Radicado: 25000-23-37-000-2022-00161-01 (28420) Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2022-00161-01 (28420) Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Tema: Recurso de apelación en contra del auto que negó el decreto de un dictamen pericial AUTO – Resuelve Recurso de Apelación Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto del 14 de diciembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante el cual se aplicó la institución de sentencia anticipada, se fijó el litigio y se negó la práctica de un dictamen pericial a cargo de un contador público.
ANTECEDENTES La sociedad AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de la Liquidación Oficial nro. 20210000002276 del 3 de agosto de 2021, la Resolución nro. 20215300554745 del 5 de octubre de 2021 y la Resolución nro. 20215000666535 del 8 de noviembre de 2021, mediante las cuales la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios determinó la contribución especial a su cargo por la vigencia del año 20211.
La demandante a título de restablecimiento del derecho solicitó la devolución de los valores pagados en exceso junto con la indexación e intereses respectivos, el archivo de cualquier proceso que se adelante en contra de la compañía, y la no condena en costas. El 14 de diciembre de 20222 el Tribunal fijó el litigio objeto de este proceso, negó el decreto del dictamen pericial solicitado en la demanda, incorporó las pruebas documentales aportadas por las partes y corrió traslado para alegar de conclusión. El 13 de enero de 2023, AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. presentó recurso de reposición3 y en subsidio apelación en contra de la decisión que negó el decreto del dictamen pericial solicitado. 1 Índices 2 y 10 del expediente 25000-23-37-000-2022-00161-00, SAMAI. 2 Folios 1 a 5, índice 21 del expediente 25000-23-37-000-2022-00161-00, SAMAI.
Radicado: 25000-23-37-000-2022-00161-01 (28420) Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co AUTO APELADO El Tribunal con fundamento en el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, el cual adicionó el artículo 182A al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, determinó que se cumplían los requisitos para dictar sentencia anticipada, por lo cual fijó el litigio, decretó las pruebas documentales solicitadas y corrió traslado para alegar de conclusión. Por su parte, negó la práctica de la prueba pericial solicitada en la demanda al considerar que la valoración realizada por un contador público no es una prueba pertinente ni conducente que pueda dar cuenta de la ejecución presupuestal de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en los periodos del 2006 al 2021 y su correspondencia con las normas, necesidades y objetivos de gestión de la entidad.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión del Tribunal, en los siguientes términos4: La prueba pericial negada sí satisface los requisitos de pertinencia, conducencia y utilidad, porque con ella se pretende probar la existencia o no existencia del faltante presupuestal que le permitiera a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, conforme a la normatividad vigente, ampliar la base gravable para determinar la contribución especial del año 2021.
Indicó que la única manera para desvirtuar el faltante presupuestal era mediante la experticia técnica de un contador público con la revisión de los estados financieros de la entidad por los períodos comprendidos entre los años 2006 a 2021. Lo anterior, con el objetivo de que no fueran negadas las pretensiones por falta de prueba como ha ocurrido en situaciones similares.
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no presentó oposición al recurso. CONSIDERACIONES Competencia La decisión que niega el decreto o la práctica de pruebas es apelable conforme lo establece el numeral 7 del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA5. En este sentido, como la providencia discutida la dictó en primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, es competente el Consejo de Estado para resolver el recurso de apelación y, la decisión corresponde al presente despacho por no ser un asunto de los enunciados en el numeral 2 del artículo 125 ibidem. 3 Folios 1 y 2, índice 25 del expediente 25000-23-37-000-2022-00161-00, SAMAI.
Recurso que fue resuelto mediante el auto del 23 de noviembre de 2023, confirmando la decisión de negar el decreto de la prueba solicitada por la demandante. 4 Folios 1 y 2, índice 25 del expediente 25000-23-37-000-2022-00161-00, SAMAI. 5 Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) 7.
El que niegue el decreto o la práctica de pruebas (…)”. Radicado: 25000-23-37-000-2022-00161-01 (28420) Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Solución del caso Corresponde al Despacho determinar si el dictamen pericial solicitado por el demandante cumple con los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad.
El artículo 211 del CPACA determinó la remisión normativa al Código General del Proceso respecto al régimen probatorio, dentro del cual el artículo 168, prescribió que el “juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles”, es decir que, para la admisión de una prueba esta debe cumplir con los requisitos de licitud, conducencia, pertinencia y utilidad.
En particular, el artículo 218 del CPACA modificado por el artículo 54 de la Ley 2080 de 2021, determinó que la prueba pericial se rige por las normas establecidas en dicho código, y en lo no previsto, por el Código General del Proceso, el cual en su artículo 226 establece que “la prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos (…)”.
El artículo 743 del Estatuto Tributario estableció que “la idoneidad de los medios de prueba depende, en primer término, de las exigencias que para establecer determinados hechos preceptúen las leyes tributarias o las leyes que regulan el hecho por demostrarse y a falta de unas y otras, de su mayor o menor conexión con el hecho que trata de probarse y del valor de convencimiento que pueda atribuírseles de acuerdo con las reglas de la sana crítica”.
Por lo anterior, si bien la parte demandante solicitó el decreto de una prueba pericial llevada a cabo por un contador público para la valoración de los estados financieros de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por los períodos 2006 a 2021, con el objetivo de probar si existió o no un faltante presupuestal en el año cuestionado, este despacho no evidencia la necesidad y pertinencia de esta prueba.
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por virtud del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 tiene la facultad para cobrar anualmente la contribución especial con el propósito de recuperar los costos de inspección, vigilancia y control, con una tarifa de hasta el 1% del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia. De igual forma, la norma habilita a la entidad para adicionar a la base gravable los gastos operativos y, en el sector eléctrico, las compras de electricidad, combustible y los peajes, en la medida en que sean necesarios para cubrir faltantes presupuestales.
Al respecto la Superintendencia profirió el acto administrativo general - Resolución nro. 20211000355215 del 29 de julio de 2021, mediante el cual estableció la tarifa de la contribución especial para el año 2021 y justificó la existencia del faltante presupuestal. Esta entidad determinó dicho faltante presupuestal de conformidad con el análisis de las apropiaciones presupuestales para el año 2021 y el cálculo del recaudo que obtendría con la contribución según la información financiera anual certificada para la Radicado: 25000-23-37-000-2022-00161-01 (28420) Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vigencia 2020.
Es decir, la Superintendencia evidenció que según las apropiaciones presupuestales de la entidad por valor de $858.726.626.879 para la vigencia del 2021, señaladas por la Ley 2063 del 28 de noviembre de 2020, el Decreto 1805 de diciembre 31 de 2020 y la Resolución nro. SSPD - 20211000013125 del 29 de marzo de 2021, el presupuesto por contribución especial de $148.694.794.129, no sería cubierto en su totalidad al liquidar la contribución a la tarifa máxima y con la base gravable de gastos de funcionamiento, siendo necesario aplicar lo dispuesto por el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.
Por lo tanto, como la determinación del faltante presupuestal se deriva de cifras indicadas en normas de orden legal y es calculado específicamente para la vigencia fiscal del año 2021 en un acto administrativo de carácter general, el cual se presume válido hasta tanto sea declarada su nulidad, no resulta pertinente para el presente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho decretar una prueba pericial en la que se valoren los estados financieros de la entidad por los años 2006 a 2021 por parte de un contador público en aras de establecer el faltante presupuestal indicado.
En conclusión, no se encuentra que la prueba pericial cumpla con los requisitos para ser decretada, por lo que el estudio del litigio en discusión se limitará a las pruebas documentales y los antecedentes administrativos. En consecuencia, se confirmará el auto del 14 de diciembre de 2022 y se realizará la devolución del expediente al despacho de origen para que continúe con el proceso.
En mérito de lo expuesto, el Despacho RESUELVE CONFIRMAR el auto del 14 de diciembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, respecto de la decisión de negar la práctica de la prueba pericial solicitada por la parte demandante. Según lo dispuesto en la Ley 2213 de 2022 y en el artículo 186 del CPACA, se utilizarán los diferentes medios tecnológicos y de comunicación para cumplir los deberes constitucionales y legales, referentes al debido funcionamiento de la administración de justicia. Por tanto, es importante que los diferentes sujetos procesales originen sus actuaciones desde los correos electrónicos que informaron dentro del proceso.
Los escritos con las intervenciones, conceptos, respuestas, documentos y demás que deban ser allegados al proceso, deberán ser aportados en el siguiente link: Ventanilla Virtual del Consejo de Estado Cópiese, notifíquese y cúmplase. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx