Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C., diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2019-01082-01 (3387-2022) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Demandada: Blanca Graciela Ramírez de Arévalo y Administradora Colombiana de Pensiones Tema: Resuelve recurso de apelación contra auto que decretó medida cautelar de suspensión provisional AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra el auto del 4 de noviembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que suspendió provisionalmente los efectos de la Resolución 002809 de 5 de abril de 1995 proferida por el ISS.

ANTECEDENTES La UGPP solicitó se declare la nulidad de las Resoluciones 00450 del 29 de enero de 1990, que reconoció una pensión de invalidez en favor de José Néstor Arévalo Arévalo, y 001220 del 9 de febrero de 1996, a través de la cual reconoció una pensión de sobrevivientes a la demandada, ambas proferidas por Cajanal. De igual forma, solicitó se decrete la suspensión provisional de sus efectos.

La medida cautelar se sustentó en que los actos demandados fueron expedidos con infracción en las normas en que debían fundarse, por la indebida aplicación de estas y por falsa motivación, en tanto que el Instituto de Seguros Sociales también reconoció en favor del causante una pensión de invalidez de origen no profesional a través de la Resolución 0371 del 29 de mayo de 1990, la cual fuera sustituida a la demandada.

Que se deduce la incompatibilidad pensional por cuanto las dos pensiones sustituidas en favor de la señora Ramírez de Arévalo, la primera por Cajanal y la segunda por el ISS, cubren el mismo riesgo, pues ambas se originaron en el reconocimiento pensional Radicado: 25000-23-42-000-2019-01082-01 (3387-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por invalidez, en las que se tuvieron en cuenta los mismos tiempos de servicio público, lo que desconoce normas de carácter constitucional y legal.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El tribunal decretó la suspensión provisional de la Resolución 002809 de 5 de abril 1995, por medio de la cual el ISS sustituyó la pensión de invalidez reconocida al señor José Néstor Arévalo Arévalo en favor de la señora Blanca Graciela Ramírez de Arévalo, en consideración a que el Decreto 3135 de 1968 y su reglamentario 1848 de 1969 prevén que las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez son incompatibles entre sí y que, en caso de concurrencia, el beneficiario puede optar por la que más le convenga.

Agregó que el Decreto 758 de 1990 regula que las pensiones reconocidas por el ISS son incompatibles con las demás pensiones y asignaciones del sector público. Que aún si los actos administrativos cuya suspensión se solicitó fueron los emitidos por Cajanal, el juez administrativo puede decretar otro tipo de medidas cautelares diferentes a las solicitadas, en aras de garantizar provisionalmente el objeto del proceso, la efectividad de la sentencia, restablecer el ordenamiento jurídico o amparar los derechos fundamentales de los asociados.

Concluyó procedente declarar la suspensión provisional de los efectos de la sustitución de la pensión reconocida por el ISS, para no poner en riesgo el derecho al mínimo vital de la pensionada, toda vez que la prestación pagada por la UGPP ascendía a $5.805.474, mientras que la mesada suspendida correspondía a la suma de $858.116. LOS RECURSOS DE APELACIÓN La señora Blanca Graciela Ramírez de Arévalo consideró que la providencia recurrida no expresó cual sería el perjuicio irremediable o los efectos nugatorios de la sentencia que llevaran a la necesidad de decretar la medida cautelar, más aún si se tiene en cuenta que los reconocimientos pensionales datan de hace 20 años, sin que esté demostrado el daño causado a las entidades.

Que las pensiones reconocidas sí son compatibles por existir diferencias sustanciales entre la pagada por Cajanal y la del ISS, de modo que la medida cautelar tampoco se sustentó en un juicio de razonabilidad o probabilidad que le dé la razón a la entidad demandante. Que no podía decretarse la suspensión de los actos administrativos hasta tanto no se hayan decidido las pretensiones de la demanda de reconvención relacionadas con la reliquidación pensional, en tanto no se puede desconocer que el causante laboró y cotizó a pensión para dos empleadores diferentes y que desconocer esa situación conlleva un enriquecimiento sin justa causa para la UGPP o para Colpensiones.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01082-01 (3387-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La UGPP consideró que el tribunal no podía decretar la suspensión provisional de actos administrativos sobre los cuales no se solicitó la medida cautelar y que el argumento expuesto para ello no es válido, bajo el entendido de que la situación de la pensionada no se va a desmejorar drásticamente porque continuaría percibiendo una mesada pensional, que es lo que le corresponde legalmente.

Que la providencia tampoco cumple con los requisitos materiales para su sustentación y que no cuenta con la suficiente carga argumentativa para demostrar que la suspensión de los efectos de los actos administrativos demandados afectaría el mínimo vital de la demandada. CONSIDERACIONES La Sala debe determinar si se cumplen los requisitos para decretar la medida cautelar de suspensión provisional y si podía el tribunal modificar la solicitud elevada por la UGPP para suspender los efectos de un acto administrativo diferente a los peticionados.

Marco normativo y jurisprudencial El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares así: «Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […]». El artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, si y solo si tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones -si se ha contestado la demanda-, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. El artículo 231 del CPACA contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares.

En lo que respecta a la suspensión provisional de un acto administrativo, este prevé que «procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».

En consecuencia, cuando se discute la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la Radicado: 25000-23-42-000-2019-01082-01 (3387-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co confrontación del acto demandado con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud.

Frente a la objeción planteada por la UGPP, la Sala advierte que el artículo 238 de la Constitución Política de Colombia consagra que «[l]a jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial».

El legislador previó en el artículo 229 del CPACA que las medidas cautelares proceden «a petición de parte», siempre que estén debidamente sustentadas, y que el juez o magistrado podrán decretarlas si se consideran «necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». Excepcionalmente reguló que en aquellos procesos que tengan por objeto la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, el juez administrativo podrá adoptar y decretar de oficio las medidas cautelares que considera procedentes y necesarias.

Por su parte, el artículo 231 del CPACA prevé que «[c]uando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas […]». De la lectura de los artículos citados se desprende que las medidas cautelares se pueden decretar siempre que una de las partes las solicite ante el juez administrativo, sin que este pueda por autorización legal decretarlas de oficio1; y que la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo solo procede respecto de aquellos cuya nulidad se pretenda.

La Sala considera que la medida cautelar de suspensión provisional comporta un juicio de legalidad previo mas no definitivo del acto administrativo demandado, en tanto que para su prosperidad se exige el análisis de este y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, en el marco de un juicio rogado, es decir que está atado a los argumentos expuestos por la parte interesada.

Resolución del caso concreto En el presente caso se observa que la UGPP demandó la nulidad de las Resoluciones 00450 del 29 de enero de 1990 y 001220 del 9 de febrero de 1996, a través de las cuales reconoció un derecho pensional en favor del señor José Néstor Arévalo y lo sustituyó a su cónyuge superviviente, y sobre los cuales solicitó la suspensión 1 Salvo que se trate de procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 229 del CPACA.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01082-01 (3387-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co provisional de sus efectos, por estar recibiendo la demandada dos prestaciones que son incompatibles entre sí. No obstante, el tribunal consideró procedente declarar la suspensión de los efectos de un acto administrativo no demandado, como es la Resolución 002809 de 5 de abril 1995 por medio de la cual el ISS sustituyó la pensión de invalidez reconocida al señor José Néstor Arévalo, en favor de la señora Blanca Graciela Ramírez de Arévalo.

Si bien el acto cuyos efectos suspendió el tribunal es aquel con el cual se predica la configuración de la incompatibilidad alegada en la demanda, lo cierto es que este no fue demandado para que se declare su nulidad, no estando facultado el juez para modificar oficiosamente la medida cautelar solicitada y, por consiguiente, a este solo le estaba permitido definir si procedía la suspensión provisional de las Resoluciones 00450 del 29 de enero de 1990 y 001220 del 9 de febrero de 1996.

La UGPP solicitó la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones enunciadas, por medio de las cuales reconoció una pensión de invalidez a favor del señor José Néstor Arévalo Arévalo, por pérdida de la capacidad laboral del 96% y de carácter permanente, en cuantía de $176.222 a partir del 11 de junio de 1988; y la que reconoció una pensión de sobreviviente en forma vitalicia a la señora Blanca Graciela Ramírez de Arévalo, como cónyuge supérstite del primero, en cuantía de $932.667,96 a partir del 23 de noviembre de 1994.

Como fundamento de su petición afirmó que, además de las prestaciones reconocidas en los actos acusados, el ISS también reconoció una pensión de invalidez en favor del fallecido a través de la Resolución 0371 del 29 de mayo de 1990, y que fuera sustituida a la aquí demandada, por lo que se advierte que esta está percibiendo dos pensiones que cubren el mismo riesgo, existiendo incompatibilidad entre ellas.

El tribunal consideró que las pensiones reconocidas son efectivamente incompatibles, apoyado en los artículos 31 del Decreto 3135 de 19682, 88 del Decreto 1848 de 19693 y 49 del Decreto 758 de 19904. De acuerdo con la documentación aportada se tiene lo siguiente: Prestaciones reconocidas por Cajanal Prestaciones reconocidas por el ISS Resolución 00450 de 29 de enero de 1990.

Resolución 0371 de 29 de mayo de 1990. 2 ARTÍCULO 31. Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas. 3 ARTÍCULO 88.- Incompatibilidad. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente. 4 ARTÍCULO 49.

INCOMPATIBILIDAD. Las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el ISS, son incompatibles: a) Entre si; b) Con las demás pensiones y asignaciones del sector público, y c) Con las pensiones de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988. Sin embargo, el beneficiario podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01082-01 (3387-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Reconoce y ordena el pago de una pensión de invalidez por pérdida de capacidad laboral del 96% a José Néstor Arévalo Arévalo, a partir del 11 de junio de 1988. Tiempo de servicios prestado al Ministerio de Hacienda y Crédito Público (1 de agosto de 1964 a 30 de diciembre de 1968) y al Instituto Geográfico Agustín Codazzi (7 de diciembre de 1970 a 10 de junio de 1988).

Como fundamento normativo se citó el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969 Reconoce y ordena el pago de una pensión de invalidez de origen no profesional a José Néstor Arévalo Arévalo, a partir del 17 de febrero de 1989. Tiempo de servicios prestado al SENA como instructor de tiempo parcial, a partir del 12 de julio de 1976, para un total de 652 semanas de cotización. En el acto administrativo no se indicó el sustento normativo, pero se puede deducir que se fundamentó en el Decreto 758 de 1990.

Resolución 001220 de 9 de febrero de 1996. Reconoce pensión de sobreviviente a Blanca Graciela Ramírez de Arévalo, a partir del 23 de noviembre de 1994. Resolución 002809 de 5 de abril de 1995. Reconoce una pensión de sobreviviente en favor de Blanca Graciela Ramírez de Arévalo con ocasión del fallecimiento del señor José Néstor Arévalo el 22 de noviembre de 1994.

De los actos acusados proferidos por Cajanal y los emitidos por el ISS, se advierte con claridad que las pensiones reconocidas tuvieron el mismo origen, esto es, la invalidez derivada de la pérdida de capacidad laboral del señor José Néstor Arévalo Arévalo, pero se fundamentaron en regímenes pensionales diferentes con ocasión de las vinculaciones concomitantes que tuvo como empleado público y su consecuente afiliación en los dos fondos de previsión (IGAC – Cajanal y SENA – ISS).

Como indicó el tribunal, tanto el derecho a la pensión de invalidez regulada en el Decreto 3135 de 1968 que definía el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, como el contenido en el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, prevén que dichas prestaciones son incompatibles entre sí, lo que daría razón a la UGPP.

Sin embargo, ambas normas también regulan que cuando concurran más de una de estas pensiones, el beneficiario tiene derecho a optar por aquella que le resulte más favorable y, en ese sentido, la Sala considera que en principio no procedería la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, puesto que no estaría en cabeza de la UGPP decidir cuál es la pensión a la que tendría derecho la demandada.

La Subsección estima que en asuntos como el discutido, corresponde a las entidades que reconocieron las prestaciones adelantar los trámites interadministrativos necesarios para, de común acuerdo, poner en conocimiento del pensionado la situación legal y las consecuencias jurídicas derivadas de la incompatibilidad pensional y así, en atención a lo dispuesto en las normas que regulan la prestación, permitir al último definir cuál es la pensión que considera más favorable, según lo dispuesto en Radicado: 25000-23-42-000-2019-01082-01 (3387-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los artículos 31 del Decreto 3135 de 1968, 88 del Decreto 1848 de 1969 y 49 del Decreto 758 de 1990.

En consecuencia, la medida cautelar en los términos que fue solicitada implica determinar en esta etapa temprana del proceso, y sin que implique prejuzgamiento, cuál es la pensión a la que tendría derecho la demandada, correspondiéndole a esta última definir cuál es la más favorable económicamente para ella y optar por ésta, o como lo pretende con su demanda de reconvención, que el juez administrativo defina si hay lugar a la reliquidación por ella solicitada, teniendo en cuenta los tiempos y aportes realizados en las dos entidades en las que laboró el causante.

Finalmente, toda vez que no había lugar a decretar la medida cautelar solicitada, la Sala considera innecesario pronunciarse sobre los demás puntos de apelación de la demandada. Los argumentos expuestos conllevan a revocar el auto apelado, sin que esta decisión impida que más adelante se pueda pedir nuevamente el decreto de una medida cautelar en los términos del artículo 233 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Revocar el auto proferido el 4 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que decretó la suspensión provisional de la Resolución 002809 de 5 de abril de 1995, por medio de la cual el ISS reconoció una sustitución pensional a favor de Blanca Graciela Ramírez de Arévalo.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI, y una vez ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Ausente con permiso RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ