76001-23-33-000-2017-00588-01 (777-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María del Pilar Meza Díaz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro normas violadas por los actos administrativos acusados el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 25, 29, 48, 53, 90, 121, 125 y 209 de la Constitución Política; 1º (parágrafos transitorios 1 y 2) del Acto legislativo 1 de 2005, 137 del CPACA, 1º de la Ley 71 de 1988, 15 (numeral 2, letra A) de la Ley 91 de 1989, 279 de la Ley 100 de 1993, 115 de la Ley 115 de 1994, 4º de la Ley 700 de 2001, 9º (parágrafo 1º) de la Ley 797 de 2003, 81 de la Ley 812 de 2003 y 160 de la Ley 1151 de 2007; y la Ley 33 de 1985.

Arguye que, contrario a lo expuesto por la parte accionada, sí colma los requisitos para acceder a la pensión de jubilación reclamada, pues «[…] la comisión que se le otorgó no impactó negativamente en su derecho prestacional ni implicó el cambio de la entidad encargada de su reconocimiento» (sic). 1.2 Contestaciones de la demanda. 1.2.1 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag (ff. 119 a 122).

Por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del medio de control y se refirió a los hechos, en el sentido de que deben probarse. Asimismo, propuso las excepciones denominadas inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, cobro de lo no debido y prescripción. Aduce que la pensión de jubilación de la accionante fue negada por cuanto para la fecha en que la solicitó, ella laboraba como rectora del IPC y no en condición de maestra, por lo que «[…] no cumplió […] con los presupuestos [de] ley para ser acreedora a este tipo de derechos» (sic); y «[…] si hubiera habido algún aporte durante el tiempo que ejerció como rectora […], este no debió haberse dirigido al FOMAG sino a una administradora totalmente distinta, y en conclusión, tal conducta, en gracia de discusión, podría ser un enriquecimiento sin causa que beneficiaría a la demandante […]» (sic). 1.2.2 Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali (ff. 133 a 145).

Por medio de apoderada, contestó la demanda con oposición a sus súplicas y frente a los hechos precisó que algunos son ciertos, otros no le constan y los restantes no constituyen situaciones fácticas. De igual modo, planteó los medios exceptivos que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido. 1.3 La providencia apelada (ff. 175 a 184).

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 20 de agosto de 2021, accedió 4 Expediente: 76001-23-33-000-2017-00588-01 (777-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María del Pilar Meza Díaz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] el hecho de que la actora haya desempeñado un cargo de libre nombramiento y remoción en virtud de una comisión, no implica que pierda su calidad de docente, cargo respecto del cual es titular, sino que por el contrario conserva el derecho a que el tiempo laborado en ejercicio de otro cargo también sea tenido en cuenta para efectos pensionales» (sic).

Que, en tal virtud, «[…] puede afirmarse que además de acreditar el requisito de la edad para acceder al derecho a la pensión, la demandante certificó el tiempo de servicio requerido, esto es, […] más de 20 años […], siendo perfectamente posible que un docente al que le sea aplicable la Ley 33 de 1985 acumule tiempos para pensión desempeñando actividades diferentes a la docencia, siempre y cuando correspondan a labores que le otorguen la calidad de empleado público u oficial, aunque en este caso [aquella] se desempeñó como Rectora del Instituto Popular de Cultura, establecimiento público del orden municipal que tiene por objeto la prestación del servicio de educación para el trabajo y el desarrollo humano en las áreas de cultura, artes populares y ciudadanas y la promoción, divulgación y el agenciamiento de las mismas en la ciudad de Cali, luego entonces la demandante no desempeñó una función alejada de la función docente» (sic); por tanto, «Teniendo en cuenta que […] adquirió el estatus pensional el 04 de octubre de 2013 cuando cumplió los 55 años de edad, en virtud de la Ley 33 de 1985 el reconocimiento de la prestación deberá ocurrir desde el momento en que […] acredite el retiro efectivo del servicio» (sic).

Respecto del fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, sostiene que no se configura en el sub lite, comoquiera que «[…] no se encuentra acreditado en el expediente que el retiro del servicio se haya producido con anterioridad a […]» la reclamación de la actora («16» de junio de 2016). En consecuencia, declaró la nulidad de los actos enjuiciados y ordenó a la parte accionada «[…] reconocer y pagar una pensión mensual vitalicia de jubilación […] a partir de la fecha en que se haya producido el retiro efectivo del servicio, teniendo en cuenta el setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año laborado, incluyendo los incrementos anuales correspondientes […]» (sic). 1.4 El recurso de apelación (ff. 114 a 116).

Inconforme con el fallo de primera instancia, la demandante interpuso recurso de apelación (parcial), al estimar que 5 Expediente: 76001-23-33-000-2017-00588-01 (777-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María del Pilar Meza Díaz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro el a quo desconoce derechos adquiridos de los profesores y su régimen especial, pues no prestó mientes en que debe «[…] recibir mesada pensional desde el mismo momento en que consolidó su estatus pensional sin que tenga que desvincularse del servicio activo para poder devengar la mesada pensional […]» (sic); asimismo, esta «[…] debe ser liquidada con base al salario que devengó durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que cumplió su estatus de pensionada, esto es desde [el] 04 de octubre de 2012, hasta el 03 de octubre de 2013, periodo que corresponde a los salarios devengados en su titularidad de directora del Instituto Popular de Cultura de Cali» (sic).

Que en el asunto sub judice «[…] el fenómeno prescriptivo fue interrumpido con la petición presentada el día 13 de junio de 2016, ya que de esta manera se protegieron las mesadas correspondientes a los 3 años anteriores a dicha fecha, y teniendo en cuenta que [la] demanda se presentó en el año 2017; no hay lugar a la prescripción de mesadas, por lo tanto […] el derecho pensional debe reconocerse con Efectos Fiscales desde el 04 de octubre de 2013, sin ningún tipo de prescripción de mesadas» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 18 de noviembre de 2021 (f. 213) y admitido por esta Colegiatura a través de proveído de 28 de abril de 2022 (f. 220), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA1; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem la actora presentó alegatos de conclusión para reiterar sus argumentos de alzada2, mientras que la parte accionada3 y el correspondiente agente del Ministerio Público guardaron silencio (f. 221).

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 1 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 2 Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai (índices 9 y 10). 3 Cabe recordar que, mediante el citado auto de 28 de abril de 2022, esta subsección rechazó por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto por el Distrito de Santiago de Cali (f. 220). 6 Expediente: 76001-23-33-000-2017-00588-01 (777-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María del Pilar Meza Díaz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro 3.2 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación4, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si para establecer la efectividad de la pensión de jubilación de la accionante, reconocida en su condición de docente oficial de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985, debe tenerse en cuenta la fecha de adquisición del estatus o la del retiro definitivo del servicio, como lo concluyó el a quo. 3.3 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento de la actora, que dan cuenta de que nació el 4 de octubre de 19585. b) Resoluciones 4143.0.21.4845 de 10 de abril y 4143.0.21.5342 de 8 de mayo, ambas de 2012, por las que el secretario de educación de Santiago de Cali concede a la accionante comisión para desempeñar el empleo de libre nombramiento y remoción de rectora del Instituto Popular de Cultura de Cali (IPC)6. c) «FORMATO» único para la expedición de certificado de historia laboral proveniente de la secretaría de educación de Santiago de Cali, en el que se consigna que la demandante trabajó en condición de pedagoga del 18 de junio de 1986 al 28 de marzo de 2016 (día en que fue emitida dicha certificación), y le han sido concedidas licencias remuneradas, a través de Resoluciones 42 de 28 de enero de 2004 (28 de enero de 2004 a 30 de enero de 2008), 6393 de 22 de septiembre de 2008 (1º de octubre a 11 de diciembre de 2008), 10167 de 3 de noviembre de 2010 (4 de noviembre de 2010 a 19 de enero de 2012) y «4845» de 10 de abril de 2012 (24 de abril a «31 de diciembre de 2012») [ff. 24 a 26]. d) Certificaciones emitidas por el Instituto Popular de Cultura de Cali, en las que aparece que (i) entre abril de 2012 y diciembre de 2016 giró al Fomag «[…] los aportes para pensión a nombre […]» de la actora y (ii) al 17 de febrero de 4 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 5 Folio 3 y página 168 del archivo «ACTOS ACUSADOS, HOJAS REVISION Y OTROS.pdf» del expediente administrativo contenido en disco compacto obrante en el folio 132. 6 Páginas 35 a 38 ibidem. 7 Expediente: 76001-23-33-000-2017-00588-01 (777-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María del Pilar Meza Díaz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro 2017 (día en que fue elaborada la última de dichas constancias) ella sigue «ACTIV[A]» como «Docente» (ff. 22, 23, 29 y 30). e) Resoluciones 4143.0.21.6549 de 5 de septiembre de 2016 y 4143.010.21- 0172 de 18 de enero de 2017, mediante las cuales el aludido Fondo (por intermedio de la secretaría de educación de Santiago de Cali) negó la pensión de jubilación reclamada por la accionante el 13 de junio de 2016, puesto que (i) «[…] a la fecha que adquirió el Status de pensionado 2013-10-04 se hallaba en comisión no remunerada desempeñando cargo libre nombramiento y remoción y no se hallaba efectuando aportes de ley al FNPSM [Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio]; toda vez que por este periodo se hallaba desvinculado como educador» (sic);

(ii) no «[…] se tiene la certeza de que se halla realizado los aportes de la educadora» (sic) y (iii) «Si dado el caso se puede corroborar el pago de los descuentos se debe realizar la devolución, dado que el FNPSM no [es] el competente para recibir los aportes por motivo de cargo de libre nombramiento y remoción, como lo establece el estatuto docente Decreto 2277 de 1979» (sic; ff. 4 a 7 y 18 a 21).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la demandante (i) nació el 4 de octubre de 1958, (ii) prestó sus servicios al Estado como profesora desde el 18 de junio de 1986 hasta el 27 de enero de 2004, entre el 31 de enero y el 30 de septiembre de 2008, del 12 de diciembre siguiente al 3 de noviembre de 2010, desde el 20 de enero hasta el 23 de abril de 2012 y entre el 1º de enero de 2013 y el 17 de febrero de 20177, tiempo durante el cual cotizó al Fomag;

(iii) trabajó en condición de rectora y docente del Instituto Popular de Cultura de Cali8, para lo cual le fue conferida la respectiva comisión para ejercer un empleo de libre nombramiento y remoción por parte de la secretaría de educación de Santiago de Cali, del 24 de abril de 2012 al 17 de febrero de 2017, lapso en el que también efectuó aportes al citado Fondo; y (iv) el 139 de junio de 2016 pidió de la parte demandada el reconocimiento de su pensión de jubilación, en condición de maestra estatal, lo que le fue negado a través de los actos administrativos acusados, al estimar que para la fecha en que cumplió cincuenta y cinco (55) años de edad (estatus pensional) se encontraba en comisión para ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción. 7 Fecha de expedición del último de los certificados laborales proveniente del IPC, en el que consta que la accionante seguía «ACTIV[A]» como docente (ff. 22 y 23). 8 Establecimiento público del orden municipal que, conforme a los artículos 1º del Acuerdo 313 de 29 de marzo de 2011 del concejo de Santiago de Cali y 2º del Acuerdo 400.05.02.20.07 de 12 de agosto de 2020 del consejo directivo del IPC, está vinculado a la secretaría de educación de dicha ciudad. 9 Se advierte que si bien el a quo, en el fallo de primera instancia, anotó que la reclamación de la actora fue presentada el «16» de junio de 2016, las pruebas adosadas dan cuenta de que ello ocurrió el 13 de los mismos mes y año (f. 4). 8 Expediente: 76001-23-33-000-2017-00588-01 (777-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María del Pilar Meza Díaz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que como la actora fue nombrada docente con anterioridad a la Ley 812 de 2003 (18 de junio de 1986), le resulta aplicable a su situación pensional la Ley 33 de 1985.

Ahora bien, al haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad el 4 de octubre de 2013 y completar más de veinte (20) de labores como pedagoga cotizante al Fomag para esa fecha (27 años, 3 meses y 16 días), el a quo ordenó reconocer la pensión de jubilación reclamada de conformidad con lo previsto en la última de las mencionadas normas (Ley 33 de 1985)10.

En el presente caso, la accionante cuestiona la decisión el Tribunal de primera instancia, en cuanto dispuso que la pensión de jubilación sería sufragada (efectos fiscales) «[…] desde el momento en que […] acredite el retiro efectivo del servicio» (f. 181), lo cual resulta, a su juicio, desacertado, por cuanto por su condición de docente oficial y la compatibilidad entre aquella prestación y el salario, no se encuentra sujeta a esa limitante.

En lo atañedero a la efectividad fiscal de la pensión de jubilación, la Sala se remite al artículo 128 de la Carta Política, que prevé: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas [se destaca]. En atención al anterior mandato constitucional, la Ley 4ª de 1992, en su artículo 19, preceptúa: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; 10 Se precisa que este aspecto no es de aquellos que cuestionó la accionante (apelante única) en las diligencias que ahora nos ocupan. 9 Expediente: 76001-23-33-000-2017-00588-01 (777-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María del Pilar Meza Díaz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades [subraya la Sala]. A su vez, el artículo 6° de la Ley 60 de 199311 dispuso que «El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones […]», pero esta norma fue derogada por la Ley 715 de 2001.

Respecto de la excepción a la que alude la letra g del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, esta Corporación, en sentencia de 6 de marzo de 2003, expediente 05001- 23-31-000-1995-01799-01, sostuvo: Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados.

Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como 11 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 10 Expediente: 76001-23-33-000-2017-00588-01 (777-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María del Pilar Meza Díaz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro lo anuncia, derogue las existentes.

El sentido de la ley, al establecer las excepciones a la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público, al expresar que a la fecha de entrar en vigencia dicha ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados, contempló la posibilidad de que tales servidores se siguieran beneficiando de la normatividad que les permitía percibir simultáneamente pensión y sueldo o pensión ordinaria de jubilación y pensión gracia, siempre y cuando cumplieran todas las exigencias legales.

La anterior apreciación la corrobora el mismo legislador, que en los años siguientes a la expedición de la Ley 4ª de 1992, reiteró la compatibilidad en examen, como lo establecen, los artículos 6º de la Ley 60 de 1993, 279 de la Ley 100 del mismo año y 115 de la Ley 115 de 1994. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4ª de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 que dispone: ‘El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará el retiro forzoso al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad’.

Las razones antes expuestas permiten a la Sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada. Dicho derrotero jurisprudencial fue acogido por la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado en concepto de 23 de noviembre de 2000 y reiterado en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000-2004- 02695-01 (0133-10), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero.

En este orden de ideas, se colige que si bien la letra g del artículo 19 de la mencionada Ley 4ª se refiere a las asignaciones que a la fecha de su entrada en vigor beneficiarían a los docentes oficiales pensionados, no quiere decir que se excluya de esa prerrogativa a quienes se jubilen con posterioridad, habida cuenta de que la norma hace alusión a las disposiciones que para esa época favorecían a los profesores jubilados, interpretación que guarda armonía con la regulación vigente a la promulgación de la Ley 4ª de 1992, razón por la cual no 11 Expediente: 76001-23-33-000-2017-00588-01 (777-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María del Pilar Meza Díaz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro es dable condicionar la pensión de jubilación de la demandante a la desvinculación del servicio, máxime cuando le es reconocida su prestación en virtud de la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes12.

Así las cosas, se encuentra que la decisión del a quo en el sentido de pagar la pensión de jubilación con base en el 75% «[…] del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año laborado […]» (se subraya; f. 183 vuelto), no se ajusta a los lineamientos legales y jurisprudenciales citados en líneas previas, respecto de la efectividad del pago de la pensión de jubilación del personal docente.

En virtud de lo anotado, la Sala modificará dicha orden, para disponer que esa prestación se calculará con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional (4 de octubre de 2013), en atención a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985. Por otra parte, en su escrito de apelación la recurrente pide declarar no probada la excepción de prescripción, dado que ese fenómeno fue interrumpido el 13 de junio de 2016, cuando formuló la reclamación ante la parte accionada, al paso que la demanda se incoó en 2017, es decir, dentro de los tres (3) años posteriores.

Al respecto, cabe advertir que, en la medida en que la efectividad de la pensión de jubilación deprecada debe ser modificada (como se analizó en precedencia), resulta necesario revisar el estudio del referido fenómeno jurídico para determinar si, como la asevera la actora, no se configuró. Acerca de este asunto, por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado.

Contrario sensu, para el caso de las mesadas pensionales adeudadas, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la entidad de previsión, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 196813, sin embargo, no trascurrieron tres (3) 12 En igual sentido, ver sentencias de esta sala de decisión de (i) 8 de agosto de 2019, expediente 05001-23-33- 000-2013-01456-01 (1499-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter; y (ii) 25 de septiembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-01579-01 (3862-2014), C. P. César Palomino Cortés. 13 «Artículo 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, El simple reclamo escrito del 12 Expediente: 76001-23-33-000-2017-00588-01 (777-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María del Pilar Meza Díaz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro años entre la adquisición del estatus jurídico de jubilada de la accionante (4 de octubre de 2013) y la petición de reconocimiento pensional (13 de junio de 2016), y desde los actos acusados (Resoluciones 4143.0.21.6549 de 5 de septiembre de 2016 y 4143.010.21-0172 de 18 de enero de 2017) hasta la presentación de la demanda (3 de mayo de 2017, f. 74), motivo por el cual no ha operado la prescripción trienal, lo que impone confirmar en ese aspecto, pero por las razones aquí anotadas, la sentencia que accedió en forma parcial a las pretensiones de la demanda.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala (i) confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas del medio de control; y (ii) modificará el ordinal segundo de su parte decisoria, en el sentido de que la pensión de jubilación de la demandante será liquidada con base en el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, en atención a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, a partir del 4 de octubre de 2013.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 20 de agosto de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió en forma parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora María del Pilar Meza Díaz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y el Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Modifícase el ordinal segundo de la parte decisoria del fallo apelado, en el sentido de ordenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) reconocer y pagar la pensión de jubilación a la actora con base en el 75% del promedio de los factores empleado o trabajador ente la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual». 13 Expediente: 76001-23-33-000-2017-00588-01 (777-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María del Pilar Meza Díaz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro salariales sobre los cuales cotizó durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, en atención a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, a partir del 4 de octubre de 2013, de acuerdo con las consideraciones. 3º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CÉSAR PALOMINO CORTÉS