25000234200020190114601 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-01146-01 (2869-2023) Demandante: María Eralda Garavito Rodríguez Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Pensión de jubilación docente.

Subtema 1: vinculación docente antes de la Ley 812 de 2003. Subtema 2: aplicación de la Ley 71 de 1988. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver los recursos de apelación presentados por las partes, en contra de la sentencia proferida el 18 de agosto de 2022, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante la cual concedió las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO María Eralda Garavito Rodríguez solicitó la declaración de nulidad del acto administrativo por medio del cual la parte demandada le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes establecida en la Ley 71 de 1988. Según indicó, la calidad de docente le confiere el derecho a la referida prestación, en la medida en que se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y efectuó aportes en los sectores público y privado.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Demanda 1. María Eralda Garavito Rodríguez, en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso- Administrativo (en adelante CPACA), presentó demanda en contra de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), radicada mediante apoderado judicial el 31 de julio de 20191. 2.1.1.

Pretensiones 2. La demandante solicitó lo siguiente: (i) Que se declare la nulidad de la Resolución núm. 5530 del 19 de agosto de 2016, por medio de la cual la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., 1 Escrito de demanda, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «ED_ONEDRIVE_1_2142023(.zip) NroActua 2», archivo «01Demanda.pdf».

Radicación: 25000-23-42-000-2019-01146-01 (2869-2023) Demandante: María Eralda Garavito Rodríguez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 en ejercicio de las facultades legales en materia de las prestaciones sociales a cargo del FOMAG, le negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

(ii) Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento y pago a su favor, de la pensión de jubilación de conformidad con las leyes 71 de 1988 y 812 de 2003. (iii) Que se condene a la parte demandada a efectuar el pago de las mesadas pensionales, desde la fecha de adquisición del estatus pensional hasta que se verifique aquel, con los ajustes anuales establecidos en la ley.

(iv) Que se le ordene a la parte demandada a pagar la indemnización moratoria establecida en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. (v) Que se le ordene a la parte demandada dar cumplimiento a la sentencia según los artículos 187 y 192 del CPACA. 3. Como solicitud especial, pidió la vinculación de la Administradora Colombiana de Pensiones —en adelante COLPENSIONES—, como litisconsorte necesario, en caso de que fuera necesario ordenar el traslado de los aportes efectuados al FOMAG. 2.1.2.

Hechos 4. María Eralda Garavito Rodríguez hizo referencia a los siguientes hechos: (i) Nació el 30 de enero de 1958. (ii) Manifestó que trabajó en el servicio público como docente, y que entre el 5 de julio de 1985 y el 31 de diciembre de 2018, realizó cotizaciones en el sector privado, en el Instituto de Seguros Sociales —en adelante ISS— y en COLPENSIONES, y en el sector público en el FOMAG, por lo que completó 1159,14 semanas de cotización. (iii) Con fundamento en lo anterior, el 22 de diciembre de 2015 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, de conformidad con las leyes 71 de 1988, 91 de 1989 y 812 de 2003.

Sin embargo, dicha petición fue negada mediante Resolución núm. 5530 del 19 de agosto de 2016, bajo el argumento de que no cumplió los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, norma que se consideró aplicable a su caso. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación 5. La demandante citó, como normas vulneradas, las leyes 71 de 1988, 91 de 1989, 4 de 1992, 100 de 1993 y 812 de 2003; y los artículos 2, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política. 6.

En el concepto de violación, afirmó que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en la Ley 71 de 1988, en una cuantía equivalente al 75% de lo percibido en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, al haber cumplido los requisitos de tiempo —20 años de servicio— y edad —55 años—. Lo anterior, en el entendido de que el Acto Legislativo 01 de 2005 precisó que «el régimen pensional de los docentes […] vinculados al servicio público educativo oficial [sería] el Radicación: 25000-23-42-000-2019-01146-01 (2869-2023) Demandante: María Eralda Garavito Rodríguez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en [su] artículo 81»2. 2.1.4.

Contestación de la demanda 7. La Fiduciaria La Previsora S.A., como vocera y administradora del FOMAG, allegó escrito de contestación en el que se opuso a las pretensiones de la demanda3, y propuso las excepciones de «inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido» y «legalidad del acto administrativo expedido». 8. En relación con los hechos de la demanda, adujo que, teniendo en cuenta la historia laboral de la demandante, estaba demostrado que se vinculó al servicio docente con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, a saber, el 8 de marzo de 2004.

Por esa razón, indicó que a su situación le aplicaba el régimen de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 9. También afirmó que la demandante trabajó como docente interino por periodos interrumpidos, y que el desempeño de sus labores en esa modalidad estaba sujeto a una relación contractual de prestación de servicios y no a una laboral, circunstancia en virtud de la cual la peticionaria debía realizar aportes a seguridad social, tal y como lo previa el artículo 3 de la Ley 797 de 2003. 10.

En ese sentido, afirmó que la accionante cumplió con la carga de realizar cotizaciones, tal y como podía advertirse en la historia laboral de COLPENSIONES. 2.2. Sentencia de primera instancia 11. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en sentencia del 18 de agosto de 2022, concedió las pretensiones de la demanda4.

En consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y, a título de restablecimiento del derecho ordenó al FOMAG reconocer y pagar a favor de la demandante la pensión de jubilación por aportes, en una cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el año anterior al cumplimiento del estatus pensional —15 de junio de 2015—, con inclusión de los factores salariales que hubiesen servido de base para calcular los aportes, previstos en la Ley 62 de 1985, con efectos fiscales a partir del 31 de julio de 2016, por prescripción trienal. 12.

La referida autoridad judicial indicó que las pruebas allegadas al expediente demostraban que la demandante cotizó 578,7 semanas en el sector privado, entre el 4 de agosto de 1980 y el 31 de enero de 2013; y en el sector público como docente oficial, entre el 19 de julio de 2001 y el 5 de junio de 2018, completó 574,4 semanas. También señaló que la señora María Eralda Garavito Rodríguez ingresó al servicio docente por primera vez el 19 de julio de 2001, razón por la que estaba demostrada su vinculación con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, lo que permitía aplicar el régimen anterior a su situación pensional, es decir, las leyes 71 de 2 Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 1, parágrafo transitorio primero. 3 Contestación de la demanda, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «ED_ONEDRIVE_1_2142023(.zip) NroActua 2», archivo «07ContestaciónImpulso.pdf». 4 Sentencia de primera instancia, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 37, archivo «54_SENTENCIA(.pdf) NroActua 37».

Radicación: 25000-23-42-000-2019-01146-01 (2869-2023) Demandante: María Eralda Garavito Rodríguez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 1988 y 91 de 1989. 13. De acuerdo con lo anterior, explicó que, en la medida en que la demandante cumplió los requisitos establecidos en las normas referidas, tenía derecho a que se le reconociera la prestación reclamada, efectiva a partir del 14 de junio de 2015, fecha en que adquirió el estatus pensional.

La autoridad judicial también indicó que la pensión de jubilación por aportes era compatible con el salario, y que por ese motivo, el reconocimiento de la pensión no estaría supeditado a demostrar el retiro definitivo del servicio. Por último, negó la condena en costas. 2.3. Recursos de apelación 14. La Fiduciaria La Fiduprevisora S.A. —en adelante La Fiduprevisora—, a través de su apoderada judicial, y como vocera y administradora del FOMAG, presentó recurso de apelación, en el que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y que se negaran las pretensiones de la demanda.

Afirmó que, según la historia laboral de la demandante, fue vinculada como docente en propiedad, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, a saber, el 8 de marzo de 2004. Así, indicó que su situación pensional se debía regir por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y no por la Ley 71 de 1988, como había concluido el Tribunal.

Por otro lado, reiteró que la vinculación en interinidad estaba sujeta a una relación contractual de prestación de servicios y no a una de naturaleza laboral, motivo por el que tenía la carga de realizar aportes al sistema de seguridad social. 15. María Eralda Garavito Rodríguez, por medio de su apoderada judicial, apeló la sentencia de primera instancia, porque consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debió ordenar la inclusión de los factores salariales faltantes, especialmente la prima de vacaciones y la bonificación de que trata el Decreto 1566 de 2014 en el IBL, en aplicación del principio de favorabilidad5. 2.4.

Trámite procesal en segunda instancia 16. Esta corporación dictó auto el 5 de octubre de 20236, en el que admitió los recursos de apelación y prescindió del periodo para correr traslado, al advertir que no existían pruebas por decretar, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. Así mismo, ordenó notificar por estado a las partes y al Ministerio Público, que guardaron silencio. 17.

La parte demandante allegó memorial7 en el que reiteró que demostró su vinculación al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y que esa circunstancia le daba derecho a que su situación pensional fuera analizada de conformidad con la Ley 71 de 1988. Asimismo, insistió en afirmar que completó los requisitos del tiempo y de la edad para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes. 5 Recurso de apelación presentado por María Eralda Garavito Rodríguez, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 43, archivo «60_RECIBEMEMORIALES_RECURSODEAPELACION(.pdf) NroActua 43» 6 Auto que admite el recurso de apelación, visible en: Samai, índice 6, archivo «AUTOQUEADMITERECURSODEAPELACION(.docx) NroActua 6». 7 Samai, índice 15, archivo «14_MemorialWeb_Otro-2828PDF(.pdf) NroActua 15».

Radicación: 25000-23-42-000-2019-01146-01 (2869-2023) Demandante: María Eralda Garavito Rodríguez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 18. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con el primer inciso del artículo 150 del CPACA. 3.2.

Problemas jurídicos 19. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, las pruebas aportadas, y la competencia del juez de segunda instancia, de conformidad con el artículo 3288 del Código General del Proceso, corresponde a la Sala definir si: (i) ¿María Eralda Garavito Rodríguez, en su condición de docente oficial, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988? (ii) En caso afirmativo, ¿el IBL de la pensión por aportes reconocida a su favor debe incluir la prima de vacaciones y la bonificación de que trata el Decreto 1566 de 2014? 20.

Para resolver los interrogantes planteados, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al FOMAG; (ii) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, de acuerdo con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019; y (iii) el reconocimiento pensional a la luz de la Ley 71 de 1988 para los docentes.

A partir de estas consideraciones se destacarán los hechos probados más relevantes y en el acápite de análisis del caso concreto, se resolverán los referidos problemas jurídicos. 3.3. Marco normativo y reiteración jurisprudencial 3.3.1. Del régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 21.

El régimen pensional de los docentes oficiales se encontraba exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que estableció: «[e]l Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [ ] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 22.

Esta excepción se debía a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, 8 Código General del Proceso, artículo 328. «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. // En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. // En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». Radicación: 25000-23-42-000-2019-01146-01 (2869-2023) Demandante: María Eralda Garavito Rodríguez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 establecido por la Ley 91 de 19899, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados. 23.

La Ley 91 de 1989 dispuso un esquema particular de financiamiento que se distinguía del régimen general. En su artículo 8 previó un sistema de aportes donde los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la Nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales.

Este esquema de financiamiento diferenciado constituyó una de las principales razones que justifican la excepción del régimen general. 24. La naturaleza exceptuada del régimen se reforzaba con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que desarrolló reglas específicas para el reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales de los docentes, diferenciando entre el personal nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990. 25.

Sin embargo, la Ley 812 de 200310, en el artículo 81, determinó que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conservando una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para ambos géneros. Y posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso en su parágrafo transitorio 1 que: «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta». 26.

Lo anterior denota la existencia de dos regímenes, según la fecha de vinculación al servicio docente. El primero, referente a que los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son beneficiarios del mismo régimen pensional de los empleados públicos del orden nacional (Leyes 33 de 1985 o Ley 71 de 1988); mientras que a quienes se vinculan con posterioridad, les es aplicable el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad —57 años, para ambos géneros—. 3.3.2.

Del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201911 27. A propósito de este régimen pensional, se debe prestar especial atención a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, en la que se precisaron las reglas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial afiliado al FOMAG. 28.

En efecto, en la aludida sentencia se precisó que de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, existen dos regímenes prestacionales para el reconocimiento del derecho a la pensión 9 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 10 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. 11 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE- S2 -2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-17). Radicación: 25000-23-42-000-2019-01146-01 (2869-2023) Demandante: María Eralda Garavito Rodríguez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de jubilación para los docentes oficiales, nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está supeditada a la fecha de ingreso al servicio educativo.

Tales regímenes son: (i) Los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 que, con ocasión de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional establecido en la Ley 33 de 198512, en el que los únicos factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los que se hubiesen realizado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Al respecto se indicó lo siguiente: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 29.

En consecuencia, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990 hasta el 27 de junio de 2003 —fecha de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003—, se regula por las siguientes reglas, de conformidad con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: ✓ Edad: 55 años para hombres y mujeres. ✓ Tiempo de servicio: 20 años. ✓ Tasa de reemplazo: 75%. ✓ IBL que comprende: (i) el periodo del último año de servicio docente; y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados y el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 30.

Sin embargo, frente a las consideraciones del fallo de unificación, y respecto de los factores que se deben tener en cuenta en la definición del IBL, cabe aclarar que, además de los antes mencionados, también se deben tener en cuenta otros de naturaleza salarial creados por normas posteriores y respecto de los cuales se hubiesen efectuado los aportes a seguridad sociales pertinentes.

Por ejemplo, la bonificación pedagógica prevista en el Decreto 2354 de 201813, entre otros14. 12 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público». 13 Ver, entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2021-00637-01 (3167-2023), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 14 Ver, entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2021-00637-01 (3167-2023), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.

Radicación: 25000-23-42-000-2019-01146-01 (2869-2023) Demandante: María Eralda Garavito Rodríguez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 (ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

En ese orden, el ingreso base de liquidación se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hubiesen realizado las respectivas cotizaciones. En relación con tales docentes, en la sentencia de unificación se fijó la siguiente regla: Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 31. En tal sentido, los parámetros que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 son los siguientes: ✓ Edad: 57 años para hombres y mujeres. ✓ Semanas de cotización: artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. ✓ Tasa de remplazo: 65%-85%15, con la precisión de que a partir del año 2005 «[e]l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima», según el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. ✓ IBL que comprende: (i) el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; y (ii) los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994 que son la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica (cuando sea factor de salario), las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 32.

Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado sobre la existencia de normas especiales que reconozcan que un factor salarial hace parte del ingreso de cotización. 33. Como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003.

Estas reglas tienen importantes implicaciones prácticas, que han sido destacadas en la jurisprudencia de esta Sección16, de la siguiente manera: 15 Porcentajes que varían de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 16 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Radicación: 25000-23-42-000-2019-01146-01 (2869-2023) Demandante: María Eralda Garavito Rodríguez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 (i) No se requiere continuidad en el servicio para mantener el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, siempre que la vinculación inicial haya sido anterior a su vigencia. (ii) Los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 mantienen su régimen pensional incluso si tienen interrupciones en el servicio, aspecto que cobra especial relevancia en casos de vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios.

(iii) La aplicación del régimen está determinada por la fecha de la primera vinculación, independientemente de la modalidad (carrera docente, provisional o por contrato de prestación de servicios). 34. Este criterio diferenciador establecido en la Ley 812 de 2003 responde a la necesidad de preservar las expectativas legítimas de quienes ingresaron al servicio docente bajo un régimen específico, mientras se implementa progresivamente el nuevo sistema para las vinculaciones posteriores, en garantía de la sostenibilidad financiera del sistema, sin que se afecten derechos adquiridos. 3.3.3.

Del reconocimiento pensional a la luz de la Ley 71 de 1988 para los docentes 35. La necesidad de revisar la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 en materia de pensiones docentes surge de una realidad práctica: muchos educadores han prestado servicios tanto en el sector público como en el privado durante su vida laboral, y han acumulado aportes en diferentes regímenes pensionales.

Esta situación genera un interrogante jurídico fundamental, pues si bien los docentes estaban exceptuados del régimen general de pensiones por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y tienen su propio régimen en la Ley 91 de 1989, existía discusión en punto a si podían acceder a los beneficios de la pensión por aportes establecida en la Ley 71 de 1988. 36.

La discusión cobra especial relevancia para aquellos docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, pues en algunos casos, la aplicación de la Ley 71 de 1988 podría resultar más favorable que el régimen general docente, especialmente cuando no alcanzan a reunir el tiempo de servicio requerido exclusivamente en el sector público, pero sí cuentan con el tiempo necesario al sumar sus aportes en diferentes sectores. 37.

En efecto, la Ley 71 de 1988 establece un régimen específico para la pensión por aportes, con los siguientes requisitos, según lo dispuesto en su artículo 7: ✓ Para mujeres: 55 años. ✓ Para hombres: 60 años. ✓ 20 años de aportes acumulados en cualquier tiempo entre entidades de previsión social del sector público y el ISS (hoy COLPENSIONES). sentencia del 8 de noviembre de 2024, M.P. Elizabeth Becerra Cornejo, Rad. 25000-23-42-000-2019-00655-01 (2532-2021).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020. Rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015), M.P. Gabriel Valbuena Hernández.

Radicación: 25000-23-42-000-2019-01146-01 (2869-2023) Demandante: María Eralda Garavito Rodríguez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 ✓ Tasa de reemplazo: 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicios. 38. Con respecto al ingreso base de liquidación, el Decreto 2709 de 1994 que reglamentó esta ley, establece en sus artículos 617 y 8 que la pensión se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

Ello, con la inclusión de los factores previstos en la Ley 62 de 198518 y demás normas especiales que creen emolumentos con carácter de factor salarial, y que en consecuencia, sirven de base para calcular los aportes a pensión. 39. Ahora bien, en relación con la liquidación de la pensión, debe tenerse en cuenta que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que modificó la Ley 33 de 1985, dispuso que los factores que se debían tener en cuenta para tal efecto son «[la] asignación básica, [los] gastos de representación; [las] primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; [los] dominicales y feriados; [las] horas extras; [la] bonificación por servicios prestados; y [el] trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

La norma citada también previó que, «[e]n todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes» (se destaca). 40. En ese sentido, para la definición del IBL, en atención a lo previsto en la referida norma, se han desarrollado dos interpretaciones en relación con los factores que se deben incluir en la liquidación de la pensión, como se explica a continuación: (i) Una que concluye que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 estableció un listado taxativo de los factores que se pueden incluir en el IBL, siempre y cuando sobre ellos se hayan realizado aportes a seguridad social.

Esto motivado en los antecedentes de la señalada disposición, que apuntaban a la necesidad de precisar los conceptos que debían servir de base para la liquidación de la pensión. (ii) Otra que estima que ese listado no es excluyente, en tanto se admite la inclusión de otros conceptos en el IBL, bajo la condición de que hayan sido reconocidos normativamente como factores salariales por la autoridad competente, y servido de base para las cotizaciones a seguridad social; lo que atiende al contenido integral del artículo 1 de la Ley 62, que en su primera parte relacionó los principales factores a tener en cuenta, y, en la segunda, dejó a salvo la posibilidad de incluir los que hayan servido de base para calcular los aportes a seguridad social. 41.

Así, la Sala aplicará la segunda postura, en la medida en que, bajo el principio de favorabilidad, integra las distintas partes de la norma, y permite un margen de protección reforzado para el derecho a la seguridad social, por ejemplo, cuando factores adicionales a los señalados en la Ley 62 de 1985 son considerados como base de cotización por normas especiales, sin poner en riesgo la sostenibilidad del sistema, toda vez que debe verificarse y/o garantizarse que sobre aquellos se efectúen 17 La referida norma fue derogada por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997.

Sin embargo, esta Sección, mediante sentencia del 15 de mayo de 2014 declaró su nulidad parcial, puntualmente «en la parte que derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994». // Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 15 de mayo de 2014, rad. núm. 11001-03-25-000-2011-00620-00(2427-11), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 18 En aplicación del artículo 11 del Decreto 2709 de 1994.

Radicación: 25000-23-42-000-2019-01146-01 (2869-2023) Demandante: María Eralda Garavito Rodríguez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 los aportes correspondientes. 42. Además, porque tal perspectiva está en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto señala que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones», y con pronunciamientos de unificación, como la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la que frente a la reglas aplicables a los destinatarios de la Ley 33 de 1985, por aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, indicó que19: La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 43.

Ahora bien, retomando la discusión existente sobre la pensión por aportes, esta Subsección recientemente, mediante sentencia del 30 de enero de 202520, expuso cinco razones fundamentales por las cuales la Ley 71 de 1988 es aplicable a los docentes, a saber: (i) La intención legislativa expresada en los debates de la Ley 91 de 1989 incluía la aplicación de la Ley 71 de 1988, al considerar que esta última hacía parte del «régimen vigente para los pensionados del sector público nacional».

(ii) La Ley 71 de 1988 «de manera explícita señaló que regula las pensiones de todos los servidores públicos, sin excepción», por lo que encaja en la remisión que hace la Ley 91 de 1989 (art. 15, literal b), para efectos pensionales de los docentes, al régimen del sector público nacional. (iii) La Ley 71 de 1988 hace parte de la normatividad que contiene los «derechos mínimos» en materia pensional aplicables al sector público en general, que no pueden ser desconocidos a ningún servidor público.

Dicho de otro modo, excluir a los docentes del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 supondría suprimir uno de estos derechos esenciales, al impedirles completar el requisito de tiempo de servicios mediante la acumulación de aportes en sectores público y privado. (iv) No existe mandato legal que exija a los docentes ejercer durante toda su vida laboral la enseñanza en el sector público para acceder a los beneficios pensionales.

(v) Si bien la «Ley 33 de 1985 en su artículo 1 dispuso que quedaban cobijados por sus reglas todos los empleados públicos salvo “los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”, lo cierto es que tal enunciado normativo que establece una excepción 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, rad. 52001-23- 33-000-2012-00143-01, M.P. Cesar Palomino Cortés. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

Radicación: 25000-23-42-000-2019-01146-01 (2869-2023) Demandante: María Eralda Garavito Rodríguez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 tan estricta no implica que a los docentes no los pueda gobernar otra norma en temas pensionales porque las leyes 71 de 1988 y 91 de 1989 se expidieron con posterioridad». 44.

Es importante aclarar que la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 no reemplaza ni excluye la posibilidad que tienen los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, de pensionarse exclusivamente con tiempo público bajo la Ley 33 de 1985. Por el contrario, constituye una opción adicional y favorable para aquellos docentes que han acumulado tiempos tanto en el sector público como en el privado.

Esta interpretación se alinea con el principio de favorabilidad en materia laboral, pues amplía las posibilidades de acceso a la pensión sin eliminar las ya existentes. 45. En conclusión, en la sentencia antes mencionada se precisó que la Ley 71 de 1988 es aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como parte del «régimen vigente para los pensionados del sector público nacional» al que remite la Ley 91 de 1989.

La Ley 71 de 1988 establece una modalidad pensional que requiere 55 años para mujeres y 60 para hombres y 20 años de aportes, los cuales pueden ser acumulados entre el sector público y privado. En cualquier caso, la pensión se liquidará con el 75% del promedio del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. 46.

Ahora bien, no puede perderse de vista que la sentencia del 30 de enero de 2025 se pronunció frente a la situación particular de una docente vinculada con anterioridad a la Ley 812 de 2003. Por lo tanto, las consideraciones desarrolladas en ella no pueden entenderse como una imposibilidad de la aplicación de la Ley 71 de 1988 a quienes iniciaron su vinculación laboral docente después del 27 de junio de 2003.

Esto se debe a que esta podría ser la norma a tener en cuenta por vía del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en especial, cuando la normativa anterior resulta más favorable. 47. Lo antedicho supondría, según la interpretación que se ha hecho del señalado artículo 36, en especial en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo de esta Corporación21, la aplicación de normas anteriores (v.gr. la Ley 71) en cuanto al tiempo de servicios, edad y tasa de reemplazo, pero no respecto del ingreso base de liquidación, pues este se calcularía a partir de los artículos 21 y 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993. 3.4.

Hechos probados 48. Con el objeto de resolver los interrogantes planteados, en el caso concreto se encuentran acreditados los siguientes hechos: (i) María Eralda Garavito Rodríguez nació el 30 de enero de 195822. A la fecha en la que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes prevista 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso - Administrativo, fallo del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. 22 Cédula de ciudadanía de María Eralda Garavito Rodríguez, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 2, carpeta comprimida «ED_ONEDRIVE_1_2142023(.zip) NroActua 2», archivo «02Anexos.pdf», página 16.

Radicación: 25000-23-42-000-2019-01146-01 (2869-2023) Demandante: María Eralda Garavito Rodríguez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 en la Ley 71 de 1988 —22 de diciembre de 2015—, tenía 57 años. (ii) Entre el 4 de agosto de 1980 y el 31 de enero de 2013 realizó aportes en el ISS, y completó 574.5923 semanas de cotización, equivalentes a 11 años, 2 meses y 2 días.

(iii) Ingresó al servicio docente el 19 de julio de 2001, cuando fue nombrada docente en interinidad al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., y en adelante, prestó sus servicios en los siguientes periodos y modalidades24: Nombramiento Periodo Tiempo Docente interino – Resolución núm. 5585 del 31 de agosto de 2001 19 de julio de 2001 – 6 de octubre de 2001 2 meses y 18 días Docente interino – Resolución núm. 8401 del 7 de noviembre de 2001 11 de octubre de 2001 – 30 de noviembre de 2001 1 mes y 20 días Provisionalidad – Resolución núm. 676 del 4 de marzo de 2001 8 de marzo de 2004 – 19 de enero de 2007 2 años, 10 meses y 12 días Provisional – Resolución núm. 530 del 14 de febrero de 2007 16 de febrero de 2007 – 17 de diciembre de 2007 10 meses y 2 días Provisional (con prórroga) Resolución núm. 043 del 16 de enero de 2008 21 de enero de 2008 – 12 de julio de 2010 2 años, 5 meses y 22 días Provisional – Resolución 932 del 24 de mayo de 2013 28 de mayo de 2013 – 20 de junio de 2013 23 días Provisional – Resolución núm. 1270 del 9 de julio de 2013 10 de julio de 2013 – 30 de septiembre de 2013 2 meses y 21 días Provisional – Resolución núm. 1930 del 16 de octubre de 2013 17 de octubre de 2013 – 12 de noviembre de 2013 26 días Provisional – Resolución núm. 284 del 20 de febrero de 2014 21 de febrero de 2014 – 14 de abril de 2014 1 mes y 24 días Provisional (con prórroga) – Resolución núm. 6920 del 21 de abril de 2014 21 de abril de 2014 – 31 de diciembre de 2014 8 meses y 11 días Provisional (prorrogado) – Resolución núm. 1194 del 13 de enero de 2015 14 de enero de 2015 – 31 de diciembre de 2015 11 meses y 18 días Provisional (prorrogado) – Resolución núm.158 del 13 de enero de 2016 13 de enero de 2016 – 31 de diciembre de 2016 11 meses y 19 días Provisional – Resolución núm. 014 del 17 de enero de 2017 23 de enero de 2017 – 5 de junio de 2018 1 año, 4 meses y 13 días TOTAL 11 años y 19 días 23 Se obtuvo este resultado al sumar las semanas cotizadas en pensiones reportadas por COLPENSIONES, en la medida en que el documento contentivo de dicha información no muestra, de forma legible, el total de las semanas que fueron cotizadas por la demandante.

Reporte de semanas cotizadas en pensiones, expedida por Colpensiones, visible: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 2, carpeta comprimida «ED_ONEDRIVE_1_2142023(.zip) NroActua 2», archivo «02Anexos.pdf», páginas 10 a 14. 24 Formato único para expedición de certificado de historia laboral, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 2, carpeta comprimida «ED_ONEDRIVE_1_2142023(.zip) NroActua 2», archivo «02Anexos.pdf», páginas 7 a 9.

Esta información podría sugerir la existencia de inconsistencias en los documentos, que sería pertinente aclarar mediante la verificación de las fechas de vinculación. Sin embargo, esto no es posible sin los actos de nombramiento y de posesión, que no fueron aportados al expediente. Por ende, la Sala tendrá como inicio de la relación laboral el 19 de julio de 2001, día en el que según la certificación comenzó la prestación del servicio docente, que es la situación a tener en cuenta para verificar el cumplimiento de los requisitos para pensionarse.

El mismo razonamiento se predica para el tiempo laborado del 11 de octubre de 2001 al 30 de noviembre de 2001, en el que se tendrá en cuenta la primera fecha —que fue la certificada—, aunque la data del decreto de nombramiento respectivo no sea congruente. ✓ El certificado antes mencionado no establece una fecha final de la prestación del servicio.

En esa medida, la Subsección tendrá en cuenta el 5 de junio de 2018, data de expedición del referido documento. (iv) Entre las semanas cotizadas al ISS y el tiempo de vinculación al servicio docente, se superpone el periodo laborado por la demandante entre el 1 de agosto y el 30 de noviembre de 2001, en el que estuvo vinculada a la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., como docente interino, en virtud de las resoluciones núm. 5585 del 31 de agosto y núm. 8401 de 7 de noviembre de 2001.

Por ese motivo, a efectos de no computar dos veces el tiempo de servicio y de cotización, la Sala descontará de las semanas cotizadas al ISS, el tiempo que coincide con el laborado en la mencionada entidad, como se detalla a continuación, de acuerdo con el reporte de semanas cotizadas en pensiones emitido por COLPENSIONES, y el «Formato único para expedición de certificado de historia laboral» del FOMAG: 25 Ibidem.

Radicación: 25000-23-42-000-2019-01146-01 (2869-2023) Demandante: María Eralda Garavito Rodríguez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Reporte de semanas cotizadas en pensiones – COLPENSIONES Tiempo Formato único para expedición de certificado de historia laboral - FOMAG Tiempo Cotizaciones realizadas entre el 1 de agosto y el 31 de diciembre de 2001, efectuadas directamente por la señora María Eralda Garavito Rodríguez 21,43 semanas Nombramiento como docente interino en la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. (i) del 19 de julio de 2001 al 6 de octubre de 2001; y (ii) del 11 de octubre de 2001 al 30 de noviembre de 2001 18,28 semanas Periodos que se superponen con las cotizaciones realizadas entre el 1 de agosto y el 31 de diciembre de 2001 (i) 1 de agosto – 6 de octubre de 2001 9,42 semanas (ii) 11 de octubre – 30 de noviembre de 2001 7,14 semanas TOTAL 16,56 semanas Tiempo reportado por COLPENSIONES entre el 1 de agosto y el 31 de diciembre de 2001 21,43 semanas Tiempo que se descuenta 16,56 semanas Tiempo cotizado total en COLPENSIONES 574,59 semanas Tiempo que se descuenta 16,56 semanas TIEMPO TOTAL 558,03 semanas (10 años, 10 meses y 6 días) ✓ De acuerdo con lo anterior, el tiempo total de cotización al ISS es de 558,03 semanas, equivalentes a 10 años, 9 meses y 6 días.

(v) Finalmente, la demandante, mediante petición radicada el 22 de diciembre de 201526, pidió a la Secretaría de Educación Municipal de Armenia el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, con fundamento en la Ley 71 de 1988. (vi) La Secretaría de Educación Municipal de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en ejercicio de las facultades legales atribuidas a las entidades territoriales en materia de prestaciones sociales a cargo del FOMAG, expidió la Resolución núm. 5530 del 19 de agosto de 201627, por medio de la cual negó la prestación requerida por la señora María Eralda Garavito Rodríguez.

La referida entidad indicó que la demandante se vinculó al servicio docente con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y que su situación pensional se debía analizar en aplicación de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. En ese orden, al verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el régimen de prima media, concluyó que no había lugar a conceder la pensión de vejez, porque la accionante no completó el tiempo de cotización de 1300 semanas. 26 Información tomada de la Resolución núm. 5530 del 19 de agosto de 2016, expedida por la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 2, carpeta comprimida «ED_ONEDRIVE_1_2142023(.zip) NroActua 2», archivo «02Anexos.pdf», páginas 4 a 6. 27 Ibidem.

Radicación: 25000-23-42-000-2019-01146-01 (2869-2023) Demandante: María Eralda Garavito Rodríguez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 3.5. Análisis del caso concreto 3.5.1. Del régimen aplicable a la situación pensional de la demandante 49. De acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación de la parte demandada, la señora María Eralda Garavito Rodríguez no es beneficiaria del régimen previsto en la Ley 71 de 1988, porque, en su criterio, se vinculó al servicio docente después de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, concretamente, el 8 de marzo de 2004. 50.

De la revisión de los documentos que obran en el expediente, la Sala observa que la demandante tuvo varias vinculaciones como docente interino y en provisionalidad, al servicio de la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor de Bogotá, que ocurrieron con anterioridad y posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, a saber: (i) entre el 19 de julio y el 6 de octubre de 2001;

(ii) entre el 11 de octubre y el 30 de noviembre de 2001; y (iii) del 8 de marzo de 2004 en adelante, hasta el 5 de junio de 2018. 51. Frente a lo anterior, la Sala considera pertinente resaltar que la interrupción o suspensión del servicio oficial docente no determina el régimen pensional aplicable a una situación jurídica en particular.

Lo anterior, por cuanto la jurisprudencia de esta corporación ha permitido el reconocimiento de la pensión de jubilación del personal docente, teniendo en cuenta la totalidad de los periodos laborados, aun cuando hubiese discontinuidad entre ellos28. 52. En este orden de ideas, con el fin de definir el régimen pensional aplicable a la accionante, es preciso reiterar que los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 gozan del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, o el establecido en la Ley 71 de 1988 cuando acumulen aportes por servicios prestados en los sectores oficial y privado, en la medida en que la Ley 91 de 1989 no restringió su aplicación. Contrario a ello, a los docentes afiliados al FOMAG y vinculados con posterioridad a dicha fecha se les debe aplicar el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. 53.

Tal y como se indicó, las pruebas aportadas al proceso dan cuenta de que la señora María Eralda Garavito Rodríguez ingresó al servicio docente en interinidad, en varios periodos del 19 de julio al 6 de octubre de 2001 y del 11 de octubre al 30 de noviembre del mismo año, y posteriormente, se vinculó nuevamente, en nombramiento en provisionalidad en el año 2004.

En esa medida, queda desacreditada la afirmación de la parte demandada en la apelación, relacionada con la fecha de ingreso al servicio y la consecuente aplicación del régimen de prima media. 54. Al respecto, la Sala precisa que la vinculación de la demandante en interinidad no atiende a una relación contractual de prestación de servicios, como lo afirmó la parte demandada en la contestación de la demanda y en la apelación. Tal y como quedó acreditado con las pruebas aportadas al expediente, la señora María Eralda Garavito Rodríguez no suscribió contratos u órdenes de prestación de servicios.

Por el contrario, desempeñó la actividad de docente en dicha modalidad en virtud de un acto 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020, rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01 (3514-2019). Radicación: 25000-23-42-000-2019-01146-01 (2869-2023) Demandante: María Eralda Garavito Rodríguez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 administrativo por medio del cual fue nombrada para tal efecto.

En esa medida, los argumentos de la parte demandada en este aspecto no son de recibo. 55. Así las cosas, en el presente asunto se encuentra acreditada la vinculación de María Eralda Garavito Rodríguez al servicio docente, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. En consecuencia, le es aplicable la Ley 91 de 1989 y, por ende, la Ley 71 de 1988, en atención a que demostró haber realizado aportes al Sistema de Seguridad Social en el sector público y en el privado.

Por lo anterior, la respuesta al primer problema jurídico es positiva. 56. En línea con lo anterior, la Subsección advierte que la demandante cumplió los requisitos para el reconocimiento de la prestación referida, por cuanto cumplió 55 años el 30 de enero de 201329 y completó un tiempo de servicio equivalente a 21 años, 10 meses y 25 días30. 3.5.2.

De la definición del IBL de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 57. De otra parte, la inconformidad de la demandante está en los factores que fueron incluidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el IBL de la pensión de jubilación por aportes que le fue reconocida. En su criterio, se debían tener en cuenta la prima de vacaciones y la bonificación de que trata el Decreto 1566 de 2014. 58.

De las pruebas allegadas al expediente, la Sala advierte que en el presente asunto no obran documentos que acrediten los factores que fueron devengados por la demandante en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional, ni sobre cuáles se efectuaron aportes al Sistema de Seguridad Social. Por consiguiente, no es posible constatar que en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, la demandante hubiese devengado la prima de vacaciones y la bonificación de que trata el Decreto 1566 de 2014, ni que tales factores hayan sido factor de cotización. Así, no es posible estudiar la viabilidad de ordenar o no la inclusión de los factores reclamados en el IBL. 59.

Frente a lo anterior, la Sala resalta que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al efectuar el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, definió el IBL en una cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el año anterior al cumplimiento del estatus pensional —14 de junio de 2015—, con inclusión de los «factores salariales […] que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985»31.

Al respecto, cabe precisar que en este caso, la Sala aplicará, en la definición del IBL, la perspectiva interpretativa32 según la cual, tanto las leyes 33 y 62 de 1985 como el Decreto 2709 de 1994 se aplican de forma armónica, y a la luz de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, para incluir los factores enlistados en el artículo 1 de la Ley 62, y los reconocidos normativamente, por la autoridad competente, como salariales en normas especiales, que hayan sido devengados y sobre los cuales se hayan realizado las respectivas 29 Teniendo en cuenta que nació el 30 de enero de 1958. 30 Resultado que se obtiene de sumar los 11 años y 19 días como docente y los 10 años, 10 meses y 6 días de cotizaciones al ISS – COLPENSIONES que no presentan superposición. 31 Sentencia de primera instancia, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 37, archivo «54_SENTENCIA(.pdf) NroActua 37». 32 Apartado 3.3.3. de la presente providencia. Radicación: 25000-23-42-000-2019-01146-01 (2869-2023) Demandante: María Eralda Garavito Rodríguez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 cotizaciones a seguridad social33. 60.

Por esa razón, la Sala modificará el primer inciso del numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, para que el IBL sea definido de conformidad con lo anterior, de la siguiente manera:

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaratoria, y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar una pensión por aportes en favor de María Eralda Garavito Rodríguez, identificada con la cédula de ciudadanía No. 35.315.748 de Bogotá, en una cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior al 14 de junio de 2015, fecha en la que adquirió estatus pensional, con inclusión de los factores salariales que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, y los reconocidos normativamente, por la autoridad competente, como salariales en normas especiales, que hayan sido devengados y sobre los cuales se hayan realizado las respectivas cotizaciones a seguridad social, con efectos fiscales a partir del 31 de julio de 2016, por prescripción trienal […].

Por lo anterior, la respuesta al segundo problema jurídico es negativa, en la medida en que la demandante no acreditó que, en el año anterior a la adquisición de estatus pensional, hubiese devengado la prima de vacaciones y la bonificación de que trata el Decreto 1566 de 2014, ni que aquellos hayan sido factor de cotización. 61. Sin embargo, y en consideración a lo expuesto, la Sala modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el sentido de ordenar que en el IBL de la pensión de jubilación por aportes reconocida a favor de la señora María Eralda Garavito Rodríguez se incluyan, no solo los factores salariales previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, sino también, aquellos reconocidos normativamente como salariales en normas especiales que hayan sido devengados y sobre los cuales se hayan realizado las respectivas cotizaciones a seguridad social. 3.6.

Conclusión 62. A partir del estudio del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, la Sala concluye que, en la medida en que María Eralda Garavito Rodríguez se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional que le es aplicable es el previsto en la Ley 71 de 1988.

Así, al haberse probado que tiene más de 55 años de edad y 20 de cotizaciones en el sector público y privado, se estima que tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes, en compatibilidad con el salario. 63. Asimismo, y al no haber acreditado que devengó la prima de vacaciones y la bonificación de que trata el Decreto 1566 de 2014 en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, y que sobre tales factores se efectuaron aportes a seguridad, no se ordenará su inclusión dentro del IBL de su pensión. Sin embargo, se debe confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia que concedió las pretensiones de la demanda, en el sentido de modificar el numeral segundo de la parte resolutiva para que el IBL incluya, no solo los factores enlistados en el artículo 1 de la 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 13 de febrero de 2025, rad. núm. 25000- 23-42-000-2019-01210-01 (1889-2023), M.P. Elizabeth Becerra Cornejo.

Radicación: 25000-23-42-000-2019-01146-01 (2869-2023) Demandante: María Eralda Garavito Rodríguez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Ley 62 de 1985, sino también aquellos reconocidos normativamente, por la autoridad competente, como salariales en normas especiales, que hayan sido devengados y sobre los cuales se hayan realizado las respectivas cotizaciones a seguridad social. 3.7.

Costas 64. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario34 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que consiste en que para decretar la condena en costas se debe verificar que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe. Por lo tanto, no hay lugar a que en el caso bajo estudio se imponga dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Confirmar parcialmente la sentencia del 18 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D.

SEGUNDO. Modificar el inciso primero del numeral segundo de la parte resolutiva de la anterior providencia, que quedará así:

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaratoria, y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar una pensión por aportes en favor de María Eralda Garavito Rodríguez, identificada con la cédula de ciudadanía No. 35.315.748 de Bogotá, en una cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior al 14 de junio de 2015, fecha en la que adquirió estatus pensional, con inclusión de los factores salariales que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, y los reconocidos normativamente, por la autoridad competente, como salariales en normas especiales, que hayan sido devengados y sobre los cuales se hayan realizado las respectivas 34 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso - administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA. // Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo».

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-14). Radicación: 25000-23-42-000-2019-01146-01 (2869-2023) Demandante: María Eralda Garavito Rodríguez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 cotizaciones a seguridad social, con efectos fiscales a partir del 31 de julio de 2016, por prescripción trienal […].

TERCERO. No condenar en costas en segunda instancia.

CUARTO. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase, ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx