CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES Bogotá, D. C., 20 de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000-23-33-000-2015-05791-01 Interno: 1642-2019 Demandante: MARÍA CRISTINA GRANADOS VELÁSQUEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES – Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Ley 1437 de 2011 Tema: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN - RÉGIMEN ESPECIAL RAMA JUDICIAL Y MINISTERIO PÚBLICO - DECRETO 546 DE 1971 -.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 1 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1 Pretensiones María Cristina Granados Velázquez actuando en causa propia, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos[1]: Oficios de 27 y 28 de agosto de 2014 y 30 de abril de 2015 (silencio administrativo negativo), por medio de los cuales Colpensiones negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la accionante.
A título de restablecimiento del derecho, la parte actora reclamó (i) el pago y liquidación de la pensión de vejez “conforme lo dispuesto en el artículo 6 del decreto 546 de 1971”, (ii) los retroactivos, reajustes e indemnizaciones a que haya lugar; (iii) se condene en costas a la parte demandada, y (iv) un día de salario por cada día que se demore en el pago de las deudas laborales.
Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: María Cristina Granados Velázquez nació el 16 de enero de 1955. Indicó que la parte demandada le debe reconocer la pensión de vejez consagrada en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 a partir del 2004, porque en esa fecha cumplió 50 años de edad, y para el año 1994 tenía 40; en consecuencia, es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Relevó que, tiene derecho al reconocimiento de dicha prestación porque laboró más de 10 años en el Ministerio Público (Procuraduría General de la Nación, Personería Distrital de Bogotá y Defensoría Distrital de Bogotá), Así: “(…) 1.-DEFENSORÍA DEL PUEBLO: DESDE EL 1 DE FEBRERO DE 2008 HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DE 2008. Para un TOTAL DE SERVICIOS PROFESIONALES PRESTADOS DE:11 MESES.
(…) 2.-PERSONERÍA DISTRITAL DE BOGOTÁ: Cargo: Personera Local de Kennedy y como Personera Local de la Candelaria. Servidora Pública: DESDE 1 DE OCTUBRE DE 2004 HASTA EL 18 DE JULIO DE 2005. (…) 3.-PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en Dos Períodos Discontinuos, así: SERVIDORA PUBLICA: DESDE EL VEINTISÉIS-26-DE OCTUBRE DE 1980 HASTA EL NUEVE-9-DE JUNIO DE 1993, Y DEL 6 DE JULIO DE 2000 HASTA EL 5 DE JULIO DE 2001(…) PARA UN TOTAL DE TIEMPO DE SERVICIOS PRESTADOS A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN DE: 13 ANOS,8 MESES Y 4 DÍAS. 4.-CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES-"CAPRECOM"- como Jefe de la División de Estudios Jurídicos de Caprecom.
SERVIDORA PUBLICA: DESDE EL 23 DE AGOSTO DE 2001 HASTA EL 4 DE DICIEMBRE DE 2001. (…) PARA UN TOTAL DE TIEMPO DE SERVICIOS PRESTADOS A LA MENCIONADA EMPRESA DE:3 MESES Y 11 DÍAS. 5.-INSTITUTO COLOMBIANO DE RECURSOS NATURALES, RENOVABLES Y DEL AMBIENTE, - “INDERENA "- como Directora Regional Cundinamarca. (MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL) Presté mis Servicios, SERVIDORA PUBLICA: DESDE EL 30 DE MARZO DE 1995 HASTA EL 23 DE AGOSTO DE 1995.
(…) PARA UN TOTAL DE TIEMPO DE SERVICIOS PRESTADOS AL MENCIONADO INSTITUTO DE: 4 MESES,24 DÍAS. 6.-INSTITUTO NACIONAL DE PESCA Y ACUICULTURA - “INPA”-, como Profesional Universitario de Jurídica, de la Regional del Tolima, del“ INPA”.Presté mis Servicios: SERVIDORA PUBLICA: DESDE MARZO 14 DE 1996 HASTA EL 15 DE JUNIO DE 1996. (…) PARA UN TOTAL DE TIEMPO DE SERVICIOS PRESTADOS AL MENCIONADO INSTITUTO DE:3 MESES, 2 DIAS. 7.-DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD "DAS"-, como Inspectora, Grado 18, de la Inspección General del “DAS”.
Presté mis Servicios: DESDE EL 17 DE MARZO DE 1994 HASTA EL 14 DE JULIO DE 1994. (…) 8.-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, como Fiscal Seccional No. 17, de la Fiscalía General de la Nacional-Ante los Juzgados del Circuito de Fusagasugá-. Presté mis Servicios: SERVIDORA PUBLICA. DESDE EL 13 DICIEMBRE DE 1993 HASTA EL 21 DE FEBRERO DE 1994.
(…) PARA UN TOTAL DE TIEMPO DE SERVICIOS PRESTADOS A LA MENCIONADA ENTIDAD DE: 2 MESES Y 8 DIAS. 9.-FONDO NACIONAL DEL AHORRO, como Profesional Universitario de la Sección de Cobro Judicial de la Subdirección Jurídica. Presté mis Servicios: SERVIDORA PÚBLICA DESDE EL 7 DE OCTUBRE DE 1994 HASTA EL 30 DE MARZO DE 1995. PARA UN TOTAL DE TIEMPO DE SERVICIOS PRESTADOS A LA MENCIONADA ENTIDAD DE:5 MESES Y 23 DÍAS. 10.-CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL- CAJANAL-Trabajé. SERVIDORA PÚBLICA: (…) DESDE EL 4 DE OCTUBRE DE 1978 HASTA EL 23 DE JULIO DE 1980.
PARA UN TOTAL DE TIEMPO DE SERVICIOS PRESTADOS A LA MENCIONADA ENTIDAD DE: 1 ANO,9 MESES Y 19 DÍAS. 11.- En el INSTITUTO COLOMBIANO DE LA REFORMA AGRARIA-INCORA”-, presté mis Servicios. SERVIDORA PÚBLICA. -TRABAJADORA OFICIAL: DESDE AGOSTO 1 DE 1996 hasta el 20 DE DICIEMBRE DE 1996. UN TOTAL DE TIEMPO TRABAJADO: 4 Meses 20 Días. 12.-En la Oficina de Naciones Unidas en el PROYECTO PNUD/98 desarrollado en la PERSONERÍA DISTRITAL DE BOGOTÁ, contrato, respectivo: Desde NOVIEMBRE 1 DE 2001 HASTA SEPTIEMBRE 30 DE 2004.
(…) UN TOTAL DE TIEMPO TRABAJADO DE: 2 Años, 10 meses y 29 Días”. Refirió que, desde el 10 de junio de 2010 ha presentado ante el ISS peticiones con el fin de que le sea reconocida la pensión de vejez de conformidad con el Decreto 546 de 1971. Pedimento frente al cual no ha obtenido respuesta. Señaló que el 27 y 28 de agosto de 2014 y el 30 de mayo de 2015, presentó nuevamente petición ante la entidad de previsión social solicitando el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación sin obtener respuesta. 2.
Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política artículos 23, 29, 48 y 86. Legales: Decreto 546 de 1971 y artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al explicar el concepto de violación la parte actora señaló que, es beneficiaria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; por lo tanto, se le debe aplicar el régimen contenido en el Decreto 546 de 1971.
Aunado a que, de conformidad con la norma anterior los servidores públicos que hayan prestado sus servicios al Ministerio Público por más de 10 años, y tengan 20 años de servicios y la edad correspondiente, tienen derecho a ser pensionados con el referido régimen. Amén de que, prestó sus servicios al Ministerio Público por más de 10 años en la Personería Distrital de Bogotá, Procuraduría General de la Nación y en la Defensoría del Pueblo, “en total más de 20 años de servicios, y tiene la edad respectiva para el reconocimiento de la prestación”. 2.
Contestación de la demanda Colpensiones[2] se opuso a la prosperidad de las pretensiones; e indicó que, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, la accionante cumple con uno de los requisitos para ser beneficiaria del Régimen de transición, toda vez que contaba con 39 años de edad al 1 de abril de 1994, en razón a que nació el 16 de enero de 1955, y cumple con el requisito de las 750 semanas de cotización al 25 de julio de 2005, establecidas en el parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005; dado que, a esa fecha reporta 918.73 semanas de cotización. Así mismo, transcribió el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 y señaló que el numeral 1, subnumeral 1.1.1 de la circular interna 01 de 2012 (emitida por la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones y la Vicepresidencia Jurídica y Secretaria General) “Este Decreto no es aplicable a los funcionarios de las Personerías Distritales y municipales, toda vez que el personero municipal, aun cuando puede considerarse como Agente del Ministerio Público, en el sentido de que actúa o funge como tal al desarrollar funciones que pertenecen a la órbita de dicha institución, no es en estricto sentido delegado inmediato, como lo son los Procuradores Delegados, ni Agente permanente del Procurador General de la Nación ante las autoridades jurisdiccionales, y no pertenecen ni orgánica/ni jerárquicamente a la estructura de la Procuraduría General de la Nación ni a la planta de personal de la misma.” De manera que, la accionante cumplió los 50 años de edad el 16 de enero de 2005 y registra 703 semanas de cotización a la Procuraduría General de la Nación equivalente a 13 años, 1 mes y 15 días; de tal modo que, no resulta dable el reconocimiento de la prestación conforme al Decreto 546 de 1971.
Por último, refirió que no es procedente el reconocimiento pensional según lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, pues la accionante cuenta con 61 años de edad y 966 semanas de cotización. Propuso la excepción que denominó “inexistencia del derecho reclamado y de la obligación; cobro de lo no debido; prescripción; buena fe de la entidad demandada; pago y/o compensación; imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, no pago de interés moratorios; innominada o genérica; y declaratoria de otras excepciones”. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal de instancia[3] negó las pretensiones de la demanda, al considerar que para ser acreedor del régimen especial del Decreto 546 de 1971 el funcionario y empleado de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, debe completar 20 años de servicios públicos de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a dichas entidades.
(la accionante afirmó que laboró un total 22 años, 5 meses y 3 días). Refirió que, la demandante trabajó en las siguientes entidades públicas bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios: En el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria INCORA, desde el 1 de agosto de 1996 al 20 de diciembre de 1996, para un total de 4 meses y 19 días, (no obra prueba que demuestre que sobre ese tiempo hizo aportes para pensión); ii) Personería Distrital de Bogotá dentro del Programa de las Naciones Unidas (la accionante señala que laboró desde el 1 de noviembre de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2004, para un total de 2 años, 10 meses y 29 días).
Sin embargo, no trabajó de manera ininterrumpida, sino por determinados lapsos completando un 1 año, 4 meses y 10 días. (tampoco realizó aportes para pensión durante estos periodos); y iii) Defensoría del Pueblo desde el 1 de febrero al 31 de diciembre de 2008, para un total de 11 meses (la actora cotizó directamente al sistema de seguridad social en pensiones).
Precisó que los dos primeros contratos no pueden ser incluidos para el reconocimiento de la prestación pensional; ya que, sobre los mismos no hay prueba que acredite que hubiera realizado las respectivas cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones. Por consiguiente, el a quo señaló que de conformidad con la sentencia de 19 de noviembre de 2009;
CP Víctor Hernando Alvarado Ardila - radicado 2500023- 33-25-000-2005-00670-01 (1489-08), la actora no puede ser beneficiaria de las disposiciones contenidas en el Decreto 546 de 1971; dado que, no completó 20 años de servicio en el sector público; tan solo, 17 años 9 meses y 4 días. Así también que, bajo el amparo de lo normado en el precedente jurisprudencial de 9 de marzo de 2017, CP Sandra Lisseth Ibarra Vélez – radicado 0500-12-33-3000-2013-01796-01 (2306-2016), la demandante tampoco acreditó 10 años de servicio exclusivo en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público; puesto que, el tiempo laborado en la Personería Distrital y en la Defensoría del Pueblo, lo realizó en la modalidad de prestación de servicios; por lo tanto, no ejerció funciones de Ministerio Público.
Frente a los tiempos laborados por la señora Granados Velásquez en la Procuraduría General de la Nación, el Tribunal relevó que los periodos fueron discontinuos; es decir, del 26 de octubre de 1980 hasta el 9 de junio de 1993 y del 6 de julio de 2000 hasta el 5 de julio de 2001, para un total de 13 años, 8 meses y 4 días. Luego, entre el 28 de febrero de 1983 al 1 de junio de 1983 se presentó una licencia no remunerada de 90 días, los cuales fueron descontados, arrojando un tiempo total de 13 años, 5 meses y 9 días; por lo que, concluyó que no todo empleado que pertenezca a dicho ente de control ejerce funciones de Ministerio Público.
Además, que la Constitución Política de Colombia artículo 118 estableció entre otros; que, el Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación y por los procuradores delegados, y los agentes del ministerio público ante las autoridades jurisdiccionales. Por lo tanto; refirió que si bien, la accionante laboró por más de 10 años en la Procuraduría General de la Nación en el cargo de Abogado Asesor Grado 19; lo cierto es que, no acreditó que se desempeñara como Procuradora Delegada o ejerciera funciones de Ministerio Público ante las autoridades jurisdiccionales; por lo que, también determinó que no es beneficiaria de la pensión de vejez contemplada en el Decreto 546 de 1971.
Respecto al estudio de la prestación bajo el régimen normado en la Ley 71 de 1988, el juez de instancia sostuvo que su efecto jurídico se extiende al reconocimiento de los derechos pensionales adquiridos por las personas que hubieren cumplido con los requisitos previstos en el inciso 1 del artículo de esa norma; esto es, que el empleado demuestre que prestó sus servicios tanto en el sector público como en el privado por espacio de 20 o más años; y que, efectuó las respectivas cotizaciones o aportes en cualquier tiempo, acumulados en una o varias entidades de previsión Social oficial de cualquier orden, y en el ISS.
Lo anterior, puesto que la accionante acumuló un tiempo en el sector público, de 17 años, 9 meses y 4 días, debiendo acreditar 2 años, 2 meses y 26 días en el sector privado. Por lo antes señalado, ultimó que no puede tener en cuenta los periodos laborados mediante la modalidad de contrato de prestación de servicios (en el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, ni en la Personería Distrital de Bogotá dentro del Programa de las Naciones Unidas); dado que, no obra prueba en el expediente que demuestre que respecto a esos tiempos la accionante hubiera hecho aportes para pensión. Sumado a que, solo se puede tener en cuenta el tiempo trabajado y cotizado en la Defensoría del Pueblo, desde el 1 de febrero al 31 de diciembre de 2008, para un total de tiempo de 11 meses.
Concluyó que, la demandante laboró 18 años, 8 meses y 4 días; por lo tanto, no completó el tiempo exigido para ser beneficiaria de la pensión contemplada en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, el a quo estudió la pensión de jubilación conforme a la Ley 100 de 1993; y determinó que tampoco cumple con los requisitos bajo dicho régimen, toda vez que no cotizó 1000 semanas en cualquier tiempo.
Finamente cordenó en costas a la parte demandante. 4. Recurso de apelación La parte accionante[4] inconforme con la decisión del Tribunal solicita que se revoque, al considerar que: Carece de soporte jurídico el que haya enunciado que el “funcionario y empleado de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Publico debe completar 20 años de servicios públicos ( )" Sumado a que, si pretendiere para calificar la condición del servicio lo dispuesto por el artículo 8 del Decreto 546 de 1971, debe también considerarse que este artículo regula una situación diferente a la prevista en el canon 6, cuya aplicación devendría en no procedente para el caso concreto.
Alegó que, en el expediente se demuestra el cumplimiento de la primera condición dispuesta en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971; cual es, contar con 20 años de servicio; por lo que, el operador judicial debe dar estricto acatamiento a lo dispuesto normativamente; y no hay duda, de que dicho requisito “20 años de servicio", fue demostrado por la accionante.
Así también, disiente respecto de que las “vinculaciones mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios no pueden tenerse en cuenta para efectos pensionales, puesto que no probó que durante esos periodos hubiera realizado cotizaciones para pensiones”. Ello, toda vez que quedó probado que se vinculó en la modalidad de contrato de prestación de servicios en el Incora y la Personería Distrital de Bogotá dentro del Programa de las Naciones Unidas.
Por lo tanto, el operador judicial incurre en una vía de hecho y una violación al debido proceso al imponer una nueva condición; cual es, “haber realizado las cotizaciones o aportes a pensión”. Ello, por cuanto le está vedado completar o adicionar textos a las normas vigentes. Amén de que, cualquier consideración relacionada con el funcionamiento o sostenibilidad del Sistema General de Pensiones “de cuyo resorte pueda inferirse la necesidad de que existan cotizaciones o aportes a dicho sistema, traslada una responsabilidad y carga publica que no me es propio asumir y que resultaría violatoria del debido proceso”; dado que, aquellas situaciones debieron ser previstas por el legislador al momento de expedir el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993; y que, “en todo caso debe ser resuelto por el operador judicial por una vía distinta a la imposición de nuevas condiciones no dispuestas en el Régimen Especial que me es aplicable”.
Por último, refirió que existe un erróneo conteo del tiempo de servicio. 5. Alegatos de conclusión La parte demandante, reiteró lo expuesto en la demanda y en el recurso de alzada[5]. La parte demandada, insistió en los argumentos presentados en la contestación de la demanda[6]. El Ministerio Público guardó silencio[7]. II. CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2 Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que negó las súplicas de la demanda.
Para el efecto, se analizará si (i) la accionante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez con la aplicación del régimen especial de la Rama Judicial contenido en el Decreto Ley 546 de 1971, pudiendo sumar 20 años de servicios al incluirse tiempos públicos y privados; o si, (ii) por el contrario, la prestación pensional le puede ser otorgada conforme a la Ley 71 de 1988 (pensión por aportes).
Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos: (2.2.1) Régimen pensional conforme al Decreto 546 de 1971 y la Ley 71 de 1988; (2.2.2) lo probado en el proceso; y (2.2.3) Caso concreto. 2.2.1. Régimen pensional conforme al Decreto 546 de 1971 y la Ley 71 de 1988. De conformidad con el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, estos son los requisitos para acceder a la pensión de jubilación: “Artículo 6º.
Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales 10 hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Publico, o ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”.
A partir de la Ley 71 de 1988, expedida con posterioridad al régimen especial para empleados de la Rama Judicial, el legislador estableció la pensión de jubilación por aportes, en los términos señalados en el artículo 7 ídem, así: “Artículo 7. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. 2.2.2.
Lo probado en el proceso Fecha de nacimiento La demandante nació el 16 de enero de 1955, según se evidencia en la copia de la cédula de ciudadanía[8]. Vinculación laboral y tiempos de servicios Certificaciones laborales de María Cristina Granados Velásquez en las que se indica que laboró como servidora pública en las siguientes entidades, y por los periodos que se relacionan a continuación: |ENTIDAD |INGRESO |TOTAL DÍAS | | | |LABORADOS | |Cajanal |04/10/1978|1año, 9 meses y 19 | | |[9] |días | | |a |658 días | | |23/07/1980| | |Procuraduría General |26/09/1980| | |de la Nación |[10] |2 años, 5 meses y 2| | |a |días | | |28/02/1983|885 días | |Procuraduría General |01/06/1983|10 años y 8 días | |de la Nación |[11] |3661 días | | |a | | | |09/06/1993| | |Fiscalía General de |13/12/1993|2 meses y 8 días | |la Nación |[12] |70 días | | |a | | | |21/02/1994| | |Departamento |17/03/1994|3 meses y 23 días | |Administrativo de |[13] |119 días | |Seguridad – Das - |a | | | |14/07/1994| | |Fondo Nacional del |07/10/1994|5 meses y 23 días | |Ahorro |[14] |174 días | | |a | | | |30/03/1995| | |Instituto Colombiano |01/04/1995|4 meses y 22 días | |de Recursos Naturales|[15] |144 días | |Renovables y del |a | | |Ambiente - INDERENA -|23/08/1995| | |Instituto Nacional de|14/03/1996|3 meses y 1 días | |Pesca y Acuicultura –|[16] |93 días | |INPA - |a | | | |15/06/1996| | |Procuraduría General |06/07/2000|11 meses y 27 días | |de la Nación |[17] |364 días | | |a | | | |05/07/2001| | |Caja de Previsión |23/08/2001|2 meses y 10 días | |Social de |[18] |73 días | |Comunicaciones - |a |(interrupción de 30| |CAPRECOM - |04/12/2001|días no remunerados| |Personería Distrital |11/10/2004|9 meses y 7 días | |de Bogotá D.C. |[19] |280 días | | |a | | | |18/07/2005| | |TIEMPO LABORADO: 17 años, 10 meses y 8 días (6521 | |días) | Certificaciones expedidas por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria -INCORA -; por la Personería de Bogotá (Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (Proyecto Col/98/013); y la Defensoría del Pueblo, en las que se indica que la accionante estuvo vinculada en dichas entidades en la modalidad de contrato de prestación de servicios; tal y como se relaciona a continuación: |ENTIDAD |INGRESO |TOTAL - DÍAS | |Instituto Colombiano |01/08/1996|4 meses y 19 días | |de la Reforma Agraria|[20] |141 días | |- INCORA - |a | | | |20/12/1996| | |Personería Distrital |05/12/2001|26 días | |de Bogotá |[21] | | | |a | | | |31/12/2001| | |Personería Distrital |01/02/2002|2 meses | |de Bogotá |[22] |60 días | | |a | | | |31/03/2002| | |Personería Distrital |01/04/2002|2 meses | |de Bogotá |[23] |60 días | | |a | | | |31/05/2002| | |Personería Distrital |02/06//200|2 meses | |de Bogotá |2[24] |60 días | | |a | | | |31/07/2002| | |Personería Distrital |16/11/2002|1 mes y 15 días | |de Bogotá |[25] |45 días | | |a | | | |31/12/2002| | |Personería Distrital |01/11/2003|1 mes | |de Bogotá |[26] |30 días | | |a | | | |31/11/2003| | |Personería Distrital |01/12/2003|1 mes | |de Bogotá |[27] |30 días | | |a | | | |30/12/2003| | |Personería Distrital |01/03/2004|3 meses | |de Bogotá |[28] |90 días | | |a | | | |31/05/2004| | |Personería Distrital |01/06/2004|2 meses y 29 días | |de Bogotá |[29] |90 días | | |a | | | |30/08/2004| | |Defensoría del pueblo|01/02/2008|11 meses | |(Realizó |[30] |334 días (Cotizó | |cotizaciones) |a |directamente a | | |31/12/2008|pensión) | |TIEMPO LABORADO: 2 años, 7 meses y 24 días (966 días)| |TIEMPO TOTAL SERVIDORA PÚBLICA - VINCULACIÓN CONTRATO| |DE PRESTACION DE SERVICIOS: 20 AÑOS, 6 MESES Y 1 DÍA.| Certificación de 5 de mayo de 2004 expedida por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (Proyecto Col/98/013)[31], en la que se evidencia que la actora no realizó aportes para pensión cuando ejecutó los contratos de prestación de servicios en la Personería de Bogotá; dado que, se vinculó a dicho programa como “CONSULTORA desde el 1 de noviembre de 2001(…) por ser un Organismo Internacional a los Consultores de Naciones Unidas no se les entrega desprendible de sueldo, ya que los honorarios son cancelados directamente en el Banco Sudameris de Naciones Unidas directamente a través de cheque de nómina.
Por pertenecer al régimen de Convenios Internacionales según el Acuerdo Básico de Cooperación Internacional, celebrado entre el gobierno Colombiano (Señor Presidente) y el Programa de las Naciones Unidas (PNUC); no se le efectúa ningún descuento como Retefuente, Ica ETC (…)”. Actos administrativos acusados Oficios de 27 y 28 de agosto de 2014 y 30 de abril de 2015 (silencio administrativo negativo)[32], por medio de los cuales Colpensiones negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la accionante. 2.2.3.
Caso concreto En el sub judice la parde actora solicita el pago y liquidación de la pensión de vejez “conforme lo dispuesto en el artículo 6 del decreto 546 de 1971”, con el respectivo ajuste y retroactivo. El Tribunal negó las súplicas de la demanda, al considerar que la actora no puede ser beneficiaria de las disposiciones contenidas en el Decreto 546 de 1971; dado que, no completó 20 años de servicio en el sector público.
Así mismo, no acreditó 10 años de servicio exclusivo en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público; ya que, el tiempo laborado en la Personería Distrital y en la Defensoría del Pueblo lo realizó en la modalidad de prestación de servicios (los cuales no tuvo en cuenta al considerar que no obra prueba que evidencia que respecto a esos tiempos - Personería Distrital - hubiere hecho aportes para pensión).
Inconforme con aquella decisión, la demandante insiste en que carece de soporte jurídico el que haya enunciado que el “funcionario y empleado de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Publico, debe completar 20 años de servicios públicos ( )". Máxime que, el operador judicial debe dar estricto acatamiento a lo dispuesto normativamente; y no hay lugar a duda, de que dicho requisito “20 años de servicio" fue demostrado.
(subrayado despacho). Señaló que el Tribunal incurre en una vía de hecho y una violación al debido proceso al imponer una nueva condición; cual es, que “las vinculaciones mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios no pueden tenerse en cuenta para efectos pensionales, puesto que no probó haber realizado cotizaciones para pensiones”.
Pues, le está vedado completar o adicionar textos a las normas vigentes. Visto lo anterior, la Sala resalta que en el sub judice no está en discusión que la accionante es beneficiaria del régimen de transición; dado que, se encuentra acreditado que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), contaba con 39 años de edad, y cumple con el requisito de las 750 semanas de cotización al 25 de julio de 2005 establecidas en el parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005; por tanto, le es aplicable lo preceptuado en el régimen anterior al cual se encontraba vinculada.
No obstante, la interesada solo acreditó en calidad de servidora pública 17 años, 10 meses y 8 días (6521 días), toda vez que no cumple con el requisito de 20 años de tiempos públicos para acceder a la aplicación del régimen especial de la Rama Judicial, regulado en el Decreto Ley 546 de 1971, como pasa a explicarse: En efecto, el Decreto 546 de 1971 creó “un régimen de seguridad social y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares”, establecido en favor de aquellas personas que hayan prestado sus servicios a la Rama Judicial o al Ministerio Público, el cual prevé en el artículo 6 unas condiciones especiales para acceder al reconocimiento de la pensión: i) 20 años de servicio de los cuales 10 son exclusivos a la Rama Judicial o al Ministerio Público; y, ii) 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres.
Frente a la interpretación de los tiempos de servicios exigidos en el Decreto 546 de 1971, para tener derecho al reconocimiento de la pensión especial, esta Sala en sentencia del 15 de mayo de 2019[33] al hacer una lectura integral de los artículos 6, 7 y 8 del Decreto 546 de 1971, se apartó del criterio fijado en la sentencia de 24 de septiembre de 2015[34].
Se consideró que el tiempo de servicios de 20 años requerido como condición necesaria para el reconocimiento de la pensión especial de jubilación es solo el que se haya prestado en el sector público u oficial, sin que haya lugar a computar tiempos privados. Se explicó entonces que solo a partir de la Ley 71 de 1988, expedida con posterioridad al régimen especial para empleados de la Rama Judicial, el legislador estableció la pensión de jubilación por aportes, en los términos señalados en el artículo 7 ídem, así: “Artículo 7.
A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
En este orden de ideas, el citado fallo de 15 de mayo de 2019 concluyó que los 20 años de servicio a los que se refiere el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, deben ser solo en el sector público, tesis contraria a la que sostuvo la Sección Segunda a partir de la sentencia de 24 de septiembre de 2015, donde se dijo, con fundamento en la interpretación de la Corte Constitucional en la sentencia T-430/11, que “teniendo en consideración que el texto literal del artículo 6º del Decreto 546 de 1971 no exige que necesariamente los 20 años de servicio hayan sido prestados exclusivamente en el sector público”, se pueden tener “como válidos para acceder a la prestación allí ordenada, los tiempos de servicio tanto públicos como privados, siempre y cuando se acrediten los 20 años y que 10 de ellos, continuos o discontinuos, lo hayan sido al servicio de la Rama Judicial y/o el Ministerio Público”.
Sin embargo, para esta Sala los 20 años de servicio, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia del Decreto 546 de 1971, se refieren a los prestados al sector público, aun cuando la literalidad del artículo 6 ídem no lo diga. Así, la interpretación adecuada del régimen especial de pensiones de la Rama Judicial no permite hacer extensivos los beneficios que el legislador ha previsto para un grupo de servidores públicos a quienes solo hayan prestado sus servicios por 10 años a la Rama Judicial y el tiempo restante lo complementen con vinculaciones al sector privado, pues esta interpretación daría lugar a la creación de un régimen pensional no previsto ni autorizado por la ley[35].
Con fundamento en lo expuesto, la respuesta al problema jurídico planteado es que la demandante no tiene derecho al reconocimiento de una pensión especial de jubilación de acuerdo con el Decreto 546 de 1971 porque no cumplió 20 años de servicio al sector público. Adicionalmente que los tiempos servidos por la accionante en la Defensoría del Pueblo mediante vinculación por contrato de prestación de servicios son considerados como independientes; dado que, el régimen de cotización para contratistas del estado se rige diferente a las relaciones de trabajo; motivo por el cual no es viable computarlos como tiempos públicos.
Hay que mencionar, además que, de las pruebas obrantes en el plenario, y de la misma contestación del recurso vertical; se demuestra con certeza que María Cristina Granados Velázquez respecto de las vinculaciones laborales en la modalidad de contrato de prestación de servicios que ejecutó en el Incora y en la Personería Distrital de Bogotá (Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (Proyecto Col/98/013), no hizo aportes y/o cotizaciones para pensión. Puestas, así las cosas, y respecto de tales tiempos, la Sala precisa que no se pueden tener en cuenta para efectos pensionales; pues se infiere, en principio, que debió realizar los respectivos aportes para efectos de la pensión; sin embargo, como se dijo el líneas atrás, en el plenario no obra prueba de ello.
En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes parafiscales a pensión, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones, en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad, en razón de los aportes a los que aquellos están obligados[36].
De acuerdo con lo anterior, la Subsección advierte que la señora Granados Velázquez para la fecha en que solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación, no logró acreditar haber realizado cotizaciones durante el tiempo en que laboró bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios[37]; y, en ese sentido, se reitera que los contratistas están obligados a realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones en virtud de lo dispuesto en la Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus normas complementarias.
Así las cosas, como quiera que la actora no realizó cotizaciones durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios, los tiempos laborados bajo dicha modalidad no pueden tenerse en cuenta para efectos pensionales. Mas aún, que no logró acreditar 20 años de servicio de conformidad con lo normado en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 y la sentencia del 15 de mayo de 2019, que establece su aplicación cuando (se haya prestado en el sector público u oficial).
Ahora bien, y en atención a que en materia pensional la justicia rogada se flexibiliza; la Sala procede a estudiar la pensión de vejez de María Cristina Granados Velásquez conforme a la Ley 71 de 1988 (pensión por aportes). Por consiguiente, y del material probatorio avizorado en el plenario se precisa sin mayor análisis que el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la accionante no puede tramitarse tampoco bajo dicho régimen, pues establece como requisitos para su reconocimiento (20 años de servicios sufragados en cualquier tiempo, y haber efectuado las respectivas cotizaciones o aportes en una o varias entidades de previsión Social oficial de cualquier orden, y en el ISS), los cuales no logró acreditar la apelante; tal y como así lo estableció el Tribunal.
Frente al “conteo de los tiempos laborados”; esta subsección no hará pronunciamiento alguno; ya que, como quedó demostrado la actora no logró acreditar el cumplimiento de 20 años de servicios bajo ninguno de los regímenes que se estudiaron para su posible concesión pensional; motivo por el cual, lo que sigue es confirmar la sentencia objeto de reproche.
Sobre la condena en costas Es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala revocará la condena en costas a la parte vencida.
DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida el 1 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda; salvo lo concerniente a la condena en costas que habrá de revocarse. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 1 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia; salvo el numeral segundo que se revoca en tanto condenó en costas a la parte demandante.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias.
TERCERO. - Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 1 a 23 [2] Folio 92 a 99 [3] Folio 601 a 611 [4] Folio 198 a 202 [5] Samai índice 26 a 28 [6] Samai índice 29 [7] Folio 744 [8] Folio 375 [9] Folio 253 a 256 anexo 2 [10] Folio 260 a 271 anexo 2 [11] Folio 260 a 271 anexo 2 [12] Folio 274 a 278 anexo 2 [13] Folio 279 a 286 anexo 2 [14] Folio 287 a 293 anexo 2 [15] Folio 297 a 299 anexo 2 [16] Folio 300 a 304 anexo 2 [17] Folio 266 anexo 2 [18] Folio 312 a 315 anexo 2 [19] Folio 323 a 325 anexo 2 [20] Folio 306 anexo 2 (estos tiempos no se tuvieron en cuenta, ya que no obra prueba de que la actora haya hecho aportes para pensión). [21] Folio 317 anexo 2. 246 a 248 Cdno 1.
No se allegó prueba que sobre este tiempo se hubiera cotizado para pensión. [22] Folio 316 a 320 anexo 2. No se allegó prueba que sobre este tiempo se hubiera cotizado para pensión. [23] Folio 317 anexo 2. No se allegó prueba que sobre este tiempo se hubiera cotizado para pensión. [24] Folio 317 anexo 2. No se allegó prueba que sobre este tiempo se hubiera cotizado para pensión. [25] Folio 317 anexo 2.
No se allegó prueba que sobre este tiempo se hubiera cotizado para pensión. [26] Folio 317 anexo 2. No se allegó prueba que sobre este tiempo se hubiera cotizado para pensión. [27] Folio 317 anexo 2. No se allegó prueba que sobre este tiempo se hubiera cotizado para pensión. [28] Folio 317 anexo 2. No se allegó prueba que sobre este tiempo se hubiera cotizado para pensión. [29] Folio 317 anexo 2.
No se allegó prueba que sobre este tiempo se hubiera cotizado para pensión. [30] Folio 330 anexo 2 [31] Folio 109 anexo 1 [32] Folio 434 a 450 anexo 2 [33] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Magistrado ponente: César Palomino Cortés, sentencia de 16 de mayo de 2019, proceso con radicado 25000-23-25-000-2010-00479-01 (2089-2012) [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil quince (2015), Radicación Número: 25000-23-42-000-2012-00752-01(2245-13), Actor: José Ferney Paz Quintero, demandado: Instituto de Seguros Sociales – ISS. [35] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 85001-23-33-000-2015-00043-01(4915-15).
M P. César Palomino Cortés. [36] Sobre el particular, ver la sentencia del 18 de febrero de 2021 con Radicado núm. 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014). [37] Radicado 25000-23-25-000-2007-00242-01, de 4 de marzo de 2021 CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. ----------------------- [pic]