CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2017-04953-01 (0907-2021) Demandante: ROBERTO GUTIÉRREZ RONDÓN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Tema: Reliquidación pensión de jubilación. Pensionado bajo los requisitos y monto del Acuerdo 049 de 1990 (Aprobado por el Decreto 758 del mismo año).

Aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-114-2022 ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 11 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Roberto Gutiérrez Rondón en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones Declarar la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: i) Resolución GNR384870 del 27 de noviembre de 2015 mediante la cual la entidad demandada reconoció a favor del libelista una pensión de jubilación conforme a los preceptos de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y ii) Resolución VPB6467 del 8 de febrero de 2016 que desató de manera negativa un recurso de apelación contra la anterior decisión, en el sentido de confirmarla en todas sus partes.

Como consecuencia de estas declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a Colpensiones reliquidar y pagar a favor del libelista la pensión de jubilación reconocida en un monto equivalente al 90% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante las últimas 100 semanas de servicio, en la forma señalada por los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 del mismo año), esto con inclusión de todos los factores prestacionales devengados y previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

De manera subsidiaria deprecó que se dé aplicación a la Ley 33 de 1985 con base en los presupuestos referidos sobre el IBL. Condenar a la entidad demandada a pagar de manera indexada la diferencia existente entre el valor de las mesadas pensionales reliquidadas y las reconocidas inicialmente desde la fecha del retiro oficial del demandante.

Conminar a la parte pasiva a dar cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en el artículo 192 del CPACA, y pagar los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, así como las costas y agencias en derecho. Supuestos fácticos relevantes El señor Roberto Gutiérrez Rondón realizó cotizaciones para pensión por más de 40 años o 2.100 semanas, esto en razón de los tiempos laborados para los siguientes empleadores: El demandante nació el 6 de enero de 1950 y su último cargo desempeñado fue el de profesional especializado, código 22, grado 07, en la Personería de Bogotá, el cual ejerció hasta el 1.º de febrero de 2016.

Colpensiones reconoció pensión de jubilación a favor del libelista por medio de la Resolución GNR384870 del 27 de noviembre de 2015. En dicho acto administrativo se planteó que la prestación otorgada se determinaba conforme las previsiones de la Ley 100 de 1993, por lo que esta se calculó en un 78 % del promedio de salarios percibidos por aquel durante los últimos 10 años de servicio.

Posteriormente, con ocasión de un recurso de apelación interpuesto contra el anterior acto administrativo, el referido ente de previsión emitió la Resolución VPB6467 del 8 de febrero de 2016 que resolvió de manera negativa la alzada, y en su lugar, confirmó en todas sus partes la decisión recurrida. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 5 de junio de 2019.

Resumen de las principales decisiones  Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] La entidad demandada propuso como excepciones las que denominó: (i) Cobro de lo no debido, buena fe e inexistencia del derecho reclamado. Se tratan de argumentos de defensa, por lo tanto, quedarán resueltos con la decisión de fondo.

(ii) Prescripción, es de fondo y se decidirá en la sentencia cuando se determine si prospera o no las pretensiones de la demanda. (iii) Genérica o innominada. El Despacho no encuentra probada de oficio ninguna excepción. […]». (Negritas del texto original. Folio 140 y grabación en cd obrante a folio 131 del plenario). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos:   «[…] Consiste en determinar si la parte demandante tiene derecho a que se le reliquide la pensión de vejez, en un monto equivalente al 90% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante las últimas 100 semanas de servicio, de conformidad con los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, incluyendo los factores salariales que se encuentran en el Decreto 1045 de 1978.

En forma subsidiaria se establecerá si se debe dar aplicación a la Ley 33 de 1985, esto es, que se reliquide la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. […]». (Folios 140 a 141 y grabación en cd que reposa a folio 131 del expediente). SENTENCIA APELADA El a quo profirió sentencia escrita el 11 de julio de 2019, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente se remitió al régimen de transición preceptuado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para exponer que aquel garantiza la expectativa legítima de quienes se encontraban próximos a cumplir los requisitos previstos en las normas preexistentes respecto a la pensión de vejez.

En este punto, resaltó que uno de los esquemas especiales vigentes antes de la promulgación del Sistema General de Pensiones, era el contenido en el Decreto 758 de 1990, el cual cobijaba a las personas afiliadas al Instituto de Seguro Social. De otro lado, indicó que la Corte Constitucional en sentencia SU-769 de 2014 expuso dos diferentes tesis respecto de la aplicación del Acuerdo 049 de 1990.

La primera de tipo restrictivo que imponía la verificación de exclusividad en las cotizaciones, es decir, que únicamente para efectos del reconocimiento de la pensión se podían tener en cuenta las semanas cotizadas al extinto ISS, no así las realizadas a otros fondos o cajas de previsión social. Destacó que en dicha providencia se contempló una postura amplia que habilita la acumulación de cotizaciones a diferentes entidades de previsión, bajo el entendido de que de la lectura de la norma referida no se advierte la exigencia literal de aportes únicos al ISS, y en todo caso, el régimen de transición se circunscribe a tres aspectos como son la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, ello sin incluir las reglas para el cómputo del IBL, pues tal aspecto se somete a las previsiones del sistema general de pensiones.

Ahora, estimó que en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral, el presente caso debía regirse por las disposiciones normativas del Acuerdo 049 de 1990 y no por la Ley 33 de 1985, pues al margen de que el demandante hubiere acreditado más de 20 años de servicios en el sector público, lo cierto es que la primera de las mentadas normas resulta más beneficiosa para su situación jurídica particular.

En cuanto al sub examine, efectuó un análisis de las pruebas aportadas para concluir que el señor Gutiérrez Rondón se hizo beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1.º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad. En ese sentido, puntualizó que tenía derecho de que su pensión de jubilación se liquidara en virtud del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ello en una cuantía del 90 % de los salarios cotizados durante los últimos diez años de servicios y que se encuentren enlistados de manera taxativa en el Decreto 1158 de 1994.

Finalmente, consideró que no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción de mesadas pensionales, habida cuenta de que no transcurrieron más de tres años entre el retiro del servicio activo (2 de febrero de 2016) y la presentación de la demanda (10 de octubre de 2017). Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume en su parte resolutiva, así: i) declaró la nulidad de las Resoluciones GNR384870 del 27 de noviembre de 2015 que reconoció una pensión de jubilación a favor del demandante, y VPB6467 del 8 de febrero de 2016 a través de la cual se desató de manera desfavorable un recurso de apelación interpuesto con el primer acto administrativo; ii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó a Colpensiones reliquidar y pagar a favor del libelista la pensión de jubilación de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 y Decreto 758 del mismo año, en una cuantía del 90 % del promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicios y con la inclusión de los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, con efectividad a partir del 2 de febrero de 2016; iii) ordenó que las sumas resultantes debían ser actualizadas conforme al IPC certificado por el DANE y en aplicación de la fórmula que quedó consignada en la parte motiva de la providencia; iv) negó las demás pretensiones de la demanda; y, v) condenó en costas a la parte pasiva del litigio.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente para que en su lugar, se denieguen las pretensiones del libelista. Al respecto señaló que el monto de la pensión corresponde al porcentaje que se debe aplicar al ingreso base de liquidación, el cual debe ser verificado en la norma anterior a la Ley 100 de 1993 cuando el afiliado sea beneficiario del régimen de transición como sucede con el demandante.

Contrario a lo expuesto, afirmó que el IBL propiamente dicho, es el promedio de lo cotizado en el lapso que hiciera falta para adquirir el estatus jurídico si es menos de 10 años, o este propio número si faltara dicho término o incluso más. En este sentido, sostuvo que la mentada transición contempla únicamente los requisitos y el monto pensional, por lo que el IBL se rige por la referida ley.

Seguidamente indicó que esta postura fue desarrollada por la Corte Constitucional en sentencia SU-230 de 2015 y posteriormente por la providencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, las cuales constituyen precedentes de obligatoria observancia, tal como lo prevé el propio artículo 10 del CPACA, cuya exequibilidad en cuanto a la extensión y unificación de la jurisprudencia fue condicionada a que se tuvieran en cuenta de manera preferente los pronunciamientos de la mentada corporación, tal como se previó en la Sentencia C-634 de 2011.

En tal sentido, sostuvo que la sentencia de primera instancia desconoció los proveídos unificadores de la materia, por cuanto no tuvo en cuenta que el IBL corresponde a las reglas trazadas por la Ley 100 de 1993 y los factores salariales a incluir son aquellos que el legislador ha determinado de manera específica que tendrían incidencia pensional y sobre los cuales se hayan realizado las correspondientes cotizaciones.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada: solicitó nuevamente que se revoque el fallo apelado y para tal efecto destacó que en la actualidad no es dable liquidar una pensión de vejez reconocida de conformidad con el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y calculada con base en lo devengado durante el último año de servicio como lo depreca la parte activa, pues lo propio ha sido desarrollado jurisprudencialmente en las sentencias T-078 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016, SU-210/2017, SU 395 de 2017, SU 023 de 2018, SU-068 de 2018 y la T-109 de 2019 de la Corte Constitucional, así como en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, providencias en las que se ha dejado claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el IBL.

Según lo anterior, sostuvo que es improcedente acceder a la reliquidación de la pensión en los términos solicitados por el libelista, toda vez que la misma fue concedida en atención al principio de favorabilidad y acorde con el precedente judicial aplicable, el cual es de obligatorio cumplimiento y prima sobre cualquier pronunciamiento que esté en contravía de lo determinado por los órganos de cierre de las jurisdicciones ordinaria y de lo contencioso administrativo.

Parte demandante: efectuó un recuento de los fundamentos fácticos del libelo, así como del marco legal y jurisprudencial que reguló lo concerniente al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en punto a exponer que la sentencia impugnada debe ser confirmada por cuanto se demostró que el libelista tiene derecho a que su pensión de jubilación se reliquide en una cuantía del 90% de los salarios devengados durante las últimas cien semanas y con la totalidad de los factores, pues cuenta con más de 2.100 semanas de cotización en el sector público y privado.

El ministerio público guardó silencio en esta etapa procesal según la constancia secretarial visible a folio 227 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en el presente caso únicamente fue formulada por la parte demandada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Roberto Gutiérrez Rondón al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación conforme a las previsiones del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de 1990), esto es, calculada sobre el 90% del promedio de todos los factores salariales devengados por aquel durante las últimas 100 semanas de cotización? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante solo tiene derecho a la reliquidación deprecada en lo referente a la verificación de requisitos y monto (tasa de reemplazo), aplicables con base en la normativa invocada en el libelo, no así en lo que respecta a la determinación del IBL frente al período y a los factores salariales a incluir en su cómputo, porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición y su aplicación para los casos sometidos al régimen del Acuerdo 049 de 1990 (Aprobado por el Decreto 758 de 1990). | En primer lugar, antes de abordar el fondo del asunto, resulta necesario advertir que en la presente instancia no existe discusión acerca de la condición del demandante como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo anterior en la medida en que Colpensiones como único apelante delimitó la competencia del ad quem, la cual en este caso se centra en verificar la aplicación al asunto concreto de las reglas jurisprudenciales de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado en materia de liquidación de pensiones de jubilación. Por lo expuesto, la Subsección destaca que en esta oportunidad no será necesario realizar algún análisis sobre la acreditación de las condiciones del libelista para acceder a los beneficios de la transición en comento, al punto de tener que limitarse el estudio en concreto a determinar si en efecto es del caso observar los postulados del Acuerdo 049 de 1990 y cuál sería la forma de calcular la prerrogativa en litigio.

Aclarado lo anterior y en lo que respecta al asunto sub examine, se recuerda que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]», supuesto que se advierte propio para el presente litigio, puesto que este aún se encuentra vigente en vía judicial.

Al respecto debe añadirse que el lineamiento jurisprudencial actual tiene carácter preponderante en clave de precedente de obligatoria observancia. Ello se afirma, toda vez que aquel analiza la situación de reliquidación pensional de los empleados públicos de manera general, coherente y cohesionada con los pronunciamientos de la Corte Constitucional a diferencia de la providencia del 4 de agosto de 2010, al punto de definir los asuntos en litigio y pendientes de resolución efectiva bajo la égida de la seguridad jurídica.

Lo referido justifica entonces la aplicación preferente del primer proveído en comento, habida cuenta de que impide la contrariedad de pronunciamientos emitidos por los distintos órganos de cierre. Ahora, sobre el fondo de la controversia es necesario recordar que la sentencia en comento fijó como regla de unificación general la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Pues bien, se aclara que, si bien en la precitada providencia la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que dicho marco normativo no era el único reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición. Sobre el punto debe tenerse en cuenta que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se encontraban contempladas la Ley 71 de 1988 y particularmente para quienes realizaron aportes y se encontraban afiliados al extinto ISS, el Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 del mismo año), normas que fueron previstas para quienes acumularan tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado.

Puntualmente en lo que respecta a la aplicación del referido acuerdo para eventos como el descrito, resulta imperioso acudir a la sentencia SU 769 del 16 de octubre de 2014 proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional. Si bien con antelación se asumía una posición de exclusividad en cuanto a los aportes al ISS a fin de que la referida disposición normativa fuera aplicable a determinado afiliado, lo cierto es que en este proveído unificador se aclaró que la acreditación de requisitos sobre semanas cotizadas, sí permitía la acumulación de tiempos de servicios indistintamente a la caja de previsión a la cual se hubiese cotizado y a la naturaleza del empleador bien sea como entidad del Estado o sociedad comercial privada.

Frente al particular, señaló lo siguiente: «Bajo esta interpretación, para obtener la pensión de vejez en virtud del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es posible acumular tiempos de servicios tanto del sector público cotizados a cajas o fondos de previsión social, como del sector privado cotizados al Instituto de Seguros Sociales. Esto, por cuanto dicha disposición no exige que las cotizaciones hayan sido efectuadas exclusivamente al seguro social y porque la aplicación del régimen de transición solamente se limita a los tres ítems previamente señalados, donde no se encuentra aquel referente al cómputo de las semanas, requisito que debe ser determinado según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. […] Específicamente sobre el régimen contenido en el Acuerdo 049 de 1990, la aplicación de este principio implica que, la entidad o autoridad responsable deberá acumular los tiempos cotizados a entidades públicas para contabilizar las semanas requeridas, atendiendo dos razones: (i) la falta de aplicación de las normas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 harían nugatorios los beneficios que se derivan del régimen de transición y, en consecuencia, del régimen anterior al cual se encuentra afiliado el peticionario; y (ii) el artículo 12 del mencionado acuerdo no exige que las cotizaciones se hayan efectuado de manera exclusiva al Instituto de Seguros Sociales.» De este modo, se estima que en el caso sub examine, tal como lo depreca la parte activa, sí resultaba viable analizar la configuración de su situación jurídica pensional a la luz del Acuerdo 049 de 1990.

Ello por cuanto al verificar las certificaciones de información laboral expedidas por los diferentes empleadores del demandante (folios 6 a 12), se avizora que este realizó cotizaciones tanto al ISS como a otras cajas de previsión de la siguiente forma: Como se observa, es válido asentir en la aplicación en concreto del régimen del Acuerdo 049 de 1990, ello en razón de la acumulación de tiempos de servicio cotizados por el libelista a diferentes entidades de previsión, incluido el extinto Instituto de Seguros Sociales, tal como lo permite la normativa en comento y su interpretación constitucional según lo transcrito ut supra.

Al margen de lo expuesto, en todo caso será necesario efectuar un estudio del cumplimiento de requisitos y demás presupuestos en el presente caso para determinar la procedencia de la pretensión reliquidatoria basada en las previsiones aludidas. Sin perjuicio del referido contexto, la Subsección resalta que, de cualquier forma, pese al análisis que se efectúe sobre la acreditación de las exigencias propias del Acuerdo 049 de 1990 tal como se adujo previamente, lo atinente a la forma de calcular el IBL no estaría regulado por dicha norma y por lo tanto deberá someterse a la regla de unificación de la sentencia del 28 de agosto de 2018.

Sobre el particular es preciso indicar que la falta de pronunciamiento expreso en la providencia en mención acerca de la aplicación del acuerdo en cita, no implica que este no pueda integrarse con los postulados jurisprudenciales formulados de manera general y con efectos vinculantes en lo que se refiere a su obligatoria observancia. En este aspecto se destaca que el marco de definición jurídica del fallo en comento, contempla postulados de aplicación común y general para los asuntos relacionados con beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera que se hace imperiosa su verificación cada vez que se advierta la consolidación de tal supuesto fáctico y jurídico.

Debe tenerse en cuenta entonces que la afirmación planteada, lo que conlleva es el diseño de un ejercicio hermenéutico, sistemático y teleológico que concite tanto el marco normativo que consagra un régimen pensional, como los lineamientos jurisprudenciales existentes sobre la materia, especialmente en lo que tiene que ver con la manera de calcular la prestación. En este orden de ideas, lo que se procura es articular de manera coherente posturas jurídicas que permitan resolver en derecho el problema jurídico planteado.

El presupuesto interpretativo en alusión ya ha sido utilizado por esta Subsección, precisamente para resolver, verbi gracia procesos de reliquidación pensional con base en la Ley 71 de 1988, pero con sujeción de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que desarrollaba fundamentos sobre la base de la Ley 33 de 1985. Lo propio podría asegurarse para solventar este tipo de casos en los que el sustento normativo es el Acuerdo 049 de 1990 y su decreto aprobatorio 758 del mismo año. Conforme a lo expuesto hasta este punto, se procede a aplicar a la situación jurídica del demandante las reglas de unificación relativas al IBL pensional, aunque con la aclaración de que ello se hace sobre la base de la verificación de requisitos y monto consagrados en el acuerdo pluricitado: En suma, la pensión de jubilación del señor Roberto Gutiérrez Rondón bajo el régimen de transición, debía ceñirse a los postulados del Acuerdo 049 de 1990 en cuanto a requisitos de edad y tiempo cotizado, así como en lo referente a la tasa de reemplazo aplicable para determinar la cuantía de la prestación. No obstante, el período de liquidación y los factores a incluir para calcular el IBL, tiene que someterse a lo previsto en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En el caso sub lite se observa que Colpensiones reconoció la pensión de jubilación del libelista mediante Resolución GNR384870 del 27 de noviembre de 2015 (folios 15 a 24), ello en aplicación de la Ley 33 de 1985, al considerar que esta resultaba más favorable para su situación particular, en la cual indicó: «[…] Que la norma precitada en el párrafo inmediatamente anterior se aplica por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que textualmente establece: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE”. […] Que atendiendo a lo ya expuesto esta Administradora de pensiones determina que una vez realizó la reliquidación de la pensión de vejez que se encontraba en suspenso, teniendo en cuenta lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencias SU-230 de 2015, estableciendo así que el actual valor de la mesada para el año 2015 es de $3,939,406 y teniendo presente que la reconocido (sic) mediante Resolución GNR 140100 del 14 de mayo de 2015 es de $4,063,313, donde se puede ver que el valor de la mesada presenta un valor inferior al que ya se encontraba reconocido, es así como se da aplicación al principio constitucional de FAVORABILIDAD, donde se concluye que no es posible realizar tal disminución, por cuanto el principio de la Reformatio in pejus, también encuentra plena aplicación en las actuaciones de carácter administrativo no siendo dable tomar una decisión que perjudique los intereses de los asegurados, en razón a la anterior se ordena incluir en nómina el valor que se encontraba reconocido: IBL: 5,417,750 x 75.00 = $4,063,313 […] De conformidad con lo anterior la fecha de efectividad de la pensión es a partir del 01 de noviembre de 2015, fecha desde la cual la señora (sic) GUTIERREZ RONDON ROBERTO ya identificada (sic) se retiró de la Personería de Bogotá. […]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Ordenar la inclusión en nómina de la pensión de vejez reconocida a favor del señor GUTIERREZ RONDON ROBERTO ya identificado en los siguientes términos y cuantías: Valor mesada a 1 de noviembre de 2015 = $4,063,313 […]». Luego, el demandante interpuso recurso de apelación contra el precitado acto administrativo (folios 27 a 39), ello con el fin de que fuese reliquidado su derecho pensional en virtud de las prerrogativas contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es, en una cuantía del 90 % del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

En consecuencia, el ente de previsión emitió la Resolución VPB6467 del 8 de febrero de 2016 (folios 40 a 48), que desató de manera negativa el requerimiento del peticionario, y en su lugar, confirmó en todas sus partes la referida decisión, al discurrir: «[…] Que al realizar las operaciones aritméticas se establece que el peticionario al año devenga $60.797.586 bajo la ley 33 de 1985, y con el nuevo estudio bajo el decreto 758 de 1990 perdiendo la mesada 14 recibe anual $56.738.994, por lo tanto y dando aplicación al principio de Favorabilidad se procede a dejar la mesada que percibe actualmente.

Ahora respecto de incluir los factores salariales del último año de servicio de indica lo siguiente: Que no obstante lo expuesto, respecto de la pretensión del solicitante de que su pensión sea liquidada con el promedio de los factores salariales devengados en el último año servicios prestados al Estado, es necesario traer a colación algunas precisiones que son pertinentes con motivo de los recientes pronunciamientos jurisprudenciales emitidos por la honorable Corte Constitucional, como lo son las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, con respecto a la forma de liquidar todas las pensiones que se encuentran cobijadas por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. […] Que en este orden de ideas, no es procedente acceder a la pretensión de reliquidar la pensión tomando en consideración el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. […]».

Conforme con lo expuesto, la Sala advierte que Colpensiones reconoció la pensión de jubilación del señor Roberto Gutiérrez Rondón en un principio con base en la Ley 100 de 1993, y posteriormente, al encontrar que aquel era beneficiario del régimen de transición de dicha norma, calculó esta prestación bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto, pero de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en punto a la determinación del IBL aplicable.

De este modo, la prestación fue concedida en un 75% del promedio de salarios devengados por el demandante sobre los cuales se efectuaron cotizaciones conforme al Decreto 1158 de 1994, esto durante los últimos 10 años de servicio. No obstante lo anterior, en virtud de las consideraciones esgrimidas en precedencia y en observancia del principio de favorabilidad, para la Subsección es diáfano que los montos del Acuerdo 049 de 1990 resultaban ser más beneficiosos para quienes eran afiliados al ISS o habían efectuado aportes a tal entidad como el reclamante.

Ello en la medida en que constitucionalmente era inviable desestimar dicha regulación por el solo hecho de existir aportes variados a diferentes cajas de previsión, pues estos podían acumularse para efectos del reconocimiento pensional más garantista. La postura jurídica aludida se desarrolló en la sentencia SU 769 del 16 de octubre de 2014 proferida por la Corte Constitucional.

No obstante lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado también ha asumido lo propio mediante su jurisprudencia, tal como se advierte en sendas sentencias del 7 de noviembre de 2019, en las que se anunció que: «[…] Por otra parte, como se dejó anotado en precedencia, el Decreto 758 de 1990, en su artículo 1°, establece su ámbito de aplicación para los trabajadores del sector privado, los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales (ISS), «Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él», los trabajadores independientes, los sacerdotes diocesanos, miembros de las comunidades religiosas y los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS.

De lo anterior se infiere, prima facie, que tal Decreto no era aplicable a los empleados públicos, al poseer un régimen pensional propio contenido en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 (en caso de acumulación con tiempos privados o cotizados al ISS), máxime cuando la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha estimado que el Decreto 758 de 1990 solo prevé la posibilidad de computar tiempos cotizados exclusivamente al ISS, pero no públicos con privados o a otras cajas, como sí lo preceptúan las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993.

Sin embargo, la Corte Constitucional ha precisado que su «[…] jurisprudencia […] establece la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990.

Tal posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo. Adicionalmente, las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez operó con anterioridad a la fecha de la Sentencia SU-769 de 2014», con la que unificó su criterio al respecto; interpretación que a todas luces resulta más favorable para los pensionados, como el accionante, quien solo alcanzó 568 semanas a la edad de 60 años, pues resulta claro que el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 es más generoso que el consagrado en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, puesto que establece tasas de reemplazo más altas, según las semanas de cotización.”» (Negrilla del texto original).

Bajo el referido contexto, las decisiones administrativas cuestionadas adolecen de nulidad al no haber dado aplicación al Acuerdo 049 de 1990 en el caso de la parte activa. Además, en gracia de discusión, la interpretación sobre la necesidad de acreditar exclusividad en los aportes a fin de conceder la pensión de jubilación, resulta inadecuada en tanto se aparta de los lineamientos jurisprudenciales que han clarificado el ámbito de cobertura de la norma ejusdem.

Ahora bien, de acuerdo a lo precisado con anterioridad, la observancia del precepto en mención se justifica, pero solo en lo relativo a la verificación de requisitos como la edad y el tiempo de servicio cotizado, al igual que la tasa de reemplazo aplicable, no así frente al período y factores computables para calcular el IBL sobre el cual se reconocerá la prestación. Esto se asevera en la medida en que de conformidad con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, los beneficiarios del régimen de transición se someten a las previsiones regulatorias anteriores a la Ley 100 de 1993, con excepción de lo previsto en el artículo 36, inciso 3.° ibidem.

Por lo expuesto, efectivamente como lo consideró el a quo en el fallo impugnado y según el lineamiento que esta misma Subsección ha desarrollado en sentencia del 23 de abril de 2020, la pensión de jubilación en casos como el del demandante que acredita más de 1.250 semanas cotizadas con independencia del sector del que se hayan derivado, o de las cajas de previsión a las cuales se hubiesen efectuado los aportes, pero que en todo caso se verifiquen en parte realizadas al extinto ISS en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 por aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debe liquidarse en un 90% del promedio de factores salariales devengados, sobre los cuales se realizaron aportes en atención al listado previsto en el Decreto 1158 de 1994, ello durante los últimos 10 años anteriores a la consolidación del estatus jurídico respectivo o del retiro definitivo del servicio.

En conclusión: es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante en cuanto a la verificación de los requisitos de edad y tiempo de servicio cotizado, y puntualmente respecto a la aplicación del monto aplicable al IBL según el Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 del mismo año). Empero, es necesario tener en cuenta que el período y factores salariales computables, deben calcularse conforme a las previsiones del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, que es aplicable por interpretación analógica y teleológica a casos como el presente, la prestación en litigio debía determinarse con base en el 90 % del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales la libelista cotizó durante los 10 años anteriores al retiro definitivo del servicio, esto es, con el cómputo de la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica, la prima de antigüedad y la doceava parte de la bonificación por servicios prestados como únicos factores remunerativos devengados y sobre los cuales se realizaron aportes.

Por lo tanto, se desvirtuó parcialmente la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, tal como lo estimó el a quo. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia apelada proferida el 11 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, ello en la medida en que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la entidad demandada.

De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de dicha carga bajo los siguientes fundamentos: «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.

Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).

Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.

Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.

Por tanto, bajo este hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas a la entidad demandada y a favor del demandante, en la medida que conforme el numeral 3.º del artículo 365 del CGP, la primera resultó vencida en segunda instancia al confirmarse en su totalidad la sentencia recurrida, y además la parte activa intervino en esta oportunidad al presentar escrito de alegatos de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 11 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Roberto Gutiérrez Rondón contra la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.

Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada y a favor del demandante, las cuales se liquidarán por el a quo. Tercero: Efectuar las anotaciones correspondientes en el sistema de registro SAMAI, y una vez ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente