Radicado: 11001-03-15-000-2022-04856-00 Accionantes: Carmen Lucena Rodríguez Flórez y otros Se declara la improcedencia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-04856-00 Accionantes: Carmen Lucena Rodríguez Flórez y otros Accionados: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Reparación directa / Bajas en combate / Defecto fáctico / Ausencia de motivación / Desconocimiento del precedente / Se declara la improcedencia por falta de relevancia constitucional.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta contra las sentencias del 30 de agosto de 2018 y del 24 de febrero de 2022 proferidas por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia y por el Tribunal Administrativo del Casanare, respectivamente, dentro del proceso de reparación directa No. 18001-33-31-002- 2011-00380-00/01 (y acumulados), adelantado por algunos de los accionantes contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con ocasión del deceso del señor Róbinson Delgado Rodríguez por el presunto actuar de la Fuerza Pública.

En la primera sentencia se negaron las pretensiones de la demanda y en la sentencia de segunda instancia se confirmó esa decisión. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04856-00 Accionantes: Carmen Lucena Rodríguez Flórez y otros Se declara la improcedencia 2 I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 8 de septiembre de 2022, mediante apoderado judicial, los señores Carmen Lucena Rodríguez Flórez, Crisli Jhoana Caicedo Rodríguez, Carlos Alberto Caicedo Masabel, Maribel Delgado Rodríguez y Óscar Humberto Delgado Rodríguez interpusieron acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la reparación directa vulnerados, en su concepto, por las autoridades judiciales accionadas al negar las pretensiones de la demanda de reparación directa. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<1.

DECLARAR que el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE FLORENCIA – CAQUETÁ y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CASANARE, han vulnerado los derechos incoados por los señores MARÍA RUBIELA BONILLA DE DELGADO, MARIA ALEJANDRINA FLÓREZ DE RODRÍGUEZ Y MARIBEL DELGADO RODRÍGUEZ. 2. CONCEDER la tutela de los derechos al debido proceso y el derecho a una reparación integral efectiva.

3. DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida el 24 de febrero de 2022 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CASANARE dentro de la acción de reparación directa incoada por MARÍA RUBIELA BONILLA DE DELGADO Y OTROS contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL. Por medio de la cual se confirma la sentencia de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda. 4.

En consecuencia, se le ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CASANARE (si es el caso), que dentro de los 40 días siguientes a la notificación de la providencia, emita una decisión de reemplazo, en el sentido de acceder a las súplicas de la demanda>>. B. Hechos 3.- Los accionantes basaron su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: Radicado: 11001-03-15-000-2022-04856-00 Accionantes: Carmen Lucena Rodríguez Flórez y otros Se declara la improcedencia 3 3.1.- El señor Róbinson Delgado Rodríguez trabajaba como jornalero y se dedicaba a las labores del campo.

El 6 de mayo de 2009 se encontraba trabajando en una finca en el municipio de Cartagena del Chairá, Casanare, cuando un grupo guerrillero lo obligó a que lo llevara a lugar específico, dado que el señor Delgado Rodríguez conocía la zona. 3.2.- Mientras el señor Delgado Rodríguez guiaba al grupo guerrillero, se encontraron con miembros del Batallón de Contraguerrillas No. 26 <<ARHUACOS>> de la Brigada Móvil No. 22 del Ejército Nacional, y se generó un fuerte enfrentamiento armado.

El señor Delgado Rodríguez quedó en medio del fuego cruzado y murió por el impacto de proyectiles. 3.3.- El 6 de julio de 2011 los accionantes y otros familiares presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con ocasión de la muerte del señor Delgado Rodríguez causada por miembros del Ejército Nacional, quienes lo sindicaron de pertenecer a las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia – FARC. 3.4.- El 30 de agosto de 2018 el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia profirió sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda.

El juzgado encontró probado que: (i) el combate se fraguó en el marco de una operación legítima y previamente ordenada; (ii) las declaraciones de los soldados permitían establecer que efectivamente hubo un combate; (iii) los militares procedieron a disparar al verse atrapados en fuego enemigo; (iv) se encontraron armas y material de guerra cerca del cuerpo del señor Delgado Rodríguez;

(v) dos guerrilleros desmovilizados manifestaron que la víctima era explosivista de la guerrilla, lo cual concuerda con el material hallado cerca de su cadáver; (vi) el levantamiento del cadáver lo realizó el CTI de la Fiscalía General de la Nación; y (vii) durante el enfrentamiento resultó herido un soldado profesional, que fue trasladado al Hospital Militar Central.

Por lo anterior consideró que la muerte del señor Delgado Rodríguez no obedeció a un caso de <<falsos positivos>>, sino a un supuesto de culpa exclusiva de la víctima. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04856-00 Accionantes: Carmen Lucena Rodríguez Flórez y otros Se declara la improcedencia 4 3.5.- La parte demandante apeló la decisión1 y mediante sentencia del 24 de febrero de 2022 el Tribunal Administrativo de Casanare confirmó la sentencia de primera instancia, en esencia, bajo los mismos argumentos.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- Los accionantes alegan que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y reparación integral porque (i) incurrieron en un defecto fáctico; (ii) tomaron una decisión sin motivación y (iii) desconocieron el precedente. 4.1.- Frente al defecto fáctico reprochan que no se acreditara que el señor Delgado Rodríguez perteneciera a un grupo subversivo, carga que le correspondía al Ejército Nacional, máxime si se tienen en cuenta las dificultades probatorias de las víctimas por su falta de inmediación con los hechos. 4.1.1.- Echan de menos la valoración de los testimonios de los señores José Yesid Doncel y Jorge Vega Galvis, según los cuales la víctima se dedicaba a trabajar en el campo y no tenía vínculos con las guerrillas.

Igualmente, alegan que el señor Luis Eduardo Delgado Bonilla (padre de la víctima) testificó que un lugareño le había informado que las guerrillas se llevaron obligado a su hijo para que las guiara. Así las cosas, no había pruebas que permitieran concluir que la víctima era un guerrillero y que disparó contra la Fuerza Pública durante un combate. 1 La parte demandante fundamentó el recurso de apelación en la indebida valoración probatoria del juzgado.

En particular, sostuvo que: (i) no se tuvieron en cuenta las certificaciones expedidas por las juntas de acción comunal de las veredas Alto Sabaleta, y Nuevo Horizonte, según las cuales la víctima era un campesino, respetuoso de las leyes; (ii) se pasaron por alto los testimonios de los señores José Yesid Doncel y Jorge Vega Galvis, que afirmaron que la víctima era un trabajador del campo y no tenía vínculos con grupos al margen de la ley;

(iii) según el informe de muerte en combate elaborado por el comandante de la operación militar, los soldados no realizaron la proclama al advertir la presencia de otros sujetos no armados; (iv) la víctima no tenía antecedentes penales ni portaba armas al momento de fallecer, pues el material de guerra hallado se encontraba a una distancia considerable de su cadáver;

(v) no se hicieron muestras de residuos de disparo en mano, por lo que cabe concluir que la víctima no accionó un arma de fuego; (vi) a partir del informe de necropsia se infiere que la víctima murió por disparos a corta distancia, de arriba a abajo y a mansalva, mas no en combate; (vii) la escena del crimen quedó a disposición de los soldados por un día, por lo que pudo ser manipulada;

(viii) no se aplicó el principio de distinción del Derecho Internacional Humanitario; (ix) los testimonios de los desmovilizados son sospechosos y pueden estar influenciados por beneficios; (x) es un hecho notorio que en el lugar donde vivía la víctima existía una fuerte presencia guerrillera y era común que la población tuviera que guiarlos o permitirles pernoctar en sus viviendas, so pena de represalias; y (xi) el señor Luis Eduardo Delgado (padre de la víctima) manifestó que un lugareño le informó que las guerrillas se habían llevado obligado a su hijo para que los guiara.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04856-00 Accionantes: Carmen Lucena Rodríguez Flórez y otros Se declara la improcedencia 5 4.1.2.- Insisten en que el señor Delgado Rodríguez no utilizó armas ni existió un combate. En efecto, no se realizó una prueba de absorción atómica que demostrara que la víctima accionó armas de fuego, pues supuestamente las condiciones climáticas y de descomposición del cuerpo lo impidieron, por lo que indiscutiblemente se trató de un montaje del Ejército.

Además, no es cierto que los soldados hayan sido atacados por los presuntos delincuentes y, en todo caso, la respuesta oficial fue desproporcionada, pues pudieron simplemente capturar a los sospechosos. 4.1.3.- Resaltan que, según el informe de necropsia, el señor Delgado Rodríguez falleció por el impacto de dos proyectiles disparados desde un plano superior, a corta distancia y a mansalva.

Añaden que la cantidad de munición disparada por los soldados no es proporcional al número de presuntos guerrilleros y al material de guerra hallado en el lugar de los hechos. En efecto, se encontraron 1992 municiones de dotación oficial, lo que demuestra una amplia ventaja sobre los otros beligerantes y que los agentes estatales dispararon de manera inmisericorde, por fuera de los protocolos internacionales y del marco de sus funciones. 4.2.- Sostienen que las autoridades accionadas no motivaron suficientemente sus providencias, pues no analizaron detalladamente las pruebas allegadas ni argumentaron ampliamente las decisiones.

Reiteran que se acreditó un daño antijurídico causado con armas de dotación oficial, así como el nexo causal por lo que, tras concluir que no se configuraba una falla en el servicio, las accionadas debieron estudiar la responsabilidad del Estado a partir de otros títulos de imputación. 4.3.- Por otro lado, invocan la sentencia SU-035 de 2018 de la Corte Constitucional, según la cual es procedente flexibilizar los estándares probatorios y acudir a las pruebas indiciarias en casos relacionados con graves violaciones de derechos humanos. Consideran que en este caso debieron admitirse los indicios para determinar la responsabilidad del Estado, más aún cuando estos están acompañados de pruebas plenas. 4.4.- También sostienen que en Colombia no existe la pena de muerte, por lo que, incluso si se estuviera realizando una conducta delictiva, el Estado no tiene licencia para <<dar de baja>> a los ciudadanos. Por último, señalan que los testimonios de Radicado: 11001-03-15-000-2022-04856-00 Accionantes: Carmen Lucena Rodríguez Flórez y otros Se declara la improcedencia 6 los militares incurrieron en una serie de contradicciones, lo cual no fue tenido en cuenta por las accionadas.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo de Casanare y el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia (accionados) fueron debidamente notificados; no obstante, se limitaron a aportar copia del expediente ordinario. 6.- Luis Eduardo Delgado Bonilla, Carmen Rosa Sánchez Pimentel, Luis Arlinson Delgado Gómez, María Lydia Gómez Herrera, María Rubiela Bonilla de Delgado, María Alejandrina Flórez de Rodríguez, Alexander Caicedo Rodríguez y la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (terceros con interés por haber sido vinculados al proceso ordinario), así como la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente) también guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 7.- El estudio de la Sala se centrará en la sentencia de segunda instancia, en virtud del principio de economía procesal y por ser la que puso fin al proceso ordinario. Se acogerá la posición mayoritaria de la Sala y se declarará la improcedencia de la solicitud de amparo, por cuanto no se encuentra acreditado el requisito de relevancia constitucional frente a los defectos presentados en dicha solicitud.

Lo anterior, en la medida en que la acción de tutela reitera los mismos argumentos que fueron planteados y resueltos dentro del proceso ordinario2. E. Sin perjuicio de la falta de relevancia constitucional, se constata que los cargos formulados en el escrito de tutela no tienen vocación de prosperidad 8.- En todo caso, se observa que el tribunal accionado valoró adecuadamente las pruebas que los accionantes echan de menos. 2 El magistrado ponente considera que la presente acción de tutela sí cumple con el requisito de relevancia constitucional porque los accionantes alegaron la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y reparación integral, y explicó los vicios que consideró configurados en la decisión atacada.

Sin embargo, acoge la posición mayoritaria de la Sala, según la cual cuando se reiteran argumentos que fueron resueltos dentro del proceso ordinario, no se cumple con este requisito. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04856-00 Accionantes: Carmen Lucena Rodríguez Flórez y otros Se declara la improcedencia 7 8.1.- En efecto, el tribunal sí se refirió a los testimonios de los señores José Yesid Doncel, y Jorge Vega Galvis: <<También se examinaron los relatos de los ciudadanos Vega Galvis y Doncel; el primero, líder comunal, dijo haber conocido al occiso Delgado Ridríguez como trabajador en el campo, en el año 2004, (…) sin vínculos con la guerrilla.

El segundo, dijo igualmente que era un trabajador del campo, sin nexos con los irregulares. En similar sentido, se incorporaron constancias de asociaciones comunales de Nuevo Horizonte (Cartagena del Chairá) y de Alto Sabaleta (municipio de Valparaíso). Los aludidos documentos expresan la percepción que los directivos comunales dijeron tener de las actividades y el perfil del señor Delgado Rodríguez; pudo ser que solo hayan conocido su faceta dentro de la comunidad, sin que los autores, ni los dos ciudadanos oídos puedan dar fe de todo lo que hiciera en otros escenarios y ocupaciones, pues ninguno de ellos adujo tener una relación cercana, de trato frecuente, ni con el fallecido, ni con sus parientes, como para poder excluir cualquier hipótesis de una doble vida del presunto miliciano>>. 8.2.- También se pronunció frente al testimonio del padre del señor Delgado Rodríguez, al cual restó mérito probatorio por tratarse de un testimonio indirecto o de oídas: al padre le dijeron que vieron como a su hijo se lo llevaban los guerrilleros. 8.3.- Además, las anteriores pruebas fueron confrontadas con otros elementos allegados al expediente, como los informes de la Fuerza Pública, los testimonios de los soldados y el de dos guerrilleros desmovilizados, todos los cuales obraban en investigaciones disciplinarias que fueron trasladadas al expediente ordinario a petición de los accionantes.

Frente al relato de los dos desmovilizados, que daban cuenta de la militancia del señor Delgado Rodríguez en las filas guerrilleras, así como de su presencia y participación en el combate en el cual fue abatido, el tribunal accionado concluyó: <<De esas dos narrativas, la que ofrece utilidad es la de la joven González; es coherente, explicó detalladamente cómo llegó al grupo guerrillero, dónde estuvo, quiénes comandaron las comisiones y las compañías en las que se alistó, cómo, dónde y en qué época conoció a alias Pecas y exactamente en qué circunstancias, según su ducho en su presencia, cayó abatido No se vislumbran contradicciones, ni se ha demostrado cuáles fueron los presuntos beneficios, promesas, incentivos u otras maniobras que, según el censor, le hayan determinado a fabular o tergiversar el testimonio>>.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04856-00 Accionantes: Carmen Lucena Rodríguez Flórez y otros Se declara la improcedencia 8 8.4.- Por otro lado, el tribunal consideró que, contrario a lo afirmado por los accionantes, sí existió un combate entre guerrilleros y soldados del Ejército Nacional. La existencia del enfrentamiento se dedujo a partir de todas las pruebas referenciadas, así como de lo señalado en la misma demanda, pues se afirmó que el señor Delgado Rodríguez estaba guiando a los guerrilleros cuando se encontraron con la tropa e, incluso, se cuestionó la proporcionalidad de la respuesta de los soldados.

En el mismo sentido, consideró el tribunal, se tiene el hecho de que uno de los soldados del Ejército resultara herido y tuviera que ser evacuado del lugar. 8.5.- Frente a la falta de una prueba de absorción atómica que demostrara que el señor Delgado Rodríguez disparó un arma de fuego, consideró verosímil la explicación de las autoridades, según la cual esta no se pudo realizar por las condiciones del terreno, climáticas y del cadáver: el cuerpo permaneció semisumergido y a la intemperie por más de un día, por lo que dicha prueba sería inconclusa. 8.6.- Además, el tribunal también tuvo en cuenta el estudio de necropsia que los accionantes echan de menos, sin perjuicio de que llegara a conclusiones contrarias a las deseadas por la parte actora.

En efecto, concluyó que: <<contrario a los argumentos de la apelación: i) no encontró evidencia de disparos desde corta distancia contra la humanidad de quien fue identificado como R. Delgado Rodríguez; ii) halló que el cuerpo tenía heridas en manos, causadas por explosivos; iii) determinó que las trayectorias de impactos fueron infero-superior, antero-posterior y hacia los dos costados del cráneo, lo que por reglas de experiencia es compatible con tiradores en posición desde el suelo, con blanco de pie, de frente>>. 8.7.- Por último, frente a la falta de proclama por parte de los soldados y la proporcionalidad de su respuesta, el tribunal consideró que <<el uso legítimo de las armas no está sometido a protocolos de proclama en zonas selváticas deshabitadas; la reacción de quienes reciben fuego enemigo es responder con todo su propio poder de fuego, en esas inhóspitas condiciones.

Tanto los reportes de inteligencia como los relatos de los uniformados concuerdan en que, en esa época, en área rural de Cartagena del Chairá y el Yarí, las FARC Radicado: 11001-03-15-000-2022-04856-00 Accionantes: Carmen Lucena Rodríguez Flórez y otros Se declara la improcedencia 9 ejercían fuerte control de corredores en la selva, caños y ríos; es un hecho notorio para todo el país que tuvieron capacidad operativa para esas actividades insurgentes y con frecuencia atacaron guarniciones, patrullas de Ejército y otras fuerzas (…).

De manera que exigir una cierta proporcionalidad entre número y disposición de combatientes, armas, calibres, cartuchos disparados, etcétera, excede de la valoración judicial del uso legítimo de la fuerza en un real combate de encuentro, cuyas contingencias tácticas son bienes disímiles bajo fuego (…)>>. 8.8.- Como se advierte, el tribunal accionado sí valoró las pruebas que la parte actora echa de menos. No obstante, les dio un peso y alcance distinto al pretendido por los accionantes, lo cual no constituye un defecto fáctico: una diferencia subjetiva en torno a la interpretación de las pruebas no amerita la intervención del juez constitucional, máxime cuando la valoración que realiza la autoridad judicial se demuestra adecuada y razonable. 9.- Por lo mismo cabría descartar el cargo por falta de motivación, pues el tribunal sí se refirió a cada una de las pruebas y las sopesó en relación con las demás. Además, como quiera que la decisión del tribunal se fundó en la culpa exclusiva de la víctima, esto es, en el nexo causal normativo, no es reprochable que no estudiara el asunto bajo otros títulos de imputación, pues descartada la relación causal, ese análisis sería inocuo: en todo caso se llegaría a la misma conclusión, esto es, la falta de un nexo causal. 10.- Tampoco se acepta el argumento según el cual el tribunal desconoció el precedente de la Corte Constitucional previsto en la sentencia SU-035 de 2018.

Si bien en esa providencia se avala la posibilidad de flexibilizar el estándar probatorio en casos relacionados con graves violaciones a los derechos humanos, así como la importancia de la prueba indiciaria, lo cierto es que la parte actora no precisó cuáles indicios dejaron de valorarse y, en todo caso, la decisión del tribunal, se reitera, se encuentra debidamente sustentada en las pruebas allegadas al proceso. 11.- El único indicio que los accionantes refieren se funda en las contradicciones en las que habrían incurrido los soldados al momento de rendir testimonio.

No obstante, no se explicaron en qué consistieron esas contradicciones, por lo que no le cabe al juez de tutela realizar una valoración o pronunciamiento al respecto. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04856-00 Accionantes: Carmen Lucena Rodríguez Flórez y otros Se declara la improcedencia 10 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela por falta de relevancia constitucional frente a los cargos elevados.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Aclara voto Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Aclara voto