CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 41-001-23-33-000-2017-00097-01 (0221-2021) Demandante: José Filadelfo Monroy Carrillo Demandado: Procuraduría General de la Nación Temas: Finalización de Vínculo Laboral por Concurso de Merito.

Estabilidad Reforzada/ Prepensionado. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 17 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo del Huila que denegó las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor José Filadelfo Monroy Carrillo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Decreto No. 3574 del 8 de agosto de 2016 por medio del cual se culminó la vinculación laboral del demandante en el cargo de procurador judicial II.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada a I) reintegrarlo temporalmente en el cargo que venía ocupando o a uno equivalente o de similar categoría hasta tanto cumpla con los requisitos para obtener su pensión de jubilación y se proceda a incluirlo en nómina de pensionados; II) cancelarle los salarios y prestaciones sociales desde el 1º de septiembre de 2016 hasta cuando se produzca su nueva posesión y III) dar aplicación al artículo 192 del CPACA.

Finalmente, pidió que se condene en costas y agencias en derecho al extremo pasivo.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el 8 de octubre de 2004, el demandante se posesionó en el cargo de Procurador Judicial II Penal 102 de Ibagué. Que, el 1º de diciembre de 2011, se posesionó en el cargo de Procurador Judicial II Penal 139 de Neiva; cargo que fue de libre nombramiento y remoción hasta que la Corte Constitucional profirió la Sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013, en la cual lo convirtió en de carrera administrativa, por lo que ordenó convocar a concurso de méritos para su provisión. Que, el 5 de febrero de 2015, elevó petición para que la entidad demandada le reconociera la calidad de prepensionado y, le reconociera la protección del retén social, petición que fue respondida en Oficio SG No. 000764 del 25 de febrero de 2015 indicándole que la simple convocatoria no conlleva desvinculación. Que ratificó la petición el 10 de diciembre de 2015, y el 22 de julio de 2016 obteniendo la misma respuesta. 41-001-23-33-000-2017-00097-01 (0221-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que, el 8 de agosto de 2016, se expidió el Decreto 3754, en el cual se ordenó la desvinculación laboral, en razón a que el cargo que venía siendo ocupado por él debía proveerse con quien superó el concurso de méritos.

Que, tiene la calidad de prepensionado, ya que cuenta con 60 años y 10 meses de edad y pertenece al régimen de ahorro individual con solidaridad, con dos bonos pensionales y, además, con 22 años de servicios laborados en distintas entidades del estado. Que, la decisión de la Procuraduría le cercena su derecho a acceder a una pensión. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se indicó como norma violada por el acto demandado, el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, en la medida que se procedió a desvincular al demandante de su cargo sin tener en cuenta su calidad de prepensionado.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 3 de marzo de 2017, el Tribunal admitió la demanda. La Procuraduría General de la Nación indicó que con la prueba allegada se encuentra acreditado que el demandante nació el 20 de diciembre de 1955 por lo que, en esa fecha, contaba con 61 años de edad; así mismo que, se estaba afiliado a un fondo privado de pensiones (COLFONDOS), lo que significa que el régimen que le es aplicable es el de ahorro individual con solidaridad contemplado en la Ley 100 de 1993, sin embargo, sostuvo que no es posible determinar el capital total acumulado y, finalmente, que, conforme la historia consolidada, con reporte a 1º de noviembre de 2016, tenía 1.147,71 semanas cotizadas.

Que no obstante lo anterior, no es posible desplazar a quien legítimamente ganó el derecho por concurso a ocupar el cargo en carrera administrativa, por quien lo ocupa en provisionalidad. Que, la Resolución 040 de 2015, que dio apertura y reglamentó el proceso de selección para proveer los cargos de procuradores judiciales, goza de presunción de legalidad, pues no ha sido declarada nula por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Que, la entidad actuó en cumplimiento de lo ordenado en la Sentencia C-101 de 2013, en la que no se contempló medidas excepcionales en relación con servidores pensionales en situación de “prepensión”. En proveído del 16 de abril de 2018, se ordenó vincular al proceso, en calidad de litis consorte necesario, al señor Jaime Augusto Marín Palma, quien se pronunció solicitando la negación de las pretensiones teniendo en cuenta que el ingresó a un cargo público, por el sistema de mérito, otorga incuestionables derechos de quien resulta nombrado y, en tal sentido, su nombramiento obedece a claras reglas jurídicas que no pueden ser desconocidas por el demandante ni por la entidad nominadora.

Corolario de lo cual, propuso la excepción denominada Improcedencia de la nulidad del nombramiento del servidor público que accede al cargo por méritos. En Audiencia celebrada el 14 de julio de 2019, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En Sentencia proferida el 17 de julio de 2020, el Tribunal Administrativo del Huila negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo que el demandante se encontraba vinculado en 41-001-23-33-000-2017-00097-01 (0221-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 provisionalidad al cargo de Procurador 139 Judicial II Penal de Neiva; cargo que debió proveerse en propiedad con quien superó el concurso de méritos.

Que, si bien es cierto que la jurisprudencia constitucional ha concluido la necesidad de prodigar una protección a tres grupos de población indicados en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, como son I) las madres y padres cabezas de familia; II) las personas próximas a pensionarse, entiéndase a quienes falten 3 años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y III) las personas en situación de discapacidad; también lo es, que dicha protección no se refiere a los casos relacionados con renovación y reestructuración de la administración pública “sino en general frente a la circunstancia que amenace su estabilidad laboral”.

Que, en el evento de existir tensión entre dos derechos, esto es, el de quien ganó el concurso de méritos y el de quien se encuentra en una situación especial de prepensionado, prevalece el del primero. Que, en razón de lo anterior, la Procuraduría al expedir el acto acusado lo hizo en cumplimiento de un mandato legal, siendo que se convocaron 302 empleos y la lista de elegibles estuvo integrada por 427 concursantes, por tanto, no puede hablarse de vulneración alguna de derechos del demandante, pues, la modalidad de su vinculación le obligaba a ceder frente al mejor derecho que ostenta la persona que ganó el concurso de méritos.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la decisión afirmando que la sentencia de primera instancia desconoció los postulados de la Ley 790 de 2002 y las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la materia, cuando afirmó que prima el derecho de carrera que tiene la persona que superó el concurso de méritos sobre el del prepensionado.

Que, el demandante siempre mantuvo informando a la Procuraduría su condición de prepensionado, tanto así que, a la fecha de presentación de la demanda, contaba con 60 años y 10 meses de edad. Que no puede confundirse la figura del Reten Social con la condición de prepensionado, pues, mientras la primera se creó mediante la Ley 790 de 2002 para evitar la desvinculación de las personas que estuvieran cercanas a adquirir el status pensional cuando se adelantaran programas de renovación pública de la Rama Ejecutiva del poder público, la segunda deriva de los mandatos constitucionales de protección a grupos vulnerables.

Que, la Procuraduría admitió la calidad de prepensionado que tenía el actor cuando fue desvinculado del cargo, pero le negó el derecho derivado de su calidad, omitiendo las subreglas definidas por la Corte Constitucional en sentencias de unificación y, al no mantenerlo en su cargo hasta cumplir los 62 años, le causó un grave perjuicio.

CONSIDERACIONES Cuestión previa El magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas manifestó su impedimento para conocer del presente medio de control con fundamento en la causal 9o del artículo 141 de Código General del Proceso, en razón a que el acto acusado fue expedido por el doctor Alejandro Ordoñez Maldonado, quien fue su nominador en la Procuraduría General de la Nación, habiéndose consolidado de su parte un sentimiento de afecto y gratitud hacia él, circunstancia que puede afectar su imparcialidad y objetividad al omento de adoptar la decisión respectiva.

Al respecto, se precisa que el régimen de impedimentos busca garantizar la imparcialidad e independencia en las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales. En esa medida, a través de esta figura pretende evitarse que existan situaciones de hecho que puedan 41-001-23-33-000-2017-00097-01 (0221-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 comprometer el criterio que asuman los jueces en las providencias que profieran dentro de los asuntos asignados para su conocimiento.

Siendo así, cuando un funcionario judicial advierta que se encuentra impedido, deberá manifestarlo, con el fin de salvaguardar los principios que rigen la debida administración de justicia. Atendiendo a lo anterior, en aras de salvaguardar los principios de imparcialidad y transparencia, la sala declarará fundado el impedimento presentado por el Consejero de Estado, por cuanto las razones expuestas se adecuan a las causales invocadas, lo que lleva a considerar que la decisión que llegare a adoptarse en el asunto mencionado comporta para el magistrado una posible afectación de la objetividad e imparcialidad que se demanda de los titulares de la función jurisdiccional.

Fondo del Asunto. El problema jurídico se contrae a determinar si el Decreto 3754 del 8 de agosto de 2016, a través del cual se dispuso la culminación del vínculo laboral del señor José Filadelfo Monroy Carrillo, en el cargo del Procurador 39 Judicial II Penal con sede en la ciudad de Neiva, se encuentra viciado de nulidad, por tener el demandante la calidad de prepensionado.

Marco Normativo y Jurisprudencial: Régimen de Carrera de la Procuraduría General de la Nación. El artículo 125 de la Constitución Política dispuso que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera con excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Además, esta norma estableció que el ingreso y ascenso en el sistema de carrera está determinado por el mérito y las calidades de los aspirantes. Por su parte, los artículos 278 y 279 ibidem, disponen que el Procurador General de la Nación ejerce de forma directa, la función de “nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia”, y que la ley determinará la estructura y funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, así como “lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo”.

En virtud de ello, la Procuraduría General de la Nación goza de un régimen especial1, regulado por el Decreto 262 de 2000, en el cual se implementó el sistema de carrera administrativa con el fin de garantizar que las personas más idóneas ingresen a la función pública, así como otorgar estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público.

El artículo 182 del aludido decreto, que modificó la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación, clasificó los cargos de la entidad en (i) de carrera administrativa; (ii) de libre nombramiento y remoción; y (iii) de periodo fijo. En ese sentido, la norma en cita clasificó como de libre nombramiento y remoción, entre otros, el de procurador judicial.

No obstante, la Corte Constitucional en sentencia C101 de 2013 declaró la inexequibilidad de la expresión «procurador judicial» contenida en el numeral 2º del artículo 182 del Decreto 262 de 2000, al considerar que esta disposición vulneraba el artículo 2802 de la Constitución Política de Colombia. En ese orden de ideas, el cargo de procurador judicial modificó su naturaleza de libre nombramiento y remoción a uno de carrera especial de la Procuraduría General de la Nación, 1 Ver artículo 279 de la Constitución Política de Colombia, así como las sentencias C-391 de 1993 y C-356 de 1994, proferidas por la Corte Constitucional. 2ARTICULO 280.

Los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo.» 41-001-23-33-000-2017-00097-01 (0221-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 razón por la cual, en la misma sentencia de constitucionalidad se ordenó a la entidad convocar a concurso de méritos para la provisión en propiedad de los cargos de procurador judicial3.

En sentencia del 22 de septiembre de 2022, la Subsección B de esta Sección señaló, que conforme a los artículos 21 del Decreto 2067 de 1991 y 48 de la Ley 270 de 1996, las sentencias proferidas por «la Corte Constitucional tienen el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares; por tal motivo no era necesario expedir una ley estatutaria para regular aspectos esenciales y trascendentales del régimen de carrera de los Procuradores Judiciales»4.

Y, frente a la competencia del procurador General de la Nación, al analizar la legalidad de la Resolución 040 del 20 de enero de 20155, esta Corporación indicó: «93 Ha de tenerse en cuenta que las decisiones contenidas en La Resolución 040 de 2015, no tuvieron la pretensión de regular de manera general “todos” los concursos que ulteriormente deba convocar la Procuraduría General de la Nación para la provisión de los empleos de procuradores judiciales I y II, pues lo que se dispone en esa Resolución tan solo aplica al trámite de las 14 convocatorias mencionadas en su texto, al definir los requisitos y condiciones de cada una ellas e instrumentalizar los respectivos procesos de selección, con el objeto de dar cumplimiento a la orden emitida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013. 94Todo ello conduce a desvirtuar el cargo formulado, más aún cuando el artículo 7º, numeral 45 del Decreto Ley 262 de 2000, que es una ley en sentido material, le asignó esas funciones al Procurador General de la Nación como supremo director y administrador del sistema de carrera de la entidad. 95 El aludido numeral 45 le atribuyó al Procurador la competencia para definir las políticas para la elaboración y aplicación de las pruebas que se utilizarán en los concursos y determinar los parámetros para su calificación; adoptar los instrumentos necesarios para el cumplimiento de los fines de cada una de las etapas del proceso de selección; designar a las personas que integrarán el jurado encargado de elaborar y calificar las pruebas de pregunta abierta y la entrevista y de resolver las reclamaciones relacionadas con estas pruebas y definir las condiciones de las convocatorias para los concursos de méritos y suscribirlas. 96 Lo expuesto hasta aquí, permite inferir que era totalmente innecesaria la expedición de una nueva ley de carrera para ser aplicada a los concursos públicos de mérito dirigidos a la provisión de los cargos de procurador judicial, pues estando en vigencia el Decreto Ley 262 de 2000, ello llevaría al absurdo de permitir la coexistencia de dos sistemas de carrera administrativa distintos en el seno de la Procuraduría General de la Nación, uno de los cuales sería aplicable a los concursos para la selección por mérito de los procuradores judiciales y otro para los demás concursos que deba adelantar ese organismo de control.» En el caso de los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como la del Consejo de Estado, ha sostenido que gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, lo que implica que su retiro debe fundarse en una causa legal, la cual debe señalarse en el acto administrativo de desvinculación, de modo que éste debe ser motivado.

Una de las causas legales es la provisión del cargo que ocupan por el nombramiento en de la persona que superó el concurso de méritos y que se encuentra en la lista de elegibles. En este 3 En la parte resolutiva dispuso lo siguiente: «Segundo. - ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación que, en un término máximo de seis meses, contados a partir de la notificación de este fallo, convoque a un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial, que deberá culminar a más tardar en un año desde la notificación de esta sentencia.» 4 Proferida dentro del proceso con radicación 19001233300020170024201 (1641-2022) con ponencia de la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Carlos Fernando Medina Ramírez vs. Procuraduría General de la Nación. 5 Sentencia del 30 de julio de 2021 proferida en el proceso con radicación 11001032500020150036600 (0740-2015) Acumulado. Consejero Ponente: Doctor Gabriel Valbuena Hernández. 41-001-23-33-000-2017-00097-01 (0221-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 caso, la estabilidad del funcionario en provisionalidad cede al mejor derecho que tiene la persona que ganó el concurso6.

En suma, la jurisprudencia de esta Sección ha sido clara en sostener que la modificación de la naturaleza del cargo de procurador judicial, de libre nombramiento y remoción a de carrera administrativa, y la convocatoria a concurso de mérito para proveer la totalidad de dichos cargos con ocasión de la orden de la Corte Constitucional en sentencia C101 de 2013 no era un asunto privativo del legislador, pues dicha autoridad judicial, en uso de sus facultades constitucionales y legales, podía disponerlo así. La figura de prepensionable como condición para hacer efectiva la garantía de la estabilidad reforzada.

Provisión por concurso de Méritos. Con la expedición de la Ley 790 de 20027 se buscó renovar y modernizar la estructura de la Rama Ejecutiva del orden nacional y por ello se ordenó la liquidación o fusión de algunas entidades públicas, situación que ocasionó la modificación de las plantas de personal de las distintas entidades y el retiro de servidores públicos.

Por tal razón, la norma creó una «protección especial» para aquellos que se encontraran en una situación diferencial. En tal sentido se señaló: «Artículo 12. Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley».

En consecuencia, esta garantías de estabilidad reforzada, procedía siempre que se dieran los siguientes supuestos: I) Que existiera una vinculación laboral con una entidad pública del orden nacional; II) Que en dicha entidad se desarrollara el programa de renovación pública y III) Que los servidores públicos se encontraran en cualquiera de las siguientes situaciones: a) Madres o padres cabeza de familia sin alternativa económica; b) Personas con limitación física, mental, visual o auditiva y c) Servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicios, para disfrutar la pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la Ley 790 de 2002 (27 de diciembre).

Este tópico, ha sostenido la Corte Constitucional, “consiste en que para determinados grupos de funcionarios, como madres y padres cabeza de familia, discapacitados o prepensionados, concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades.

De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”8. Concretamente, en lo que refiere a los denominados prepensionados, debe advertirse que no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto; sino que tiene raigambre constitucional y, en razón de ello, opera como instrumento para la satisfacción de derechos fundamentales que se verían afectados por el retiro del empleo público.

Pese a lo anterior, el alcance de la condición de prepensionado ha venido siendo morigerada por la jurisprudencia. Verbigracia, en la Sentencia de Unificación 003 de 2018 la Corte Constitucional indicó que los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no adquieren la misma; así mismo, se aclaró que el objetivo de dicha figura es proteger la 6 Así se ha dicho por ejemplo en sentencia del 20 de octubre de 2022, proferida en el proceso con radicación 05001233300020170220901 (6576-2019) con ponencia del doctor Gabriel Valbuena Hernández. 7 «Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República». 8 Sentencia T-186 de 2013 41-001-23-33-000-2017-00097-01 (0221-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez y, en esas medida, señaló que el único requisito faltante para acceder al derecho pensional es la edad “dado que si se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad reforzada de prepensionable, donde que el requisito faltante en edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral.

En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez”. En esa misma sentencia, la Corte hizo una diferenciación entre aquellos empleados que pertenecen al régimen de Prima Media con Prestación Definida y los que se encuentran cobijados por el de Ahorro Individual con Solidaridad, así: “61. Así las cosas, en principio, acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión. 62.

La “prepensión” protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez. 63.

Igualmente, tal como lo ha considerado esta Corte, en especial en relación con los cargos de libre nombramiento y remoción, en aquellos supuestos en los que solo resta el requisito de edad (dado que se acredita el número de semanas de cotización o el tiempo de servicio, en el caso del Régimen de Prima Media con Prestación Definida), no se ha considerado que la persona sea titular de la garantía de “prepensión”, en la medida en que la consolidación del derecho pensional no está sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones9. 64.En consecuencia, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.” (Resaltado propio) Para ahondar en el aparte resaltado, se trae a colación la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 22 de octubre de 202010, en la cual, sobre el régimen en cita, se precisó: “El artículo 64 de la Ley 100 de 1993 prevé que para tener derecho a la pensión de vejez en el régimen de ahorro individual con solidaridad se requiere un capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que permita obtener una pensión mensual, superior al 110 % del salario mínimo legal mensual vigente: «Requisitos para obtener la pensión de Vejez.

Los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110 % del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta Ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.

Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar. 9 Sentencia T-972 de 2014 10 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05246-01(3487-18). Actor: NELCY RUTH PEÑARANDA CORREA.

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL. 41-001-23-33-000-2017-00097-01 (0221-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre».

Conforme a la normativa y jurisprudencia en cita, se advierte que, en el régimen de ahorro individual con solidaridad, el sistema garantiza la pensión de vejez únicamente a condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización, estos últimos son requisitos propios del sistema de prima media con prestación definida”.

Ahora, un escenario distinto de vigencia de la estabilidad laboral reforzada de las personas próximas a pensionarse, concurre ante la provisión de cargos por concurso público de méritos. En estos casos, la problemática surge cuando el servidor público próximo a pensionarse ejerce un cargo público en provisionalidad, el cual es ofertado en concurso público de méritos y asignado al aspirante que supera dicho concurso.

Aquí, entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional: el primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado y, el segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de vulnerabilidad económica.

Para superar lo anterior, la Corte Constitucional11 ha concluido los siguiente precedentes: “(i) la decisión de la Administración de excluir del empleo público a quien lo ejerce en provisionalidad, debido a la necesidad de permitir el ingreso de quien ha superado el concurso de méritos, es una medida constitucionalmente adecuada, pues se sustenta en el carácter preminente de esa modalidad de provisión de cargos;

(ii) sin embargo, la medida no resulta necesaria cuando quien ejerce el empleo en provisionalidad es un sujeto de especial protección constitucional, como sucede con las personas próximas a pensionarse y, a su vez, concurre un margen de maniobra para la Administración en cuanto a la provisión del empleo, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas proveídas mediante la lista de elegibles correspondiente; y (iii) una decisión de ese carácter se muestra compatible con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, a la vez que se resulta respetuosa de los derechos fundamentales de dichos sujetos de especial protección” Finalmente, se ha expresado que la mera condición de prepensionado no es suficiente para ordenar el reintegro de un trabajador sino que es necesario evidenciar en cada caso concreto que la desvinculación pone en riesgo su mínimo vital, teniendo en cuenta que la edad «es un indicador [de] la falta de probabilidades de integrarse al mercado laboral que debe apreciarse junto con el hecho de que el salario sea la única fuente de ingresos de este o, en todo caso, que los ingresos por otros conceptos sean insuficientes para garantizar una vida en condiciones dignas ante la ausencia del primero»12.

Análisis del caso concreto En el caso particular, se encuentra acreditado: Que el demandante nació el 28 de diciembre de 195513, es decir que a la fecha en que se expidió el Decreto 3754 de 8 de agosto de 201614, acto administrativo que lo retiró del servicio, contaba con 60 años, 7 meses y 11 días, esto es, no había cumplido la edad necesaria para 11 Sentencia T-186/13 12 Corte Constitucional, Sentencia T-357 de 2016. 13 Folio 25 C. Ppal. 1 14 Folio 13 C. Ppal. 41-001-23-33-000-2017-00097-01 (0221-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 acceder a su derecho pensional, puesto que los 62 años de edad los cumplió el 28 de diciembre de 2017.

Que laboró al servicio de la Procuraduría General de la Nación en los siguientes cargos: -Procurador 102 Judicial Penal de Ibagué, nombrado el 27 de septiembre de 200415 -Procurador 139 Judicial II Penal de Neiva, Código 3PJ Grado EC, nombrado el 11 de noviembre de 201116 Que, es beneficiario del régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y cuenta con dos bonos pensionales, como él mismo lo acepta en el hecho 13 de la demanda.

Que, conforme reporte expedido por Colfondos el 1º de noviembre de 2016, cotizó desde el mes de junio de 1975 con porcentajes en salario mínimos que oscilan entre 1,86 y 4,49 -con ponderación en 4,29-; y que, contaba, en esa fecha, con 1.147,11 semanas cotizadas17. No se encuentra acreditado en el expediente el capital que el demandante tenía en su cuenta individual para la fecha en que se profirió el acto administrativo que lo retiró del servicio.

Sin embargo, teniendo en cuenta el tiempo de cotización y los porcentajes de la misma, bien puede inferirse, que supera el 110% del salario mínimo legal mensual vigente. Así las cosas, acogiendo el precedente normativo y jurisprudencial citado, para la Sala el demandante no tenía la calidad de prepensionable, pues en la Sentencia de Unificación SU- 003 de 2018 la Corte precisó que aquellas personas a quienes solo les falte el requisito de edad para acceder a la pensión de vejez, en tanto se acredite el capital necesario, tratándose de beneficiarios del régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, no pueden ser considerados como beneficiarios de estabilidad laboral reforzada.

Conclusión que rebate los argumentos expuestos por el recurrente en la alzada, conforme los cuales la decisión de primera instancia desconoció dicho precedente. A lo anterior, se suma que en la Resolución No. 040 del 20 de enero de 201518, en la cual se dio apertura y se reglamenta la convocatoria al proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la Procuraduría General de la Nación, se ofertaron 744 cargos, de los cuales 317 eran de Procuradores Judiciales I (3PJ-EG) -como era el ocupado por el demandante- y, 427 de Procuradores Judiciales II (3PJ-EC); y que, la lista de elegibles para el primero de estos quedó integrada por 366 personas -Resolución 357 de 11 de junio de 2016-19; situación que le impedía a la entidad un margen de maniobra para la provisión del empleo por quienes lo venían ocupando en provisionalidad y ostentaran, además, una condición de especial protección, pues no quedó ninguno que no fuera llenado por quienes superaron el concurso de méritos.

Corolario de lo cual, es claro que la decisión de finalizar la vinculación del demandante -aún si hubiera tenido la condición de prepensionado-, es “compatible con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, a la vez que se resulta respetuosa de los derechos fundamentales de dichos sujetos de especial protección”20 En conclusión, la Sala considera que debe CONFIRMARSE la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en este proveído. 15 Folio 44 C. Ppal. 16 Folios 42 y 43 C.Ppal. 17 Folios 18 a 21 C.Ppal. 18 Folios 26 y ss C. de Pruebas 19 Ver documento que reposa a folios 12 y 13 C. Pruebas y 32-33 C. Ppal. 20 Ídem (10) 41-001-23-33-000-2017-00097-01 (0221-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2081 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptará la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, se observa que el recurso de apelación no carece de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, en el escrito de alzada, la parte demandante expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En consecuencia, no se impondrá condena en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: DECLARAR fundado el impedimento que manifestó el Consejero de Estado Rafael Francisco Suarez Vargas, por lo expuesto en la parte motiva.

Segundo: Confirmar la sentencia del 17 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo del Huila, por lo expuesto en precedencia. Tercero: Sin condena en costas. Cuarto: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUITÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Impedido