CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Acción: Tutela (impugnación) Expediente: 11001-03-15-000-2022-05874-011 Actora: Aracely Ortiz Lizarazo Accionados: Magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Juez Cincuenta y Dos (52) Administrativo de Bogotá Tema: Tutela contra providencia judicial; derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la accionante contra la sentencia de 26 de enero de 2023, proferida por el Consejo de Estado (sección cuarta), que declaró improcedente el trámite constitucional de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. La señora Aracely Ortiz Lizarazo, quien actúa a través de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social, presuntamente quebrantados por los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Juez Cincuenta y Dos (52) Administrativo de Bogotá. Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 22 de junio de 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda) confirmó el de 15 de febrero de 2021, con el que el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo de Bogotá negó las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduciaria La Previsora S. A. (Fiduprevisora S. A.) y Bogotá, Distrito Capital - secretaría de educación (expediente 11001-33-42-052-2021-00242-01); en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar una nueva providencia en la que se disponga reliquidar su pensión de jubilación, con la inclusión de «[…] TODOS los 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05874-01 Aracely Ortiz Lizarazo contra los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro factores salariales devengados [durante el año anterior a la adquisición de su estatus pensional,] en especial, [las] PRIMA[S] DE SERVICIOS Y […] ESPECIAL». 1.2 Hechos.

Relata la actora que nació el 6 de julio de 1961 y «[…] labor[a] como docente al servicio del Estado desde el 14 de [m]ayo de 1991 […]», por lo que, mediante Resolución 9357 de 19 de diciembre de 2016, «[…] el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio […] le reconoció [ ] PENSIÓN DE JUBILACIÓN […], a partir del 07 de [j]ulio de 2016», sin embargo, no le incluyó la totalidad de los emolumentos recibidos durante el año anterior a la adquisición de su estatus pensional (6 de julio de 2016), razón por la cual el 20 de enero de 2020 solicitó la reliquidación de su mesada, lo que le fue negado, con Resolución 3275 de 21 de mayo de ese año. Que, por lo anterior, acudió ante la jurisdicción contencioso-administrativa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduprevisora S. A. y Bogotá, Distrito Capital - secretaría de educación (expediente 11001-33-42-052-2021-00242- 01), encaminado a obtener la anulación de la mencionada Resolución 3275 y lo deprecado en sede administrativa.

Dice que del aludido asunto ordinario conoció el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo de Bogotá que, por medio de providencia de 15 de febrero de 2021, negó las súplicas formuladas, al considerar que «[…] la liquidación [de su] pensi[ón] debe realizarse con […] los factores salariales sobre los cuales se cotizó […] al sistema pensional, ello, conforme al art[ículo] 1 de la L[ey] 62/1985 […]», por lo que «[…] al analizar la certificación de salarios [se] observa que […] devengó: asignación básica (sueldo), prima[s] especial [y] […] de servicios, bonificación decreto, prima[s] de vacaciones y de navidad, sin embargo, […] [solo] sobre los factores de asignación básica (sueldo) y prima de vacaciones se hicieron los respectivos aportes […]».

Que contra esa decisión judicial interpuso recurso de apelación, desatado el 22 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), en el sentido de confirmarla, al estimar que, conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación de 25 de abril de 3 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05874-01 Aracely Ortiz Lizarazo contra los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro 20192 del Consejo de Estado, para la liquidación de su pensión de jubilación en su calidad de docente, solo se deben tener en cuenta los factores salariales que expresamente señala el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se realizaran aportes, entre los que no se hallan las primas de servicios y especial.

Sostiene que el fallo objeto de censura incurre en (i) defecto sustantivo, porque aplicó de manera inapropiada la Ley 33 de 1985 e inobservó «[…] el artículo 53 de la Constitución Política en donde se expone claramente el principio de favorabilidad […]»; y (ii) desconocimiento del precedente, al desatender el fallo de unificación de 4 de agosto de 20103 de esta Corporación, en el que, respecto del ingreso base de liquidación conforme a la referida Ley 33 de 1985, consideró que se debe tener en cuenta la totalidad de los emolumentos recibidos durante el año inmediatamente anterior al estatus pensional o último año de servicios. 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 La señora Ministra de Educación Nacional4, a través del señor jefe de la oficina asesora jurídica de esa cartera, pide su desvinculación dentro del asunto, por cuanto carece de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que «[…] no es […] responsable de la conducta cuya omisión genera la vulneración alegada, en consecuencia no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la [actora] […], pues los conflictos allegados a esta acción, se circunscriben a las actuaciones del Despacho Judicial, alegaciones que deben ser dirimidas de acuerdo [con] lo establecido en la normativa que rodea el asunto, y una vez revisada la misma, es claro que […] no tiene injerencia en la decisión que se tome al respecto» (sic). 1.3.2 Los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por conducto del ponente de la sentencia censurada, solicitan declarar improcedente la tutela de la referencia, habida cuenta de que su determinación estuvo debidamente motivada, con base 2 Sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01, C. P. César Palomino Cortés. 3 Sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 Vinculada a la presente acción, con auto admisorio de 8 de noviembre de 2022, en condición de tercera interesada, junto con los señores presidente de la Fiduprevisora S. A. y secretario de educación de Bogotá. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05874-01 Aracely Ortiz Lizarazo contra los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro en «[…] los hechos probados y sus fundamentos de derecho, dentro del debido proceso y conforme a las normas aplicables de la Constitución Política y de la Ley […] y específicamente [a] la jurisprudencia unificatoria del Consejo de Estado, razón por la cual no se configur[a] […]» la vulneración a los derechos invocados como lo alega la actora. 1.3.3 El señor presidente de la Fiduprevisora S. A., mediante la señora coordinadora de tutelas de ese organismo, sostiene que el presente trámite constitucional «[…] resulta improcedente toda vez que las autoridades judiciales que conocieron el proceso actuaron conforme a la normativa establecida sin que se pueda aducir que los jueces de cada instancia hayan desconocido entre otros, los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la demanda». 1.3.4 Los señores secretario de educación de Bogotá y Juez Cincuenta y Dos (52) Administrativo de Bogotá guardaron silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 1.4 Providencia impugnada.

Mediante fallo de 26 de enero de 2023, el Consejo de Estado (sección cuarta) declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que no satisfizo el requisito de relevancia constitucional, puesto que la demandante acudió a ese mecanismo constitucional «[…] como una instancia adicional con el fin de debatir nuevamente si procedía la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados, cuestión que ya fue dilucidada en las dos instancias del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho […]». 1.5 La impugnación. La tutelante, inconforme con la anterior decisión, la impugnó, para cuyo propósito reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de amparo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 325 del Decreto ley 2591 de 19916 y 257 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 20198 expedido por la sala plena del 5 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 6 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 7 «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso 5 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05874-01 Aracely Ortiz Lizarazo contra los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 22 de junio de 2022, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda) confirmó la de 15 de febrero de 2021, con la que el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo de Bogotá negó las pretensiones formuladas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la tutelante contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduprevisora S. A. y Bogotá, Distrito Capital - secretaría de educación (expediente 11001-33-42-052-2021-00242-01); y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social invocadas en la solicitud de amparo. 2.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 8 Por medio del cual se expide «[…] el reglamento interno del Consejo de Estado». 6 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05874-01 Aracely Ortiz Lizarazo contra los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.

Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez.

(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración 7 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05874-01 Aracely Ortiz Lizarazo contra los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.

(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;

(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales9, rectificó su 9 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso- 8 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05874-01 Aracely Ortiz Lizarazo contra los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro posición mediante sentencia de 31 de julio de 201210, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos11.

Por último, en el fallo de 5 de agosto de 201412, proferido por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se unificó el criterio de que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre los que destacaron el de inmediatez y subsidiariedad. 2.5 Caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se constata que: (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional13, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social de la accionante;

(ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada; (iii) se identificaron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 10 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

C. P. María Elizabeth García González. 11 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293- 00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011- 01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 12 Sentencia de unificación, proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo el 5 de agosto de 2014, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 13 En ese sentido, no se compadece de la situación de la demandante la determinación adoptada en el fallo de primera instancia emitido dentro del asunto de la referencia, por cuanto los argumentos invocados en el escrito inicial conciernen a la posible configuración de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominadas defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, que de demostrarse afectarían sus garantías superiores, lo que impone efectuar un análisis del fondo de la controversia. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05874-01 Aracely Ortiz Lizarazo contra los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro la decisión atacada quedó ejecutoriada el 8 de julio de 202214 y la solicitud de amparo se instauró el 8 de noviembre siguiente, es decir, dentro de un término prudencial (4 meses); y (v) la sentencia acusada no fue dictada en una acción de tutela.

En razón a que se colman los anteriores presupuestos, esta Sala examinará el fondo del asunto bajo las causales específicas denominadas defecto sustantivo y desconocimiento del precedente alegadas por la demandante. 2.5.1 Defecto sustantivo. Sea lo primero precisar que el artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley.

En virtud de dicho mandato, las autoridades judiciales deben decidir las controversias de acuerdo con las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad. La jurisprudencia constitucional15 ha estimado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando la controversia es decidida con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.

Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo: Esta Corporación ha caracterizado este defecto como la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales16. 2.5.2 Desconocimiento del precedente.

Sobre el particular se precisa que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial. La primera tiene su origen en el 14 El correo electrónico, mediante el cual se comunicó la decisión cuestionada, fue enviado el 30 de junio de 2022, motivo por el cual se entiende notificada a los dos (2) días siguientes, esto es, el 5 de los mismos mes y año, conforme al artículo 205 (numeral 2) del CPACA. 15 Sentencias T-781 de 2011 y T-907 de 2012, entre otras. 16 Sentencia T-259 de 29 de marzo de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05874-01 Aracely Ortiz Lizarazo contra los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia17, y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo18 conforme a los principios del debido proceso, igualdad y buena fe19. 2.5.3 Solución al caso concreto.

En el asunto sub examine la actora alega que la providencia atacada incurre en (i) defecto sustantivo, porque aplicó de manera inapropiada la Ley 33 de 1985 e inobservó «[…] el artículo 53 de la Constitución Política en donde se expone claramente el principio de favorabilidad […]»; y (ii) desconocimiento del precedente, al desatender el fallo de unificación de 4 de agosto de 201020 de esta Corporación, en el que, respecto del ingreso base de liquidación conforme a la referida Ley 33 de 1985, consideró que se debe incluir la totalidad de los emolumentos recibidos durante el año inmediatamente anterior al estatus pensional o último año de servicios.

Para decidir si las inconformidades de la tutelante tienen o no asidero jurídico, resulta oportuno anotar que la Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar el menoscabo de derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, entre estas, excluir de su aplicación a «[…] los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 […]». 17 Sentencia T-360 de 2014: «[…] En este orden de ideas, el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela». 18 Ver sentencia T-087 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Ver también, sentencias T-193 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz, T-1625 de 2000 M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynnet, T-292 de 2006 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010 M. P. Jorge Iván Palacio y SU-448 de 2011 M. P. Mauricio González Cuervo. 19 Ver entre otras, sentencias T-049 de 2007 M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-464 y T-794 de 2011 M. P. Jorge Iván Palacio y C-634 de 2011 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 20 Sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 11 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05874-01 Aracely Ortiz Lizarazo contra los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Por su parte, la Ley 91 de 198921 distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial y se estableció que a los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional del que gozaban en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir, que la concesión de la aludida prestación en favor de los docentes se rige por la Ley 33 de 1985, norma legal vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989.

Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con respeto al régimen prestacional vigente de la correspondiente entidad territorial.

Ahora bien, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial; por ende, es del caso dar aplicación a lo establecido por la citada Ley 33 al encontrarse regulados en forma expresa los docentes nacionales y nacionalizados.

Por consiguiente, el docente, al ser pensionado bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985, se le debe tener en cuenta el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, los cuales se encuentran contemplados en el artículo 3º de la citada Ley, modificado por el artículo 1º22 21 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 22 «Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: Asignación Básica, Gastos de Representación, Primas de antigüedad, técnica, 12 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05874-01 Aracely Ortiz Lizarazo contra los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro de la Ley 62 de 1985.

Por otro lado, cabe anotar que el Acto legislativo 1 de 200523, en lo referente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). Respecto de las anteriores normas, la sección segunda, en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 de 25 de abril de 201924, precisó: 37.

De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Así las cosas, se concluye que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del Acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al ascensional y de capacitación, Dominicales y feriados, Horas extras, Bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». 23 «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política». 24 Expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), C. P. César Palomino Cortés. 13 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05874-01 Aracely Ortiz Lizarazo contra los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del maestro y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1985 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social.

Por tanto, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad25 y 20 de servicios, en cuantía del 75% de lo cotizado durante el último año de servicios, con inclusión de los factores previstos en el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año. Ahora bien, de las pruebas allegadas al expediente se desprende que la demandante (i) nació el 6 de julio de 1961;

(ii) ha prestado sus servicios como docente oficial en la secretaría de educación de Bogotá desde el 14 de mayo de 1991; (iii) adquirió el estatus pensional el 6 de julio de 2016; y (iv) a través de Resolución 9357 de 19 de diciembre de 2016, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció pensión de jubilación a partir del 7 de julio de ese año, con el «[…] 75% del promedio de salarios del año de servicios anterior al cumplimiento de la fecha en que adquirió su [e]status de pensionada […]», estos son: asignación básica, «Bonificación Decreto» (sic) y prima de vacaciones, de conformidad con las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989 y 952 de 2005.

Revisada la sentencia objeto de reproche constitucional, se observa que los señores magistrados accionados indicaron: […] [la actora] consolidó el derecho a pensión el 6 de julio de 2016, estando en vigencia la Ley 812 de 2003, cuyo artículo 81, relativo al Régimen Prestacional de los Docentes Oficiales, fue reglamentado por el Ejecutivo mediante la expedición de los Decretos 2341 y 3752 de 2003, disponiendo esta última norma en su artículo 3º que, “la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el 25 A menos que el maestro sea beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, pues en tal caso le será aplicable la edad pensional prevista en la Ley 6ª de 1945 (50 años, para los educadores territoriales y nacionalizados) y el Decreto 3135 de 1968 (50 años si son mujeres y 55 si son hombres, para los del orden nacional). 14 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05874-01 Aracely Ortiz Lizarazo contra los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no podrá ser diferente de la base de cotización sobre la cual realiza aportes el docente ”. […] Así las cosas y toda vez que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, […] remite a las disposiciones relativas al régimen prestacional de los docentes que regían con anterioridad a su entrada en vigencia, ratificando lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es del caso examinar lo previsto por las Leyes 33 y 62 de 1985, por corresponder al régimen general aplicable en relación con la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, pues es claro que en esta materia los mismos no gozan de ninguna especialidad en su tratamiento […]. […] En tales condiciones, la liquidación de la pensión de la actora conforme a la Ley 33 de 1985, debería hacerse en cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios o del estatus pensional, e incluyendo los factores salariales señalados en la Ley 62 de 1985.

En este punto, sea del caso señalar que si bien, esta Sala de decisión venía adoptando el criterio correspondiente a que los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993 como el que se viene de mencionar, señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, y no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, en observancia a lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, el mismo fue revaluado en Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018.

Y posteriormente, frente al sector docente específicamente, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en reciente Sentencia de unificación de fecha veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), definió las reglas sobre el Ingreso Base de Liquidación en la pensión ordinaria de jubilación y vejez de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, precisando en primer término que si bien la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, no constituye precedente frente al régimen pensional del magisterio, lo cierto es que resulta imperioso tener en cuenta la segunda subregla allí contenida, relativa a los factores que se deben incluir en el IBL para determinar la mesada pensional a la luz de la Ley 33 de 1985, según la cual: “en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.” […] En este orden de ideas, siguiendo la posición fijada por el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación a la cual se ha hecho referencia, es claro que la base de liquidación de la 15 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05874-01 Aracely Ortiz Lizarazo contra los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro pensión corresponde a los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes y que estén expresamente señalados en las Leyes 33 y 62 de 1985 […].

Así las cosas, y en la medida en que a los docentes del Magisterio les resultan aplicables las previsiones que establece la Ley 33 de 1985, no por virtud del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero sí por la remisión que señala la Ley 91 de 1989, la Sala acoge el criterio jurisprudencial expuesto, concluyendo que la pensión de jubilación debe corresponder al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes o cotizaciones durante el último año de servicio. […] [En consecuencia], la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del [e]status pensional, sino exclusivamente aquellos determinados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, siempre que sobre tales factores haya cotizado.

Es así como, atendiendo los lineamientos de la sentencia de unificación citada en precedencia, para la liquidación de la pensión de jubilación de la actora en su calidad de docente, solo se deben tener en cuenta en su prestación, los factores salariales que expresamente señala el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se realizaran aportes.

En este punto, advierte la Sala al confrontar el acto administrativo de reconocimiento de la pensión […], que esta prestación se liquidó con el 75% de la Asignación Básica, […] Bonificación mensual y prima de vacaciones devengados en el año anterior a la adquisición de su status de pensionada, es decir, se incluyeron factores no determinados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, pero en relación con la última señalada en la certificación de factores se indicó que sobre esta se cotizó. De lo anteriormente citado y de los documentos aportados a las presentes diligencias, se evidencia que, como la accionante se vinculó a la docencia oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003 (entrada en vigor de la Ley 812 de 2003), los magistrados accionados determinaron que tiene derecho a que se le reconociera la pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio de lo cotizado durante el año inmediatamente anterior al estatus pensional, esto es, con inclusión de la asignación básica, la bonificación mensual y la prima de vacaciones26, en atención a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, lo que no deviene en una interpretación caprichosa, toda vez que esa afirmación estuvo debidamente motivada y se encuentra en armonía con el ordenamiento 26 En relación con este factor salarial, se adujo que, aunque no está enunciado en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, sobre este se cotizó y, además, no es objeto de discusión, por lo que no se desmejoró la situación de la actora. 16 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05874-01 Aracely Ortiz Lizarazo contra los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro jurídico, razón por la cual no se tuvieron en cuenta los factores salariales que reclama (primas especial y de servicios).

Por consiguiente, no se configura el defecto sustantivo invocado, pues, contrario a lo aseverado por la actora, se aplicó de manera apropiada la Ley 33 de 1985, diferente es que se haya considerado, con fundamento en aquella, que frente al ingreso base de liquidación, se debía acoger lo contemplado en la Ley 62 del mismo año, según la cual «[e]n todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes», que no contraviene precepto constitucional alguno. De igual modo, en tal sentido, lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación de 25 de abril de 201927, en el entendido de que para el ingreso base de liquidación de los docentes que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, «[…] los factores que debían tenerse en cuenta […], de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, eran solo aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes»; lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».

Por otro lado, el argumento de la demandante, consistente en que se incurre en desconocimiento del precedente, porque los magistrados accionados desatendieron la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, también carece de asidero jurídico, toda vez que al momento de proferirse el fallo atacado dicho pronunciamiento ya había perdido vigor, motivo por el que aquellos decidieron la controversia de acuerdo con el de unificación de 25 de abril de 2019, al estimar que es el precedente vigente y vinculante emitido por esta Corporación, en materia pensional del personal docente, máxime cuando en este se advirtió que «[…] las consideraciones expuestas en es[a] providencia […] constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que [sus] efectos […] son retrospectivos».

Por último, esta Sala reitera su criterio en cuanto a que el razonamiento que efectúa el juez natural, al construir la decisión judicial, forma parte de su 27 C. P. César Palomino Cortés, expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01. 17 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05874-01 Aracely Ortiz Lizarazo contra los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro autonomía e independencia, ámbito que debe ser respetado por el de tutela cuando no observa vulneración de derechos constitucionales fundamentales que haga necesaria su intervención. En ese orden de ideas, se concluye que el fallo atacado no incurre en el defecto sustantivo ni en el desconocimiento del precedente planteados por la actora, porque la decisión de confirmar la providencia de primera instancia, en cuanto negó el reajuste pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al estatus pensional, no contraviene la normativa aplicable ni la jurisprudencia en vigor emitida sobre el particular, dado que fue dictada con observancia de aquellas.

A partir de los anteriores prolegómenos y comoquiera que la sentencia cuestionada no incurre en defecto sustantivo ni en desconocimiento del precedente, se impone revocar la sentencia impugnada, con la que el Consejo de Estado (sección cuarta) declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, para en su lugar, negar el amparo deprecado.

Por último, dado que el apoderado de la actora sustituyó el poder a él conferido, se le reconocerá personería jurídica a la profesional del derecho destinataria de dicha sustitución. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º.

Revócase la sentencia de 26 de enero de 2023, a través de la cual el Consejo de Estado (sección cuarta) declaró improcedente la acción de tutela de la referencia; en su lugar, niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social invocados por la señora Aracely Ortiz Lizarazo, por las razones expuestas en la motivación. 2º.

Notifíquese este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 18 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05874-01 Aracely Ortiz Lizarazo contra los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro 3º. Comuníquese esta decisión a la sección cuarta de esta Corporación y remítasele copia. 4°.

Reconócese personería a la abogada Jhennifer Forero Alfonso, identificada con cédula de ciudadanía 1’032.363.499 y tarjeta profesional 230.581 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar dentro de las presentes diligencias en representación de la actora, en los términos de la sustitución de poder otorgada. 5º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS