Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2017-01491-01 (6376-2022)1 Demandante: Jairo Arnaldo Martínez Astudillo Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones2 y Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social3 Temas: Compartibilidad pensional.
Competencia de la segunda instancia. Apelación fallida SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones contra la sentencia proferida el 24 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Jairo Arnaldo presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de 1 El expediente digital del trámite impartido en la primera instancia se puede consultar en Samai con el radicado 76001-23-33-008-2017-01491-00. 2 En adelante Colpensiones. 3 En adelante UGPP. 2 Radicado76001-23-33-000-2017-01491-01 (6376-2022) Demandante: Jairo Arnaldo Martínez Astudillo Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4, en orden a que se declarara la nulidad de las siguientes resoluciones: 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a Colpensiones a reconocer y pagar i) el retroactivo pensional causado entre el 5 de julio de 2011 y el 1° de junio de 2013; ii) las 28 mesadas pensionales suspendidas unilateralmente y dejadas de pagar desde diciembre de 2013 hasta marzo de 2016, incluido el reajuste periódico; iii) los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y iv) los perjuicios económicos derivados de la suspensión en el pago de su mesada pensional; y a la UGPP a i) reintegrar la totalidad del dinero girado a su favor por parte de Colpensiones, correspondiente a las mesadas pensionales dejadas de pagar; y ii) a pagar los perjuicios económicos causados en el proceso ejecutivo iniciado en su contra «por el Banco Popular, por los intereses moratorios decretados a que fue condenado por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Cali». 4 En adelante CPACA. 5 En adelante Fopep.
Resolución Decisión 1. GNR-107964 del 25 de mayo de 2013 (nulidad parcial) Colpensiones reconoció y ordenó el pago de su pensión de vejez por valor de $7’746.057. 2. GNR-119323 del 24 de abril de 2014 Colpensiones resolvió el recurso de reposición y confirmó la Resolución GNR-107964 del 25 de mayo de 2013. 3. RDP-029823 del 30 de septiembre de 2014 (nulidad parcial) La UGPP modificó el reconocimiento pensional y definió su compartibilidad. 4.
VPB-6882 del 30 de enero de 2015 Colpensiones resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución GNR-107964 del 25 de mayo de 2013 y solicitó el consentimiento del beneficiario para la revocatoria directa de la mencionada resolución por considerar que no se estudió la prestación conforme al carácter compartido. 5. GNR-77058 del 14 de marzo de 2016 (nulidad parcial) Colpensiones modificó la Resolución GNR-107964 del 25 de mayo de 2013 y reliquidó la pensión de vejez de carácter compartido. 6.
RDP-019645 del 20 de mayo de 2016 (nulidad parcial) La UGPP modificó la mesada pensional por compartibilidad y ordenó el pago de un mayor valor a cargo del Fondo de Pensiones Públicas5. 7. GNR-238676 del 16 de agosto de 2016 Colpensiones resolvió el recurso de reposición y confirmó la Resolución GNR-77058 del 14 de marzo de 2016. 8.
VPB-40516 del 26 de octubre de 2016 (nulidad parcial) Colpensiones resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución GNR-77058 del 14 de marzo de 2016 y ordenó reliquidar la pensión de vejez por efectos de la compartibilidad pensional. 9. RDP-047356 del 16 de diciembre de 2016 (nulidad parcial) La UGPP modificó la Resolución RDP-019645 del 20 de mayo de 2016 y ajustó la mesada pensional en el mayor valor a cargo del Fopep. 3 Radicado76001-23-33-000-2017-01491-01 (6376-2022) Demandante: Jairo Arnaldo Martínez Astudillo 3.
De otra parte, pidió i) el reconocimiento de los intereses moratorios; ii) la indexación de los valores reconocidos y las sumas adeudadas; y iii) la condena en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 1.1.2. Fundamentos fácticos 4. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 4.1. Mediante la Resolución 2062 del 24 de octubre de 2006, el gerente general de la ESE Antonio Nariño reconoció a favor de Jairo Arnaldo Martínez Astudillo una pensión de jubilación en cuantía equivalente a $ 1’.875.723, efectiva a partir del 5 de julio de 2006. 4.2.
Con Resolución 3010 del 4 de noviembre de 2010, el gerente nacional de recursos humanos del Instituto de los Seguros Sociales6 le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $2’.458.543, efectiva a partir del 5 de julio de 2006. 4.3. A través de la Resolución GNR107964 del 25 de mayo de 2013, la gerente nacional de reconocimiento de la vicepresidencia de beneficios y prestaciones de Colpensiones ordenó el pago de una pensión de vejez a favor del demandante en cuantía equivalente a $7’746.057, efectiva a partir del 1° de junio de 2013. 4.4.
Inconforme con la anterior decisión, el 23 de julio de 2013, el pensionado interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, por cuanto, a su juicio no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados y «los aportes realizados a través de las diferentes entidades para las cuales labo[ó] de manera simultánea, como lo establece el parágrafo 1 del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, igual con base en lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, modificado por el Decreto 758 del mismo año, y ser beneficiario del régimen de transición, al tener al 01 de abril de 1994, mas de 40 años edad, y haber cotizado al sistema pensional mas de 15 años a esa fecha, y haber cotizado un total de 1551 semanas al sistema pensional, con más de dos empleadores de manera simultanea en un mismo periodo» (sic); decisión que fue confirmada con las resoluciones GNR19323 del 4 de abril de 2014 y VPB6882 del 30 de enero de 2015. 4.5.
Por medio de la Resolución RDP-029823 del 30 de septiembre de 2014, la UGPP declaró la compartibilidad de la pensión de Jairo Arnaldo Martínez Astudillo, dejando a cargo de la «UGPP-FOPEP en pago del mayor valor si lo hubiere, entre la pensión convencional reconocida y la pensión legal reconocida por Colpensiones», 6 En adelante ISS. 4 Radicado76001-23-33-000-2017-01491-01 (6376-2022) Demandante: Jairo Arnaldo Martínez Astudillo efectiva a partir del 1° de junio de 2013. 4.6.
El 17 de febrero de 2015, solicitó a Colpensiones la reliquidación de su pensión de vejez y con Resolución 77058 del 14 de marzo de 2016 la entidad modificó la Resolución GNR 107964 del 25 de mayo de 2013, por tanto, reliquidó e ingresó en nómina el pago de una pensión de vejez de carácter compartida a partir del 1° de abril de 2016, calculando el valor de todas las mesadas pensionales dejadas de pagar desde la fecha de retiro de nómina por un valor de $230’292.369.
Esta decisión fue modificada con la Resolución VPB40516 del 26 de octubre de 2016, en el sentido de reliquidar la pensión, a partir del 1° de junio de 2013. 4.7. El 27 de abril de 2016, solicitó a la UGPP girar a su favor el pago del retroactivo pensional. Petición que fue resuelta por medio de la Resolución RDP 019645 del 20 de mayo de 2016, para lo cual se ajustó la mesada pensional en el mayor valor a cargo del Fopep. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 5. Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 13, 48 y 53 de la Constitución Política; 12 y 13 del Decreto 758 de 1990; 141 de la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990. 6. En cuanto al concepto de violación expuso que las entidades demandadas vulneraron los derechos pensionales y beneficios adquiridos por virtud de la ley para los exempleados del ISS, y que la suspensión del pago de la mesada pensional por parte de Colpensiones, sin justificación legal y jurídica, ocasionó un daño antijuridico que se extendió por más de 28 meses7. 1.2.
Contestación de la demanda 7. Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto, el demandante fue ingresado en nómina de pensionados desde noviembre de 2010 por parte de la UGPP y posteriormente, por Colpensiones, de ahí que, su derecho pensional fue afectado por la prohibición prevista en el artículo 128 Constitucional, que determina que no se podrá recibir doble asignación del erario. 7.1.
Propuso las siguientes excepciones: i) inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; ii) prescripción; iii) la innominada o genérica; y iv) buena fe8. 7 Folios 226 al 243. 8 Folios 325 al 331. 5 Radicado76001-23-33-000-2017-01491-01 (6376-2022) Demandante: Jairo Arnaldo Martínez Astudillo 8.
La UGPP contestó la demanda e indicó que no participó en la expedición de los actos demandados por medio de los cuales se negó el pago de las mesadas pensionales por vejez, toda vez que estos fueron emitidos por Colpensiones. 8.1. Como excepciones formuló las de: i) la falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido; y iii) prescripción9. 1.3.
La sentencia apelada 9. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el 24 de junio de 2022 accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, dispuso lo siguiente10: i) declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 26 de enero de 2014; ii) declaró la nulidad de las resoluciones acusadas expedidas por Colpensiones «exclusivamente en lo referente al retroactivo pensional causado a favor del demandante desde el 26 de enero de 2014 hasta el 30 marzo de 2016»; iii) condenó a Colpensiones a pagar al demandante «la suma de doscientos cincuenta y tres millones cuatrocientos cincuenta y nueve mil seiscientos sesenta y dos pesos ($253.459.662,00) por concepto de retroactivo pensional causado entre el 26 de enero de 2014 hasta el 30 de marzo de 2016»; y iv) negó las demás pretensiones y la condena en costas. 10.
Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente, luego de realizar un recuento legal y jurisprudencial aplicable al asunto: 10.1. En la Resolución VPB 40516 del 26 de octubre de 2016, Colpensiones sostuvo que Jairo Arnaldo Martínez Astudillo cotizó por sus servicios al ISS hasta el 30 de junio de 2011, fecha en la cual «tiene novedad de retiro»; sin embargo, con posterioridad a esa data siguió cotizando con la ESE Red Salud del Centro en donde prestó sus servicios hasta el 31 de mayo de 2016, frente a lo cual precisó que la «prestación es compatible con las semanas cotizadas hasta la fecha de retiro del servicio público con ocasión al ejercicio de la profesión de salud».
En consecuencia, se advierte que el demandante adquirió el estatus pensional el 5 de julio de 2011 (fecha que no está en discusión), y lo que se disputa es la fecha de efectividad de la prestación, la cual para el demandante es a partir del estatus; empero, para Colpensiones es a partir del 1° de junio de 2013, sin que se encuentre razón lógica para ello. 10.2.
La prohibición de percibir dos erogaciones del erario no resulta aplicable al caso porque, se acreditó que fue beneficiario de la excepción prevista en el literal 9 Folios 333 al 340. 10 Samai del tribunal, radicación: 76001-23-33-008-2017-01491-00, Índice 32. 6 Radicado76001-23-33-000-2017-01491-01 (6376-2022) Demandante: Jairo Arnaldo Martínez Astudillo e) de la Ley 4ª de 1992, toda vez que fungió como médico general de la ESE Red de Salud Centro, de forma que percibió honorarios y cotizó para pensión hasta el 30 de junio de 2011.
Por tratarse de una pensión «de connotación jurídica compartida» le correspondió pagar a Colpensiones la diferencia entre la reconocida por ella y la que venía percibiendo por parte de la UGPP. 10.3. El artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 distinguió la causación y el disfrute a la pensión de vejez así: la primera, se refiere al momento en el cual el afiliado reúne los requisitos mínimos de edad y tiempo de servicios y, la segunda, es el instante a partir del cual se comienza a devengar la respectiva mesada, el cual está condicionado al retiro del sistema pensional.
En consecuencia, a Jairo Arnaldo Martínez Astudillo se le debió reconocer su mesada a partir de la fecha en que adquirió su estatus y por tratarse de una pensión compartida, le correspondería pagar a Colpensiones la diferencia entre la pensión por ella reconocida y la que venía percibiendo por parte de la UGPP. 10.4. En virtud de la compartibilidad se reconocieron dos pensiones, la primera de carácter convencional, que inicialmente fue reconocida por la ESE Antonio Nariño, luego asumida por el ISS y, posteriormente por la UGPP, y la otra de carácter legal reconocida por Colpensiones «que conllevó a la subrogación de la reconocida por el empleador» así: Valor reconocido por la UGPP Valor reconocido por Colpensiones Diferencia a favor del demandante $3’268.641 $7’746.057 $4’477.416 10.5.
Luis Armando Pardo Ríos trabajó al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá del 26 de abril de 1971 al 11 de marzo de 1989 para un total de 6436 días, equivalentes a 919.43 semanas. Convivió con Myriam Lucrecia Guevara Carrillo desde el 3 de septiembre de 1979 y contrajeron matrimonio católico el 8 de agosto de 1987. El causante falleció el 11 de marzo de 1989. 10.6.
La pensión reconocida por el empleador es inferior a la otorgada por Colpensiones, por tanto, la UGPP se subrogó la obligación de continuar pagando dicha mesada y a su turno Colpensiones debió seguir pagándola. En consecuencia, a la UGPP solo le corresponde como retroactivo pensional que se le reembolse las sumas pagadas al demandante, y a este le corresponde la diferencia causada a su favor. 10.7.
Con la Resolución 0041 del 17 de enero de 2018, la UGPP ordenó devolver el retroactivo pensional a favor de Colpensiones. 7 Radicado76001-23-33-000-2017-01491-01 (6376-2022) Demandante: Jairo Arnaldo Martínez Astudillo 10.8. No operó el fenómeno prescriptivo respecto del reconocimiento del retroactivo pensional, toda vez que adquirió el estatus el 5 de julio de 2011 y la reclamación fue presentada el 3 de julio de 2013, es decir que, entre una y otra no transcurrieron más de 3 años.
No obstante, comoquiera que entre la solicitud del pago del retroactivo pensional y la fecha de presentación de la demanda sí transcurrieron más de 3 años, resulta factible ordenar el pago desde el 26 de enero de 2014 hasta el 30 de marzo de 2016, ello por cuanto a partir de abril de 2016 se incluyó en nómina de pensionados. 10.9. No hubo un retardo injustificado en el pago de mesadas pensionales a favor del demandante por cuanto lo que existió en el presente asunto fue una controversia entre Colpensiones y la UGPP sobre el beneficiario del retroactivo, sin que ello advierta una negligencia o retardo injustificado, por tanto, no habrá lugar al reconocimiento de intereses moratorios. 10.10.
El demandante no logró probar que efectivamente su único ingreso provenía de su mesada pensional, máxime cuando en el proceso se acreditó que estuvo laborando como médico por horas en la Red de Salud Centro hasta el 31 de mayo de 2016 y la mora con el banco inició el 5 de septiembre de 2014. 10.11. No se demostró causal alguna de nulidad en torno a las resoluciones RDP 029823 del 30 de septiembre de 2014 y RDP 019645 del 20 de mayo de 2016, expedidas por la UGPP, pues con ellas se declaró la compartibilidad pensional, toda vez que la obligación a su cargo quedó subrogada con la mesada que en mayor cuantía reconoció Colpensiones. 1.4.
El recurso de apelación 11. Colpensiones interpuso recurso de apelación en el cual reprodujo el contenido de la certificación 429232018 del 29 de octubre de 2018, expedida por la Secretaría Técnica del Comité de Conciliación y Defensa Judicial de Colpensiones11, en la cual se realizaron algunas precisiones relativas al reconocimiento de la pensión del demandante y se solicitó que «en caso de que proceda el estudio y pago del retroactivo» dicho concepto «debe ser girado al empleador» por tratarse de una pensión de carácter compartida12. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 12. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 11 Documento allegado con escrito del 2 de noviembre de 2018, visible a folios 352 al 359. 12 Samai del tribunal, radicación: 76001-23-33-008-2017-01491-00, Índice 40. 8 Radicado76001-23-33-000-2017-01491-01 (6376-2022) Demandante: Jairo Arnaldo Martínez Astudillo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6.
El Ministerio Público 13. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no se pronunció. 2. Consideraciones 2.1. Problemas jurídicos 14. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación13, el problema jurídico se contrae a determinar si ¿los argumentos de la apelación expuestos por Colpensiones guardan congruencia con lo decidido en la sentencia recurrida, lo cual ameritaría un pronunciamiento de fondo sobre la decisión de primera instancia? 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Compartibilidad pensional 15. El artículo 5 del Acuerdo 029 de 200514, aprobado por el Decreto 2879 del 4 de octubre de esa anualidad dispuso: «Artículo 5°Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de Vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación de seguir cotizando al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.
Parágrafo 1°Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. 13 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 14 «Por el cual se modifica parcialmente el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte». 9 Radicado76001-23-33-000-2017-01491-01 (6376-2022) Demandante: Jairo Arnaldo Martínez Astudillo Parágrafo 2° Las pensiones de jubilación a que se refiere esta disposición, serán aquellas que reconozcan las empresas que tengan un capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000.00) moneda corriente, o superior». 16.
Posteriormente, con la expedición del Decreto 758 de 199015, respecto de las pensiones extralegales reconocidas por los patronos registrados como tales en el ISS, en su artículo 18 estableció: «Artículo 18. Compartibilidad de las pensiones extralegales. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.
Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales». 17. De tal manera que las pensiones reconocidas en virtud de la compartibilidad pensional en un primer momento son pagadas por el empleador y posteriormente por la administradora de pensiones, entidad que subroga al empleador cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por la ley para su reconocimiento.
Sin embargo, en caso de que existan diferencias, el empleador quedará a cargo de ellas. 18. Ahora bien, a propósito de la compartibilidad pensional, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ocasión de una consulta elevada por el gobierno nacional a través del Ministerio de Educación Nacional en el concepto 2068 de 2012, explicó esta figura, así: «Cuando una entidad oficial había afiliado a sus funcionarios públicos al Instituto de los Seguros Sociales, se tenía esta situación: los servidores tenían derecho a la pensión de jubilación pues laboraban bajo una relación legal y reglamentaria y el hecho de la afiliación al ISS no cambiaba su régimen laboral, pero este Instituto, reconocía la pensión de vejez, de manera que era necesario hacer compatibles los dos regímenes pensionales, el de jubilación con el de vejez.
La armonización de estos regímenes se obtuvo aplicando a esta situación el mecanismo de la subrogación de la pensión de 15 «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1° de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios». 10 Radicado76001-23-33-000-2017-01491-01 (6376-2022) Demandante: Jairo Arnaldo Martínez Astudillo jubilación o de la compartibilidad, según el cual era el empleador quien reconocía y pagaba la pensión a que estaba obligado antes de lo previsto en los reglamentos del Seguro quien además seguía cotizando al ISS hasta que el trabajador tuviera derecho a la pensión de vejez, y reconocida la de vejez, el Instituto de los Seguros Sociales se subrogaba en el pago de la pensión. Si la pensión reconocida inicialmente por el empleador era superior a la de vejez reconocida por el ISS, entonces aquel pagaba el mayor valor entre ambas»16. 19.
Asimismo, en sentencia del 16 de septiembre de 202117, la Sección Segunda de esta Corporación, sobre el particular, reiteró: «Así las cosas, cuando se da la figura de la compartibilidad pensional el reconocimiento y pago de la prestación social, inicialmente la asume el patrono pero cuando se satisfagan los requisitos exigidos por el I.S.S., éste asumirá su obligación y el patrono cesará en el pago de dicha prestación, salvo que el I.S.S. cuando reconozca la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores públicos en general, ante lo cual el patrono deberá cubrir la diferencia resultante y por ello se habla de pensión compartida.
Cuando el I.S.S. asume el riesgo de vejez subroga al patrono en la obligación de reconocer la pensión de jubilación. Así, realmente se presenta una subrogación de la entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación) y es por lo que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el patrono bajo la normatividad que rige a los empleados públicos y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política.
La ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios perciban dos pensiones a cargo de diferentes Instituciones». 20. Así las cosas, es claro que en virtud de la compartibilidad pensional el empleador, como consecuencia de una convención legal o extralegal, reconoce a su extrabajador una pensión de jubilación en la cual se acuerda que dicha prestación sea compartida con la que por vejez otorgue el ISS, razón por la cual continúa con los aportes en pensión hasta cuando cumpla con los requisitos de ley para cubrir dicha contingencia, momento en el cual el ISS otorga la pensión a su cargo. 2.2.2.
Principio de la doble instancia y el marco del recurso de apelación. Apelación fallida 21. El principio de la doble instancia, elevado a canon constitucional en el artículo 31 de la Carta Política18, prevé que toda sentencia judicial podrá ser apelada, salvo las 16 Consejo de Estado, Sala de Consulta y del Servicio Civil, concepto de 23 de febrero de 2012, expediente 11001-03-06-000-2011-00045-00.
C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de septiembre de 2021, expediente 05001- 23-33-000-2017-02855-01 (6384-199) M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 18 ARTICULO 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. 11 Radicado76001-23-33-000-2017-01491-01 (6376-2022) Demandante: Jairo Arnaldo Martínez Astudillo excepciones que estipula la ley; esta garantía del derecho de impugnación, como posibilidad de controvertir una decisión judicial, exige la presencia de un superior funcional, quien participa como autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa.
En suma, el principio de la doble instancia encierra una de las más altas garantías establecidas en la Carta Superior, por ello, es deber del juez, salvo las excepciones expresamente consignadas por el legislador, procurar su realización y plena efectividad como garantía de los derechos de impugnación y de contradicción que de ella subyacen. 22.
No obstante, el acceso a dicho derecho no opera de manera deliberada; por ello, el legislador ha establecido algunos requisitos de oportunidad y procedencia para su efectividad que deben ser satisfechos a cabalidad, so pena de que el recurso de apelación fracase, requisitos que dentro del procedimiento contencioso administrativo quedaron preceptuados en los artículos 24319 y 24720 de la Ley 1437 de 2011.
El primero, prevé que serán apelables las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces y tribunales administrativos; el segundo establece, el trámite bajo el cual ha de surtirse la apelación señalando el término para la sustentación. 23. Por su parte, la Ley 1564 de 2012 aplicable al procedimiento contencioso administrativo por remisión del artículo 306 del CPACA, señala los fines y el alcance de la apelación, como también el interés para interponerla, al precisar lo que a continuación se transcribe: «Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. 19 «ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente: Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia». 20 «ARTÍCULO 247.
TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: 1. El recurso deberá interponerse y sustentarse ante la autoridad que profirió la providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. Este término también aplica para las sentencias dictadas en audiencia. […] 3.
Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que se dispondrá remitir el expediente al superior. Recibido el expediente por el superior, este decidirá sobre su admisión si encuentra reunidos los requisitos. 4. Desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria del que la admite en segunda instancia, los sujetos procesales podrán pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado por los demás intervinientes. […] 7.
La sentencia se dictará dentro de los veinte (20) días siguientes. En ella se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento». 12 Radicado76001-23-33-000-2017-01491-01 (6376-2022) Demandante: Jairo Arnaldo Martínez Astudillo Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia. (…) Artículo 322.
Oportunidad y requisitos. El recurso de apelación se propondrá de acuerdo con las siguientes reglas: (…) Cuando se apele una sentencia, el apelante, al momento de interponer el recurso en la audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de audiencia, deberá precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustentación que hará ante el superior». 24.
Una lectura sistemática de las anteriores normas lleva a concluir que, al sustentar la apelación, el recurrente debe señalar al ad quem las inconformidades frente a la decisión del a quo para que el superior revise los posibles errores en que se haya podido incurrir en la primera instancia. La jurisprudencia, en relación con la carga procesal de indicar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia, ha precisado21: «Esta Corporación ha sostenido que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la non reformatio in pejus (art. 31 de la Constitución Política y 328 del C.G.P), y en segundo, por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido, a su vez, por los juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, como quiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia» (sic). 25.
Entonces, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia lógica ni jurídica con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. Ello materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón por la cual, los argumentos que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar 21 Expediente N° 08001-23-31-000-2006-00420-01(1832-15);
C.P William Hernández Gómez. 13 Radicado76001-23-33-000-2017-01491-01 (6376-2022) Demandante: Jairo Arnaldo Martínez Astudillo a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso. 26. También resulta importante hacer referencia al artículo 328 del CGP el cual establece la competencia del superior en los siguientes términos: «Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 27.
Visto lo anterior, debe concluirse que la competencia del superior se supedita o limita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.
Frente al punto, esta sección ha explicado lo siguiente: «[…] Se debe precisar, a la altura de lo enunciado, que al no respetar el principio de congruencia el recurso de apelación presentado por el apoderado del Ministerio de Educación frente a la sentencia de primera instancia, la apelación es fallida y por consiguiente se tiene por no presentado.
Lo anterior por cuanto el recurso de apelación demarca la competencia del juez de segunda instancia y, por lo mismo, cuando los fundamentos de la apelación son extraños al debate del sub judice por no corresponder a los mismos hechos analizados por el a quo, se entiende como una apelación fallida, según lo ha sostenido el Consejo de Estado, así: (…) En conclusión, se observa que los argumentos esgrimidos por el recurrente como sustentación del recurso, en verdad, no están dirigidos contra el fondo de la sentencia apelada, por no corresponder al caso que se juzga, lo cual impide en el fondo desatar la apelación, es decir, ésta resulta fallida porque es imposible confrontar la sentencia con una apelación de la misma que no lo es.
Así, realmente no existe apelación de la sentencia. Y esta situación impide conocer de fondo el caso por la vía de la apelación (…)». 14 Radicado76001-23-33-000-2017-01491-01 (6376-2022) Demandante: Jairo Arnaldo Martínez Astudillo 2.3. Caso concreto 2.3.1. Hechos probados 28.
En atención al objeto de la apelación, en el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 28.1. Jairo Arnaldo Martínez Astudillo nació el 5 de julio de 195122 y entre el 10 de marzo de 1981 y el 30 de junio de 2011 prestó sus servicios como «médico general 8 horas» a favor de la ESE Red Salud del Centro23. 28.2. Mediante la Resolución 2062 del 24 de octubre de 2006 el gerente general de la ESE Antonio Nariño le reconoció y ordenó pagar una pensión de jubilación a su favor, por valor de $1’675.723, efectiva a partir del 5 de julio de 2006, pero condicionada al retiro definitivo del servicio24. 28.3.
Con la Resolución 3010 del 4 de noviembre de 2010, el gerente nacional de Recursos Humanos del ISS asumió la prestación descrita en el ítem anterior25. 28.4. A través de la Resolución GNR 107964 del 25 de mayo de 2013, el gerente nacional de reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios Prestacionales de Colpensiones le reconoció al demandante una pensión de vejez, en cuantía de $7’746.057, efectiva a partir del 1° de junio de 201326.
Decisión que fue confirmada por medio de las resoluciones GNR119323 del 4 de abril de 201427 y VPB6882 del 30 de enero de 201528. 28.5. En la Resolución RDP029823 del 30 de septiembre de 2014 la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la UGPP definió la compartibilidad de la pensión del demandante «dejando a cargo de la UGPP-FOPEP en pago del mayor valor si lo hubiere, entre la pensión convencional reconocida y la pensión legal reconocida por Colpensiones», efectiva a partir del 1° de junio de 201329. 28.6.
Mediante el oficio 20145025927801 del 10 de noviembre de 2014, el subdirector de nómina de pensionados de la UGPP le comunicó al demandante que 22 Folio 3. 23 Según la certificación expedida el 28 de marzo de 2016 por la jefe de la Oficina de Gestión del Talento Humano de la Red Salud del Centro ESE, visible a folio 33. 24 Folios 21 al 23. 25 Folios 24 y 25. 26 Folios 26 al 28. 27 Folios 20 y 21. 28 Folios 37 al 40. 29 Folios 181 y 182. 15 Radicado76001-23-33-000-2017-01491-01 (6376-2022) Demandante: Jairo Arnaldo Martínez Astudillo la pensión que venía recibiendo por parte de esa entidad sería retirada de nómina, toda vez que Colpensiones «le venía reportando el 100%» de la prestación30. 28.7.
Por medio de la Resolución GNR 77058 del 14 de marzo de 201631, el gerente nacional de reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios Prestacionales de Colpensiones modificó la Resolución GNR 107964 del 25 de mayo de 2013 en el entendido de reconocer la pensión con el carácter de pensión compartida y en consecuencia, reliquidó la prestación así: «valor mesada a 01 de junio de 2013 = $7’860.326; valor mesada a 2014 = $8’012.816; valor mesada a 2015 = $8’306.085; valor mesada a 2016 = 8’868.407» y en relación con el valor del retroactivo que asciende a $219’693.796 ordenó consignarlo a favor de la UGPP. 28.8.
La anterior decisión fue recurrida por el pensionado, por considerar que el valor del retroactivo pensional debió girarse a su favor y no de la UGPP32. 28.9. A través de la Resolución RDP019645 del 20 de mayo de 2016 la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la UGPP modificó la mesada pensional del demandante por compartibilidad y ordenó el pago de un mayor valor así: «Artículo Primero: Ajustar la mesada pensional en el mayor valor a cargo del Fondo de Pensiones Publicas FOPEP, de la pensión de jubilación reconocida a favor de Jairo Arnaldo Martínez Astudillo ya identificado, en cuantía que resulte entre la diferencia del valor de la mesada pensional otorgada por el Instituto de Seguros Sociales en cuantía de $2’458.543, 00 M/CTE efectiva a partir del 5 de julio de 2006 y el valor de la mesada reconocida por Colpensiones en cuantía de $7’860.326 M/CTE efectiva a partir del 01 de junio de 2013 con efectos fiscales a partir de la inclusión en nómina de pensionados» (sic). 28.10.
Mediante las resoluciones GNR238679 del 16 de agosto de 201633 y VPB40516 del 26 de octubre de 201634, Colpensiones resolvió el recurso de reposición y en subsidio apelación, para lo cual modificó la Resolución GNR 77058 del 14 de marzo de 2016 en el sentido de indicarle al pensionado que por tratarse de una pensión compartida, el retroactivo pensional debía ser girado a la UGPP y, por tanto, su petición debía realizarse en esa entidad. 28.11.
Con la Resolución 0041 del 17 de enero de 2018, el director de soporte y desarrollo organizacional de la UGPP ordenó a favor de Colpensiones la devolución 30 Folios 83 y 84. 31 Folios 42 al 46. 32 Folios 51 al 58. 33 Folios 59 al 63. 34 Folios 65 al 72. 16 Radicado76001-23-33-000-2017-01491-01 (6376-2022) Demandante: Jairo Arnaldo Martínez Astudillo de dineros consignados en exceso, así: «Artículo Primero: Ordenar un pago a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones identificada con NIT. 900.336.004, por valor de ciento sesenta y tres millones quinientos ochenta y nueve mil setecientos noventa y seis pesos MCTE $163’589.796, por concepto de devolución de dinero consignado en exceso a la Dirección General de Crédito Público y tesoro Nacional DTN, con cargo a los recaudos 4773616 de fecha 03 de mayo de 2016 e ingresos presupuestal 891716 de fecha 31 de mayo de 2016 por un valor de ciento sesenta millones doscientos veinticuatro mil ciento treinta y ocho pesos MCTE $160’224.138 y 12299516 de fecha 01 de diciembre de 2016 e ingreso presupuestal 2748116 de fecha 31 de diciembre de 2016 por un valor de tres millones trecientos sesenta y cinco mil seiscientos cincuenta y ocho pesos MCTE $3’365.658, el cual se refleja en el sistema integrado de información SIIF Nación. Artículo Segundo: Gestionar ante la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional DGCPTN, el trámite de la orden de pago No. 44138189 por concepto de devolución de dicha suma pagada en exceso, para ser abonado en la cuenta de ahorros No. 65283208570 de Bancolombia a nombre de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
Artículo Tercero: Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones identificada con NIT. 900.336.004, la corrección de la Resolución GNR77058 del 14 de marzo de 2016 o el acto administrativo con base en el cual haya reconocido y/o consignado el retroactivo patronal a la UGPP-Nación, con el fin de ajustar el valor que en derecho corresponda a título de retroactivo patronal en favor de la UGPP-Nación y de aquella suma que debe ser consignada por Colpensiones en favor de su pensionado el señor Jairo Arnoldo Martínez Astudillo, identificado con C.C. No. 14.978.013, que fue consignado en exceso a la UGPP y que es objeto de devolución en la presente resolución. Parágrafo.
Prevenir a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones para que, en adelante, cumpla con el deber de comunicar los trámites de reconocimiento de derechos pensionales con compartibilidad de la prestación a la UGPP- Subdirección de Nómina de Pensionados, antes de proferir las resoluciones de reconocimiento de las prestaciones económicas, en observancia de los artículos 37 y 38 de la Ley 1437 de 2011; con el fin de evitar liquidaciones de los retroactivos pensionales y giro de los recursos en favor de la UGPP-Nación excedan las cuantías que le corresponda» (sic). 28.12.
Como fundamento de esta decisión, señaló que luego de analizar la compartibilidad y los valores que en realidad debe recibir la UGPP a título de retroactivo patronal, este no debió remitirse a la unidad sino «que corresponde al referido beneficiario de la prestación, según Resolución No. GNR 77058 del 14 de marzo de 2016, cuyo valor debe ser reintegrado en forma directa por Colpensiones». 28.13.
A través del Oficio 2022000771 del 14 de enero de 2022 el gerente del Fopep manifestó que el pensionado «estuvo incluido en la nómina del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional – FOPEP, como pensionado del Instituto de Seguros Sociales – ISS de marzo a octubre de 2014, debido a que la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal – UGPP reportó en el mes de noviembre de ese año la suspensión de la mesada bajo la 17 Radicado76001-23-33-000-2017-01491-01 (6376-2022) Demandante: Jairo Arnaldo Martínez Astudillo causal ‹suspendida para siempre›»35. 28.14.
A través del Oficio 2022110000148811 del 25 de enero de 2022 el subdirector de defensa pensional de la UGPP señaló que el causante no ha efectuado reintegros por concepto de compartibilidad ni tampoco «se evidencia resolución que ordene reintegro a favor de la Nación por concepto de mayores valores pagados por compartibilidad»36. 28.15.
Mediante el Oficio BZ2022_2397003-0486956 del 22 de marzo de 2022, el profesional máster 8, código 320, grado 08 con asignación de funciones de director de nómina de pensionados de Colpensiones certificó que a través de la «Resolución GNR Número 77058 de 14 de marzo de 2016, modifica la Resolución GNR Número 107964 de 25 de mayo de 2013, reliquida e ingresa en nómina el pago la pensión de vejez de carácter compartida a favor del señor Martínez Astudillo Jairo Arnaldo, a partir del 01 de junio de 2013 en cuantía inicial de $7’860.326, y se reconoce un retroactivo calculado en la suma de $219’693.796 en favor de la UGPP.
Debe señalarse que, la pensión reingresó en nómina en el periodo de abril de 2016. Que mediante la resolución VPB Número 40516 de 26 de octubre de 2016, se modifica la Resolución GNR Número 77058 de 14 de marzo de 2016, en el sentido de reliquida el pago la pensión de vejez de carácter compartida a favor del señor Martínez Astudillo Jairo Arnaldo, a partir del 01 de junio de 2013, en cuantía inicial de $7’942.244, y se reconoce un retroactivo calculado en la suma de $3’365.658 en favor de la UGPP»37 (sic). 2.3.2.
Valoración probatoria y análisis sustancial del caso concreto 29. Sea lo primero señalar que los argumentos expuestos por Colpensiones son la reproducción del memorial presentado en la secretaría del tribunal el 6 de noviembre de 201838 en el cual se solicitó que, al momento de proferir sentencia, se tenga en cuenta la certificación 429232018 del 29 de octubre de 2018, expedida por la Secretaría Técnica del Comité de Conciliación y Defensa Judicial de Colpensiones y, en consecuencia, el reconocimiento y pago del retroactivo pensional sea asumido por la UGPP por tratarse de una pensión de carácter compartido.
Al respecto, en la sentencia proferida por el a quo, al resolver el objeto materia de controversia se concluyó lo siguiente: «Los anteriores actos administrativos ponen en evidencia lo complejo del asunto, en donde el demandante solicita el reconocimiento y pago de retroactivo pensional, el cual fue cancelado por Colpensiones a la UGPP y a su turno, esta última entidad devolvió dicho recurso al afirmar que es Colpensiones a quien le corresponde pagar al demandante dicho retroactivo. 35 Samai del tribunal, índice 25. 36 Samai del tribunal, índice 26. 37 Samai del tribunal, índice 30. 38 Folios 352 18 Radicado76001-23-33-000-2017-01491-01 (6376-2022) Demandante: Jairo Arnaldo Martínez Astudillo (…) A folio 50 obra certificación con fecha junio 1 de 2016, de la Gerencia Nacional de Nómina de Pensionados de Colpensiones, en la cual indica el ingreso en nómina de pensionados de abril de 2016 con un valor mensual pensional de $8.868.406,00, y un ingreso con nota débito de $219.693.796,00, suma que se descuenta en su totalidad por retroactivo patrono, es decir, que no se efectuó pago alguno por retroactivo pensional Recapitulando, el señor Jairo Arnaldo Martínez Astudillo, fue pensionado por la Empresa Social del Estado Antonio Nariño, mediante Resolución No. 2062 del 24 de octubre de 2006, a partir del 5 de julio de 2006, en cuantía de $1.875.723,00, valor que fue modificado por Resolución No. 3010 del 4 de noviembre de 2010 en la suma de $2.458.543,00.
La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- mediante Resolución VPB 40516 del 26 de octubre de 2016, modifica la Resolución GNR 77058 del 14 de marzo de 2016, estableciendo la mesada pensional del señor Jairo Arnaldo Martínez Astudillo, a partir del 1 de junio de 2013 en cuantía de $7.942.244,00, en las cuales ordenó pagar retroactivo pensional por las sumas de $3.365.658,00 y $219.693.796,00 respectivamente, girando dichas cantidades de dinero a favor de la Unidad de Pensiones y Parafiscales (UGPP), tal como se establece del comprobante de pagos de la mesada pensional expedida por Colpensiones, en la que se indica que al demandante se le reconoció pensión de vejez por Resolución GNR 107964 del 25 de mayo de 2013, en cuantía de $7.746.057,00 ingresada en nómina de junio de 2013 y retirada en nómina de diciembre del mismo año, y no se vislumbra pago alguno por mesada pensional a favor del Sr. Jairo Arnaldo Martínez Astudillo, entre el periodo comprendido entre diciembre de 2013 y marzo de 2016, ya que Colpensiones dispuso girar esas mesadas a la UGPP, como dan cuenta los referidos actos administrativos.
Según comunicación del FOPEP de fecha enero 14 de 2022, con la cual anexa constancia de pago de pensión al señor Jairo Arnaldo Martínez Astudillo, en cuantía mensual de $3.332.053,00, para el periodo comprendido entre el mes de marzo de 2014 y octubre de 2014 (como se observa en la imagen anterior), pago que habrá de tenerse en cuenta en la liquidación del retroactivo pensional reclamado a partir del mes de diciembre de 2013 hasta el mes de marzo de 2016.
En conclusión, al señor Jairo Arnaldo Martínez Astudillo tiene derecho al reconocimiento y pago del retroactivo pensional causado desde el mes de diciembre de 2013 hasta el mes de marzo de 2016, teniendo en cuenta en el cálculo respectivo las mesadas pagadas por la UGPP desde el mes de marzo de 2014 hasta octubre del mismo año. Sin embargo, para realizar el respectivo cálculo, se deberá analizar lo concerniente a la excepción de prescripción, como se pasará a explicar». [Se resalta]. 30.
Lo anterior fue así, pues luego del análisis de los actos administrativos expedidos por ambas entidades [Colpensiones y la UGPP] el tribunal advirtió que entre diciembre de 2013 y marzo de 2016 Jairo Arnaldo Martínez Astudillo no recibió la prestación, pues Colpensiones la retiró de nómina con fundamento en una discusión administrativa sobre la entidad encargada del pago de una pensión compartida.
Asimismo, el tribunal resaltó que no había prueba en el expediente de que 19 Radicado76001-23-33-000-2017-01491-01 (6376-2022) Demandante: Jairo Arnaldo Martínez Astudillo Colpensiones hubiese realizado el pago del retroactivo pensional al demandante, por el contrario, sí se evidenció que a través de la Resolución 0041 del 17 de enero de 2018, la UGPP ordenó devolver dicho concepto a favor de Colpensiones, pero por ser esta la entidad competente para entregarla «al beneficiario». 31.
Ahora bien, en el recurso de apelación Colpensiones se limitó a transcribir la certificación 429232018 del 29 de octubre de 2018, expedida por la Secretaría Técnica del Comité de Conciliación y Defensa Judicial de Colpensiones sin precisar los reparos concretos que se le hacen a la decisión de primera instancia. Al respecto indicó lo siguiente: «Conforme al estudio realizado por la Subdirección de Determinación VI de la Dirección de Prestaciones Económicas adscrita a la Gerencia de Determinación de Derechos, visto en el radicado BZ 2018_13359967, NO se propone fórmula conciliatoria en consideración. […] - Conforme lo informa el demandante la UGPP a partir del octubre de 2014, suspendió unilateralmente el pago de la cuota parte de pensión de jubilación que le correspondía por estarse realizando un DOBLE PAGO. - Mediante comunicación BZ2016_3017735-1336218, del 27 de mayo de 2016, Colpensiones solicita autorización para revocar la resolución GNR 77058 del 14 de marzo de 2016 en el siguiente sentido: (…)”Una vez revisado el expediente pensional del señor JAIRO ARNALDO MARTINEZ ASTUDILLO identificado con cédula de ciudadanía 14978013, se evidencio que el pago del retroactivo efectuado mediante resolución GNR 77058 del 14 de marzo de 2016 a favor de la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES UGPP en lo que respecta a las mesadas reconocidas por Colpensiones a partir del periodo 201312 hasta el 201604 le corresponden al señor JAIRO ARNALDO MARTINEZ ASTUDILLO y por error involuntario fueron reconocidas y giradas a favor de la UGPP.
Por lo anterior se establece que la resolución GNR 77058 del 14 de marzo de 2016 Por la cual se modifica la Resolución GNR 107964 del 25 de mayo de 2013 y reliquida una pensión de vejez de carácter compartido se encuentra contraria a derecho y es necesario solicitar autorización para revocar el mencionado Acto Administrativo y emitir uno nuevo que decida lo que en derecho corresponda.
(…)” En virtud de lo anterior, se solicita autorización de manera expresa para revocar el Acto Administrativo GNR 77058 del 14 de marzo de 2016, toda vez que se encuentra incurso en la causal establecida el numeral 1º del artículo 93 de la norma antes citada. Conforme lo anterior, es de aclarar que la solicitud de revocatoria directa de la Resolución GNR 77058 del 14 de marzo de 2016, no procede, toda vez que la liquidación realizada en la misma y el retroactivo girado por la suma de $219,693,796, a favor de la UGPP se encuentra conforme a derecho, por lo que la solicitud del pago de 20 Radicado76001-23-33-000-2017-01491-01 (6376-2022) Demandante: Jairo Arnaldo Martínez Astudillo mesadas desde el 201312 al 201604 debe ser realizada directamente a la UGPP, que tiene en sus cuentas el retroactivo girado con esa resolución, ya que si se realiza el pago por parte de COLPENSIONES, se estaría girando un PAGO DOBLE. […] Conforme lo anterior, en caso de que proceda el estudio y pago de retroactivo el mismo debe ser girado al empleador por tratarse de una pensión de vejez de carácter compartida, razón por la cual no procede pagar retroactivo por alguno al pensionado, así mismo se negarán las pretensiones accesorias de intereses moratorios e indexación. Sentadas las anteriores reflexiones se colige sin asomo de duda la improcedencia de acceder a las pretensiones de la demanda incoadas a mi representada COLPENSIONES» (sic) [Se resalta]. 32.
De acuerdo con lo expuesto, Colpensiones centró los esfuerzos de su apelación en reiterar los argumentos planteados por el Comité de Conciliación, sin explicar las razones que la llevaron a retirar de nómina las mesadas correspondientes al periodo comprendido entre diciembre de 2013 y abril de 2016, aun cuando la UGPP devolvió esas sumas de dinero a Colpensiones para efectuar los pagos correspondientes y le comunicó al actor que la prestación que había reconocido con la Resolución RDP 029823 sería retirada de nómina, justamente por cuanto Colpensiones la estaba reconociendo en su totalidad.
Así se acreditó a través del Oficio 2022000771 del 14 de enero de 2022 por el cual el gerente del Fopep manifestó que el pensionado «estuvo incluido en la nómina del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional – FOPEP, como pensionado del Instituto de Seguros Sociales – ISS de marzo a octubre de 2014, debido a que la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal – UGPP reportó en el mes de noviembre de ese año la suspensión de la mesada bajo la causal ‹suspendida para siempre›». 33.
Precisado lo anterior y en atención al marco de competencia de esta instancia39, la Sala, luego de confrontar los argumentos del recurso respecto de lo decidido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, observa que no hay congruencia entre uno y otro, comoquiera que, no se hacen reparos al tema de fondo que decidió el a quo, ni se ofrecen argumentos adicionales a los señalados por la autoridad judicial de primera instancia en torno a que Colpensiones omitió efectuar los pagos de las mesadas pensiones a que tiene derecho el demandante entre diciembre de 2013 y abril de 2016 aun cuando reconoce que la UGPP le devolvió esas sumas de dinero con ese propósito, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida. 34.
En consecuencia, en atención al fin teleológico del recurso de apelación, y al no 39 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 21 Radicado76001-23-33-000-2017-01491-01 (6376-2022) Demandante: Jairo Arnaldo Martínez Astudillo encontrar otro motivo que implique otro pronunciamiento en esta instancia, la Sala declarará fallida la apelación y se confirmará la sentencia de primera instancia. 2.4.
Costas 35. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 36. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 37.
Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma40. 38.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 39. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.
Conclusión 40. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que no es procedente entrar a examinar los argumentos expuestos por el a quo en la primera instancia, en la 40 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 22 Radicado76001-23-33-000-2017-01491-01 (6376-2022) Demandante: Jairo Arnaldo Martínez Astudillo medida en que no existe congruencia entre los consignados en la apelación presentada por Colpensiones y aquellos señalados en la decisión controvertida, por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 24 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Jairo Arnaldo Martínez Astudillo contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.
Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Ausente con excusa JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMGT