w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 76001-23-33-000-2016-01821-01 (5856-2019) Demandante: CARLOS MARINO ZAPATA BONILLA. Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA. Tema: Declaración de insubsistencia de nombramiento de servidor de libre nombramiento y remoción – Desviación de Poder. Ley 1437 de 2011 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el señor CARLOS MARINO ZAPATA BONILLA contra la sentencia de 30 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda de la referencia. II.
ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1.Carlos Marino Zapata Bonilla, por intermedio de apoderado judicial, demandó la nulidad del Decreto 0121 del 25 de enero de 2016, mediante el cual se nombra a YULY ANDREA DIAZ GONZÁLEZ y de manera tácita se declara insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de Director Técnico del Banco Inmobiliario y Servicios Administrativos de la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional. 2.1.2.
Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca, el reintegro al cargo que venía desempeñando al momento de su desvinculación, o en otro de igual o superior categoría. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01821-01(5856-2019) Demandante: Carlos Marino Zapata Bonilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 2.1.3 Que se condene a la entidad demandada al pago de salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos que el demandante dejó de percibir desde su desvinculación hasta que se produzca el reintegro.
Para efectos de prestaciones sociales se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. La condena deberá ser actualizada conforme al artículo 195 del CPACA. 2.1.4 Se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 189 del CPACA. Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 192 del CPACA. 2.1.5 Se condene en costas a la parte demandada. 2.2.
Hechos. En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1 El demandante fue nombrado a través del Decreto 1029 del 23 de junio de 2015 en el cargo de Director Técnico Código 009, Grado 02 del Banco Inmobiliario y Servicios Administrativos de la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional. 2.2.2 Mediante el Decreto 0121 del 25 de enero de 2016 el actor fue declarado insubsistente. 2.2.3 El señor ZAPATA BONILLA es abogado de la Universidad Santiago de Cali, con estudios de postgrado en derecho penal de la misma universidad y Maestría en Derecho Constitucional de la Universidad Libre.
Además, participó en docenas de diplomados, cursos, seminarios y congresos de actualización en temas profesionales y de la administración pública. 2.2.4 El demandante desde su posesión ha realizado un trabajo con 1 Folios 52 al 69 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01821-01(5856-2019) Demandante: Carlos Marino Zapata Bonilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 idoneidad, eficiencia, honestidad y elevado criterio de servidor público hasta la fecha de su retiro.
Su hoja de vida demuestra el cabal y fiel cumplimiento de sus deberes, la idoneidad para ejercer el cargo, su labor de docente a nivel universitario por más de 15 años y su experticia laboral por más de 30 años al servicio público. 2.2.5 El señor ZAPATA BONILLA para la fecha de declaratoria de insubsistencia devengaba una asignación mensual de $6.033.970 adicionado con las primas y demás prestaciones legales. 2.2.6 La Gobernadora Dilian Francisca Toro Torres, autoridad nominadora, incurrió en protuberante desviación de sus atribuciones al interpretar de manera errónea la discrecionalidad del retiro en los cargos de libre nombramiento y remoción, la cual sólo debe obedecer a razones del buen servicio, situación que debe estar demostrada en el acto de retiro. 2.2.7 La persona nombrada en el cargo, Doctora Yuly Andrea Díaz González no cuenta con la experiencia laboral ni jurídica para desempeñar el empleo, por lo cual, no está demostrada la mejoría en el servicio 2.3.
Concepto de la violación El apoderado del demandante consideró como normas vulneradas: - Artículos 2, 6, 25, 26, 121, 122, y 123 de la Constitución Política. - Decreto ley 2400 de 1968. - Artículos 3 y 44 del CPACA. Señaló que el artículo 125 de la Constitución Política establece como regla general el ingreso al servicio público por el sistema de mérito y permanencia en el cargo, mientras no se incurra en alguna causal de retiro prevista por el legislador.
Así mismo, sostuvo que también se ha previsto que algunos cargos sean de libre nombramiento y remoción, lo cual implica que la permanencia en el cargo sea discrecional del responsable de la institución. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01821-01(5856-2019) Demandante: Carlos Marino Zapata Bonilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Adujo que dicha discrecionalidad no es absoluta y cuenta con algunas limitaciones y por lo tanto, es válida la reclamación, haciendo alusión a los límites reconocidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado: (i) debe existir una norma constitucional o legal que contemple la discrecionalidad, (ii) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que lo autoriza y (iii) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Expresó además, que en aras de evitar la arbitrariedad en la declaratoria de insubsistencia en los cargos de libre nombramiento y remoción, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 consagró la obligación de dejar constancia en la hoja de vida de las causas que motivan el retiro. Constancia que debe ser suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina la desvinculación sin acudir a razones genéricas o abstractas, sin perjuicio de que se motive el acto administrativo.
Por último, se refirió a que la Doctora Yuly Andrea Díaz González no cuenta con la experiencia jurídica ni laboral en materia pública en el manejo de bienes inmuebles. Es contadora pública con especialización en revisoría fiscal y auditoría, con experiencia de 9 años en materia contable como consta en la hoja de vida inscrita en el SIGEP, la cual se anexa.
Con lo que concluyó que, confrontando los 24 años de experiencia en lo público, la calidad académica llevada hasta Maestría de Derecho Constitucional y más de 25 años de experiencia como docente del demandante, lo que pretende el Departamento no es la mejoría en el servicio público, razón por la cual la conducta de la Gobernadora es demostrativa de desvío y abuso del poder convirtiéndose en una actuación arbitraria. 2.4.
Contestación de la demanda. El Departamento del Valle del Cauca, por medio de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los siguientes argumentos: 2 Folios 104 al 112 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01821-01(5856-2019) Demandante: Carlos Marino Zapata Bonilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción. Señaló que el artículo 125 de la Constitución establece como regla general para la vinculación de los servidores públicos, el sistema de carrera administrativa y como excepción, los empleos de libre nombramiento y remoción. Además, explicó, que los cargos de libre nombramiento y remoción son aquellos en los que se cumplen funciones directivas en las que existe un grado significativo de confianza por parte del nominador, por tratarse del ejercicio de funciones relacionadas con el manejo de políticas o directrices institucionales importantes.
Consideró que otro de los elementos que caracteriza esos cargos es el de la discrecionalidad del nominador frente al funcionario vinculado bajo esa modalidad, por lo que le asiste la facultad de retirar al funcionario del empleo sin necesidad de motivar el acto administrativo cuando desaparezca el vínculo de confianza o se requiera cambios a nivel institucional.
Sostuvo que el solo hecho de que el empleado desempeñe sus funciones en forma idónea y competente no obliga a la administración a mantenerlo en el servicio indefinidamente, pues prevalece la facultad discrecional del nominador. De lo expuesto, concluyó que (i) el cargo en el que estaba nombrado el demandante es de libre nombramiento y remoción al ser de nivel directivo y desempeñar funciones relacionadas con las políticas institucionales; y (ii) el acto administrativo por medio del cual se declara insubsistente al actor se ajusta a la legalidad, por cuanto no requería motivación y la permanencia en el empleo dependía de la discrecionalidad del nominador.
Propuso las siguientes excepciones: (i) Carencia del derecho. El demandante no tiene derecho al reintegro, toda vez que, fue nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción de la administración central del Departamento del Valle del Cauca y no estaba inscrito en Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01821-01(5856-2019) Demandante: Carlos Marino Zapata Bonilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 carrera administrativa, por lo que, no tenía ningún fuero de estabilidad diferente al de la discrecionalidad del nominador.
(ii) Cobro de lo no debido. El actor no tiene derecho al reconocimiento y pago de salario o emolumento alguno, pues su retiro se realizó observando el ordenamiento jurídico. (iii) Innominada. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca indicó que la parte demandada presentó excepciones de mérito que serán resueltas en la sentencia por estar relacionadas con el fondo del asunto.
La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes. El litigio fue fijado en los siguientes términos: « consiste en determinar si el acto administrativo contenido en el Decreto 0121 del 25 de enero de 2016, a través del (sic) el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA declaró implícitamente la insubsistencia del señor CARLOS MARINO ZAPATA BONILLA del cargo de Director Técnico del Banco Inmobiliario y Servicios Administrativos de la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional, se encuentra viciado de nulidad por la causal de desviación de poder.
En caso de resolverse de forma positiva el anterior interrogante, corresponde establecer si resulta procedente ordenar su reintegro en el mismo empleo que ocupaba o en otro de igual o superior ca tegoría, así como disponer a su favor el pago (sic) todos los sueldos y demás factores salariales que hayan podido producirse desde la fecha en que fue desvinculado del servicio, hasta que se produzca su reintegro » 2.6.
La sentencia apelada 4 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por medio de la sentencia de 30 de abril de 2019 negó las pretensiones de la 3 Folios 150 al 152 del expediente. 4 Folios 185 al 190 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01821-01(5856-2019) Demandante: Carlos Marino Zapata Bonilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación: Sostuvo que es de la naturaleza del cargo en el que se encontrab a nombrado el actor, que el nominador pueda disponer libremente de su remoción mediante acto administrativo de insubsistencia sin requerir su motivación, comoquiera que es una excepción prevista en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973.
Consideró que no obran suficientes elementos de prueba en el plenario que permitan determinar que la desvinculación del señor ZAPATA BONILLA se debió a un capricho del nominador, pues por el contrario era un cargo de confianza que facultaba a la Gobernadora del Valle para que designara la persona que estimara conveniente. En estos casos, dice, el demandante debe probar los factores ilícitos que dieron lugar a su retiro del servicio.
En el caso concreto, encontró probado en la hoja de vida del demandante, la alta preparación académica y la significativa experiencia laboral, sin que existan sanciones penales y disciplinarias ni llamados de atención en el ejercicio del cargo, sin embargo, ello por sí solo no otorga estabilidad ni coarta la facultad discrecional, toda vez que, son atributos que deben observar todos los servidores del Estado.
Por otra parte, adujo que no obra prueba alguna que demuestre que la administración con la declaratoria de insubsistencia tuvo móviles políticos o burocráticos, es decir, que el actor no probó que el nominador tuvo en cuenta intereses particulares o caprichoso s o se apartó del buen servicio. Además, no existe prueba del desmejoramiento del servicio.
Tampoco demostró el demandante que la persona que lo reemplazó en el cargo no cumpliera con las exigencias previstas para desempeñar el empleo, pues el no tener las mismas calidades académicas y laborales, no es suficiente para configurar la causal invocada. Por último, en relación con la anotación en la hoja de vida del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01821-01(5856-2019) Demandante: Carlos Marino Zapata Bonilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 funcionario de las causas que dieron origen a su desvinculación, expuso que ello no constituye elemento de validez del acto ni requisito para su confirmación o presupuesto para su eficacia; y su omisión no puede generar la nulidad del acto. 2.8.
Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante apeló5 la anterior decisión, con base en los argumentos que a continuación se resumen: Sostuvo que se configura la desviación de poder porque el acto de declaratoria de insubsistencia se expide “sin argumentos constitucionales o legales” y con una finalidad extraña al mejoramiento del servicio, lo cual se puede deducir del examen de la hoja de vida del actor.
Por ello, la carga de la prueba se invierte y le corresponde al Departamento del Valle demostrar que con el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción se mejoró el servicio. Además, manifestó, que el margen de discrecionalidad no es total y cuenta con unas limitaciones que en este caso no se atendieron. Expresó que no es cierto, como lo afirmó el Tribunal, que no se haya demostrado que la insubsistencia tuvo móviles políticos o burocráticos, la inexperticia de la doctora DÍAZ GONZÁLEZ es prueba de ello.
El cargo estaba diseñado para un profesional del derecho y no para un contador, luego al no tener las calidades académicas se concluye necesariamente que se desmejoró el servicio. De otro lado, manifestó que el accionante se vinculó al servicio público por recomendación del Comité Técnico de Selección Meritocrática, tal como lo indica el Acta número 16 del 23 de junio de 2015.
En relación con la anotación en la hoja de vida, afirmó que el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 consagró la obligación de 5 Folios 196 al 209 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01821-01(5856-2019) Demandante: Carlos Marino Zapata Bonilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 dejar constancia en la hoja de vida del empleado de los motivos de desvinculación. Como fundamentos del recurso reitera los argumentos expuestos en la demanda. 2.9.
Alegatos de conclusión El apoderado del demandante 6 reiteró los argumentos de la demanda y del recurso de apelación. La entidad demandada, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,7 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.
Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 8, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 6 Folios 227 al 236 del expediente. 7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 8 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01821-01(5856-2019) Demandante: Carlos Marino Zapata Bonilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 3.3.
Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante en el recurso de apelación, esta Sala deberá determinar si el Decreto 0121 del 25 de enero de 2016 mediante el cual se declara insubsistente de manera tácita su nombramiento en el cargo de Director Técnico Código 009, Grado 02 del Banco Inmobiliario y Servicios Administrativos de la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional, se encuentra viciado de nulidad por haberse expedido con desviación de poder o por la falta de la constancia en la hoja de vida de los motivos que dieron lugar al acto de retiro.
Con el anterior fin, deberá analizarse (i) la causal de nulidad de desviación de poder, (ii) el acto administrativo de insubsistencia del nombramiento en cargo de libre nombramiento y remoción y (iii) la obligación de dejar constancia de los motivos de la decisión en la hoja de vida. 3.4. Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1 Causal de nulidad por desviación de poder.
El artículo 137 del CPACA establece, entre otras, como causal de nulidad de los actos administrativos, el que hayan sido expedidos con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. Dicho en otras palabras, un acto administrativo esta viciado de nulidad cuando quien lo expide utiliza sus atribuciones o poderes con una finalidad diferente a la prevista por las normas a las que debe someterse.
Esta Corporación ha sostenido 9: «[…] A su turno, la desviación de poder ha sido definida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la 9 Ibídem.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01821-01(5856-2019) Demandante: Carlos Marino Zapata Bonilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse 10.
“ Cuando se invoca este vicio es al interesado a quien le corresponde la carga de demostrar que el acto administrativo tuvo una intención diferente al buen servicio o a las finalidades previstas en las normas que debían aplicarse, llevando al Juzgador a la plena convi cción de que así ocurrió. Así las cosas, en los actos administrativos derivados de la facultad discrecional, como el que declara la insubsistencia de un nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción, se ha sostenido que aun cuando esta causal no es fácil de comprobar, por cuanto obedece a presupuestos subjetivos o personales del nominador, si es posible, y le corresponde al interesado desvirtuar la presunción de legalidad del acto de retiro demostrando la verdadera motivación del acto y que ella, es ajena a razones del mejoramiento del servicio. 3.4.2 Acto administrativo de insubsistencia del nombramiento en cargo de libre nombramiento y remoción. El artículo 125 de la Constitución Política establece que p or regla general los empleos en las entidades del Estado son de carrera, sin embargo, se exceptúan, entre otros, los de libre nombramiento y remoción. En desarrollo de este precepto, la Ley 909 de 2004 clasificó los empleos determinando como criterios para identificar los de libre nombramiento y remoción, (i) por razón de las funciones atribuidas al cargo, tales como las de dirección, conducción y orientación institucionales, y (ii) la especial confianza que implica su ejercicio.
Ahora bien, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción, es discrecional y 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 26 de noviembre de 2009. Expediente 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385- 2009), Actor: Silvio Elías Murillo Moreno. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01821-01(5856-2019) Demandante: Carlos Marino Zapata Bonilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 no requiere motivación 11, así se establece en el literal a) y el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Por su parte, el Decreto reglamentario 648 de 2017, prescribe: “ART. 2.2.11.1.2. De la declaratoria de insubsistencia. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover libremente sus empleados.
(…)” De manera que, la discrecionalidad del nominador adquiere una mayor amplitud en tratándose de empleos que tengan funciones de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos,12 porque en estos casos son varias las razones de buen servicio que pueden originar el acto y resulta comprensivo que el nominador pueda disponer libremente de su provisión y retiro sin ser necesario expresar los motivos de la decisión. Es cierto que, por ser una facultad discrecional no quiere decir que sea absoluta y no tenga que ejercerse observando unos límites, así lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sección al sostener: “ Asimismo, la Subsección ha sostenido 13 que la facultad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, debe ser ejercida bajo los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado, supone la existencia de una razón o medida con miras al mejoramiento del servicio.
Por su parte, el artículo 44 del CPACA señala que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autori za, y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa. Lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la 11 Ley 909 de 2004 Art 41 “PARÁGRAFO 2o.
(…) La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” 12 Decreto 1785 de 2014 art. 2 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 15 de feb rero de 2018, Expediente No. 76001-23-31-000-2010-01828-01(1615-16), M.P: William Hernández Gómez.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01821-01(5856-2019) Demandante: Carlos Marino Zapata Bonilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad».” 14 ( negrilla fuera de texto) Sin embargo, el hecho de que, como también lo ha sostenido la Sección Segunda del Consejo de Estado, el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere “prerrogativa de permanencia” 15 o fuero de estabilidad al empleado que lo ocupa, y que por disposición de la ley, el nominador pueda ejercer la facultad discrecional de remoción sin motivar el acto y bajo la presunción legal de que se expide con el fin de mejorar el servicio público, obliga a que quien alegue su ilegalidad, tenga que desvirtuar la presunción aportando las pruebas de tal ilegalidad. 3.4.3.
Obligación de dejar constancia de los motivos de la decisión en la hoja de vida. El deber de dejar constancia en la hoja de vida del funcionario de la declaratoria de la insubsistencia del nombramiento y las causas que lo ocasionan cuando se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, que estaba previsto en el artículo 26 del decreto 2400 de 1968, fue tácitamente derogado por el inciso segundo del parágrafo 2 del artículo 41 de la ley 909 de 2004 que al reproducir la norma, eliminó la parte final del artículo 26 y solamente dispone: “Artículo 41.(…) La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” No obstante, es pertinente anotar que en vigencia del articulo 26 del Decreto 2400 de 1968, esta Corporación sostuvo de manera reiterada que la ausencia de la anotación en la hoja de vida de los motivos que ocasionaron la desvinculación del servidor no constituye elemento de validez del acto, ni requisito para su conformación, ni presupuesto para su eficacia, por lo que su omisión no puede generar la nulidad del mismo, sino que a lo sumo, 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia 15 de noviembre de 2018, Expediente No. 05001-23-33-000-2013-01754-01 ( 4450-2015) M.P. William Hernández Gómez. 15 Ver entre otras, sentencia de 23 de febrero de 2006, sección segunda, subsección A, expediente 25000 -23-25-000-2002-01649-01 (7195-05), C. P. Jaime Moreno García;
Sentencia 28 de octubre de 2021, Sección Segunda, Subsección B, expediente 25000 -23-42-000-2015-03311-01(3373-19) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01821-01(5856-2019) Demandante: Carlos Marino Zapata Bonilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 constituye falta disciplinaria para el funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber 16.
De manera que, la falta de anotación en la hoja de vida no vulnera las garantías fundamentales del servidor público, toda vez que, el acto de retiro del servicio en los cargos de libre nombramiento y remoción, está dado por el ejercicio de la facultad discrecional del nominador, por ello no debe motivar el acto administrativo. 3.5.
Análisis del caso concreto. En el caso sub lite está demostrado lo siguiente: - El 23 de junio de 2015 por medio del Decreto 1029 el Gobernador (e) del Valle del Cauca nombró al señor CARLOS MARINO ZAPATA BONILLA en el cargo de Director Técnico Código 009, Grado 02 del Banco Inmobiliario y Servicios Administrativos de la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional. 17 - Se aplicaron los instrumentos de evaluación establecidos para el concurso de meritocracia al señor ZAPATA BONILLA como aspirante a ocupar el cargo de Director Técnico del Banco Inmobiliario y Servicios Administrativos de la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional, como consta en Acta No. 16 del 23 de junio de 2015 18 - Mediante Decreto 0121 del 25 de enero de 2016 se nombra a la doctora YULY ANDREA DÍAZ GONZÁLEZ en el empleo de Director Técnico Código 009, Grado 02 del Banco Inmobiliario y Servicios Administrativos de la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional, 19 declarándose insubsistente de manera tácita al demandante. - Mediante comunicación SADE 243787 del 26 de enero de 2016 se le comunicó al demandante el nombramiento efectuado por 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 25 de febrero de 2021, Rad. 66001 -23- 33-000-2016-00693-01(2814-18) 17 Folio 4 del expediente. 18 Folio 5 del expediente. 19 Folios 12 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01821-01(5856-2019) Demandante: Carlos Marino Zapata Bonilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 el citado Decreto 0121. 20 - El señor ZAPATA BONILLA es abogado, especializado en derecho penal con Magister en Derecho Constitucional y ha asistido a varios cursos y diplomados. 21 - El actor se ha desempeñado como docente en varios períodos académicos en las universidades de San Buenaventura de Cali, ICESI, Santiago de Cali y Libre. 22 - El señor ZAPATA BONILLA recibió un botín honorífico que lo distingue como persona comprometida en el ejercicio de la función pública que realiza en la Personería de Santiago de Cali, mediante Resolución 249 de 2005 23 3.5.1 Desviación de poder.
Argumentó el demandante que el acto administrativo por el cual se declaró la insubsistencia del cargo de libre nombramiento y remoción se expidió de manera “arbitraria” con fines diferentes al mejoramiento del servicio público configurándose la causal de nulidad de desviación de poder. Consideró que no se probó el mejoramiento del servicio público con su retiro dado que se desconoció (i) la idoneidad del accionante y su desempeño como servidor público y (ii) las calidades académicas y laborales de la persona que lo reemplazó, quien sostiene, no reúne los requisitos para el cargo.
Partiendo de lo anterior, se abordará el análisis probatorio, frente a los temas que sustentan el cargo de desviación de po der. 3.5.2.1 Idoneidad, desempeño del cargo y cumplimiento del deber. El demandante aceptó que desempeñaba un cargo directivo de libre nombramiento y remoción pero manifestó que no encuentra justificación en la declaratoria de insubsistencia debido a que, el 20 Folio 13 del expediente. 21 Folios del 26 al 36 del expediente. 22 Folios 37 al 40 del expediente. 23 Folio 141 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01821-01(5856-2019) Demandante: Carlos Marino Zapata Bonilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 señor ZAPATA BONILLA posee una alta formación académica con gran experiencia docente y profesional; y dio cumplimiento cabal a sus deberes, por lo tanto, no halla fundamento en el mejoramiento del servicio público.
Sin embargo, aunque estos hechos se encuentran probados en el expediente, esta Corporación 24 ha sostenido que la idoneidad del empleado y el buen desempeño no le otorgan fuero de estabilidad en el empleo y no son impedimento para que el nominador ejerza su facultad discrecional de remoción del cargo, debido a que, es deber de todo servidor público cumplir sus funciones con diligencia y eficiencia, exigencia que es mayor para “los altos directivos” quienes deben demostrar un mayor compromiso y responsabilidad.
Esto no impide que existan otros motivos de mejoramiento del servicio para que proceda el retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción. 3.5.2.2. Incumplimiento de requisitos de la persona que reemplazó al demandante en el cargo. Manifestó el accionante que la doctora Yuly Andrea Díaz González no tiene las calidades académicas ni la experiencia para el desempeño del cargo.
Además, sostuvo que si se compara la hoja de vida con la del accionante se observa que se desmejoró el servicio. Frente a este punto es importante señalar, que no obra en el expediente prueba sobre lo afirmado por el demandante, el único soporte anexo es el pantallazo de la hoja de vida de la funcionaria en el SIGEP 25 en el cual consta (i) la formación académica como contadora pública y especializada en revisoría fiscal y auditoría; y (ii) la experiencia laboral por casi 10 años.
En este sentido, al actor le correspond ía probar que la funcionaria que lo reemplazó no reunía los requisitos mínimos exigidos para el desempeño del cargo y que por lo tanto, se desmejoró el servicio; 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 28 de octubre de 2021, Expediente 05001 -23-33-000-2016-01773-01(3710-18) 25 Folio 55 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01821-01(5856-2019) Demandante: Carlos Marino Zapata Bonilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 sin embargo, ello no se encuentra demostrado porque ni siquiera se señalaron los requisitos requeridos, por lo cual se carece de elementos de juicio para declarar la prosperidad de la declaratoria de nulidad por este cargo.
No es suficiente argumentar que se tienen mayores estudios o experiencia para demostrar que la persona nombrada en su reemplazo carece de las condiciones y requisitos exigidos para el desempeño del cargo. Ahora bien, en relación con el argumento expuesto por el actor consistente en que se omitió la anotación en su hoja de vida de las causas que motivaron su retiro, como se advirtió en el marco normativo y jurisprudencial, dicha omisión no vicia de nulidad el acto administrativo.
En consideración a lo expuesto, la Sala señala que tal como lo consideró el Tribunal, de la evidencia aportada no se puede colegir que se configuró el vicio de desviación de poder esgrimido y tampoco se logró demostrar que el acto administrativo acusado es contrario a derecho. 4. Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 26, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 27 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, no se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, toda vez que, no se cumple el presupuesto del 26 Artículo 361 del Código General del Proceso. 27 Artículo 171 No. 4 en conc.
Art. 178 ib. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01821-01(5856-2019) Demandante: Carlos Marino Zapata Bonilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,28 puesto que aunque se ha resuelto desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, no se acreditó que se causaron, ya que la entidad demandada no alegó de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 30 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda en el proceso promovido por Carlos Marino Zapata Bonilla contra la Gobernación del Valle del Cauca.
SEGUNDO. Sin Costas en esta instancia.
TERCERO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE 28 “8.
Solo habrá lugar a cost as cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.”