Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2019-00958-00 (6669-2019) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Carlos Augusto Joya Álvarez Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Causales de revisión previstas en los literales a) y b). Ingreso base de liquidación servidor del DAS. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) contra la sentencia del 22 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que confirmó modificó la providencia del Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá D.C. del 10 de mayo de 2013, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Carlos Augusto Joya Álvarez.

ANTECEDENTES La UGPP, interpuso la acción especial de revisión establecida en la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del 22 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, para lo cual invocó la causal en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permite la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando el reconocimiento se hay obtenido con violación al debido proceso» y «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Carlos Augusto Joya Álvarez, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Caja Nacional de Previsión Social (en adelante CAJANAL EICE), con el fin de obtener la nulidad parcial de la Resolución UGM 008811 del 19 de septiembre de 2011, a través de la cual se reliquidó su pensión de jubilación por nuevos tiempos laborados en razón al retiro definitivo del servicio y se negó la reliquidación con la inclusión de todos los factores de salarios devengados y certificados en el último año de servicios.

Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a CAJANAL a: i) reliquidar la Radicación: 11001-03-25-000-2019-00958-00 (6669-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 mesada pensional con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios, esto es, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, indemnización por vacaciones y prima de riesgos, ii) reconocer y cancelar las sumas debidas en forma indexada y los correspondientes intereses moratorios y iii) pagar las costas y agencias en derecho.

Que el Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá D.C., el 10 de mayo de 2013 profirió sentencia de primera instancia a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ya que al encontrarse el actor cobijado por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tenía derecho a que se le liquidara la pensión con los factores salariales devengados durante el último año de servicio, a excepción de la prima de riesgo por no tener naturaleza salarial y las vacaciones de dinero por ser un descanso remunerado.

La parte demandante apeló la decisión en el sentido de que se incluyese la prima de riesgo en la medida que es procedente su inclusión como factor salarial para efectos de liquidar la pensión de jubilación según el criterio jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado según el cual el régimen de transición especial Decreto 1835 de 1994, se debe aplicar a los servidores del D.A.S., en concordancia con artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, que ordena incluir para la prestación especial «primas de toda especie» percibidas el último año de servicio.

El anterior recurso se declaró desierto al no asistir la parte a la audiencia sobre el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010. A su vez, CAJANAL interpuso recurso de apelación, sustentando que los actos administrativos relacionados con la pensión de jubilación del actor se expidieron considerando los factores de edad, monto y tiempo de servicios establecidos en el decreto 1047 de 1978, toda vez que el demandante adquirió el status de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales que deben aplicarse para calcular la base de liquidación se tomaron los establecidos expresamente en la Ley 100 de 1993, por cuanto los empleados del nivel central, entre ellos los del Departamento Administrativo de Seguridad (en adelante DAS) fueron incorporados al régimen general de seguridad social establecido en dicha norma, la cual no establece la prima de vacaciones, la prima de servicios, entre otros ingresos de carácter prestacional y no salarial reconocidos a la actora.

El 22 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, emitió sentencia a través de la cual confirmó la decisión de primera instancia, la cual quedó ejecutoriada el 16 de octubre de 20141. Mediante la Resolución RDP 027724 del 8 de julio de 2015, en cumplimiento a fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F del 22 de septiembre de 2014 se reliquidó la pensión de vejez del señor Joya Álvarez en cuantía de $948.060 efectiva a partir del 1.° de enero de 2011. 1 Constancia de ejecutoria emitida por la secretaria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión. Folio 325, C2.

Radicación: 11001-03-25-000-2019-00958-00 (6669-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en sentencia del 22 de septiembre de 2014 confirmó y modificó la decisión de primera instancia en cuanto dispuso la nulidad de los actos administrativos que negaron la reliquidación de la prestación con base en los factores devengados en el último año de servicios y consideró aplicable las leyes 33 y 62 de 1985 y no la normatividad especial del DAS como lo hizo el a quo.

La decisión se basó en las consideraciones legales y jurisprudenciales que pasan a exponerse: Que está demostrado en el plenario que al momento de entrada en vigor la Ley 100 de 1993, el actor no reunía los requisitos para lo obtención de la pensión, pero si se encontraba dentro de los presupuestos fácticos contemplados en el artículo 36 de la mencionada ley, para ser beneficiario del régimen de transición, razón por la cual le era aplicable régimen anterior, en lo relacionado con la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión. Que teniendo en cuenta que el señor Joya Álvarez prestó sus servicios en el Ministerio de Relaciones Exteriores entre el 1.° de octubre de 1976 y el 31 de diciembre de 1983 y en el DAS entre el 15 de diciembre de 1993 y el 31 de diciembre de 2010, es posible determinar que no cumplió el tiempo de servicios exigidos para ser beneficiario de una pensión de vejez especial.

De acuerdo a la normatividad, se requieren 20 años de servicios continuos o discontinuos, en los cargos establecidos en el Decreto 1047 de 1978 (ampliados en el Decreto 1933 de 1989), y el demandante sólo estuvo laborando por un periodo de 16 años en el DAS, de los cuales sólo 12 años fueron en el cargo de Agente Secreto, tal como se desprende de los certificados obrantes a folios 11 y 205 del expediente, circunstancia que no tuvo en cuenta el juez de primera instancia, al ordenar la liquidación pensional de conformidad con el Decreto 1933 de 1989.

Así las cosas, se debió aplicar la norma general de los empleados públicos del orden nacional para efectos de reconocer pensión de vejez del demandante, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985. En tal sentido se modificó la sentencia de primera instancia para entender que la reliquidación debe efectuarse teniendo en cuenta todos los factores devengados entre el 1.° de enero y el 31 de diciembre de 2010, al ser este su último día de servicios y teniendo en consideración los factores salariales de sueldo básico, prima de riesgo, subsidio de alimentación, prima de servicio y prima de navidad, según la interpretación de la sentencia del 4 de agosto de 2010.

Al haberse declarado desierto el recurso presentado por la parte demandante no efectuó pronunciamiento alguno sobre la inclusión de la prima de riesgo, en concordancia con el principio de la non reformatio in pejus. ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN La UGPP, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión en contra de la sentencia del 22 de septiembre de 2014, al considerar que está incursa en las causales a) y b) del artículo 20 de la citada Radicación: 11001-03-25-000-2019-00958-00 (6669-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 legislación. Indicó que la orden judicial emitida incurrió abiertamente en la vulneración al debido proceso al haber reliquidado la pensión de vejez del señor Joya Álvarez en diferentes términos a los que la ley establece, cuando lo procedente era dar una correcta aplicación a las disposiciones contenidas en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, en cuanto se refieren al cálculo del ingreso base de liquidación y factores que deben ser tenidos en cuenta a la hora de liquidar la prestación; situación que generó un aumento en la mesada y que trae consigo un detrimento de los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en pensión. Así mismo, señaló que los factores salariales tenidos en cuenta al momento de liquidar la prestación no corresponden a los establecidos en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, por lo que se trasgreden los principios constitucionales consagrados en los artículos 1, 2, 6, 29, 121, 123 y 124 de la Constitución Política, configurándose un defecto sustantivo en la decisión. Que el señor Carlos Augusto Joya Álvarez al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 le es aplicable la Ley 33 de 1985, en lo referido a las condiciones de edad, tiempo y monto, pero en cuanto a la liquidación o porcentaje del ingreso base de liquidación sería aplicable el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, o el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho, razón por la cual la extinta CAJANAL anteriormente había reconocido la pensión de vejez con dichas condiciones.

Expresó que se desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional2, a partir de la cual determinó que para los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación aplicable es el contenido en el inciso 3° o en el artículo 21 de dicha norma. Que, con la decisión judicial cuestionada, se afecta gravemente la sostenibilidad financiera del sistema pensional, porque la mesada devengada se incrementó en un 7.55%, sin que exista justificación legal ni jurisprudencial para ello, lo cual se traduce en un abuso palmario del derecho.

Contestación a la acción especial de revisión La parte demandada al contestar se opuso a la prosperidad de las pretensiones del recurso de revisión con base en los siguientes argumentos: La entidad demandante propone una posición equivocada, ya que el señor Carlos Augusto Joya tiene un derecho legalmente adquirido, cumpliendo con todos los requisitos legales y criterio jurisprudencial vigente; además, se fundamenta en principios legales y constitucionales como la confianza legítima.

El recurso presentado se encuentra abiertamente extemporáneo, ya que su fecha límite de presentación era el 17 de octubre de 2019. Existe material probatorio suficiente, como las copias de las sentencias del Juzgado Noveno Administrativo Del Circuito Judicial De Bogotá y el Tribunal Administrativo De Cundinamarca Sección 2 En particular, las Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 229 de 2017, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018.

Radicación: 11001-03-25-000-2019-00958-00 (6669-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Segunda Subsección F, así como el Edicto N° S2-EF-2025 a partir de las cuales se establece que el término de ejecutoria de la providencia corre por tres días, comprendidos entre el 14 de octubre de 2014 a las 08:00 am y el 16 de octubre de 2014 a las 05:00 pm.

Que la sentencia C-168 de 20 de abril de 1995, no fijó una regla específica respecto a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 23 de diciembre 1993 y por ello las reglas jurisprudenciales que la entidad recurrente pretende que se apliquen al caso concreto, según las cuales el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición y que el reconocimiento de la pensión debe realizarse sobre los factores cotizados, no fueron adoptadas por la Corte Constitucional en la sentencia antes mencionada.

La UGPP fundamenta su recurso extraordinario en el contenido de las Sentencias C- 168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU 395 de 2017 y SU 631 de 2017 proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, desconociendo que dicha corporación bien puede variar sus criterios interpretativos por considerarlos equívocos o por el hecho de encontrar una mejor motivación de la que había tenido, esto no puede hacerse en detrimento de los derechos consolidados judicialmente en cabeza de los pensionados, dado que ello contradice el principio de buena fe, el de no atentar contra los actos propios y el de confianza legítima.

En caso hipotético de que se considere infirmar la sentencia recurrida, se debe descartar la devolución de lo percibido por el señor Carlos Joya. Esto se debe a que prevalece el principio de buena fe, junto con los principios de confianza legítima y el de no contradecir los propios actos de la Administración. Además, no se aporta ningún elemento que pueda refutar el principio de buena fe establecido en el artículo 83 de la Constitución Política.

Concepto del Ministerio Público El señor Procurador Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, mediante concepto N° 047-2022 de 14 de febrero de 2022, solicitó que se declare infundada la acción especial de revisión, al encontrar que la sentencia de segunda instancia condenó a la UGPP a reliquidar la mesada pensional de Carlos Augusto Joya Álvarez conforme a la normativa y jurisprudencia vigente en ese momento, específicamente la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010.

Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Cuestión previa         La Subsección precisa que, si bien no se desconoce que ni para el recurso extraordinario de revisión ni para la acción especial de revisión el CPACA prevé la posibilidad de proponer excepciones previas, se estima pertinente abordar el argumento relativo a la caducidad de la acción de revisión, en la medida que hace parte de la defensa del pensionado.

Radicación: 11001-03-25-000-2019-00958-00 (6669-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 El pensionado adujo que en el caso concreto se configuró el fenómeno de la caducidad porque la sentencia objeto de revisión quedó debidamente ejecutoriada el pasado 17 de octubre de 2014 y el recurso solo fue presentado hasta el 27 de noviembre de 2019, habiéndose agotado el plazo de que trata la norma que regula la acción especial de revisión. El artículo 251 del CPACA dispone que, en los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial, así es claro que el plazo se contabiliza a partir del día siguiente de la ejecutoria de la decisión judicial y hasta el momento en que es presentado el recurso.

En ese sentido, se advierte que mal haría la Sala en tomar como fecha para contabilizar la caducidad el 17 de octubre de 2019, como lo afirma la parte demandada, pues, de acuerdo con el oficio No. 232 MJGG «al haberse impedido el acceso a los instalaciones de la Subsecretaría común, por paro de la Rama Judicial; los términos judiciales se entienden suspendidos desde el 9 de octubre hasta el 21 de noviembre; en consecuencia, las notificaciones, publicaciones y demás actuaciones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca […] corren a partir del 24 de noviembre de 2014, inclusive».

De modo que, a la fecha de suspensión de términos solo había transcurrido un día de fijación del edicto y al haberse reanudado este el 24 de noviembre de 2014, según el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo – norma con la cual se rigió el trámite –la decisión quedó ejecutoriada el 28 de noviembre de 2014; tal como lo dispuso la constancia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 11 de marzo de 20153.

En el presente asunto se advierte que el recurso fue interpuesto por la UGPP el 27 de noviembre de 20194 y que la decisión de segunda instancia proferida por el 22 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca quedó ejecutoriada el 28 de noviembre de 2014, esto es, sin que la oportunidad para presentar la acción hubiera caducado.

Por las razones expuestas, la Subsección advierte que el recurso fue presentado en el término legal, razón por la cual no es de recibo el argumento propuesto por la parte demandada y, en consecuencia, se entrará a estudiar de fondo el asunto. Problema jurídico  Deberá resolver la Subsección si se configuran las causales de revisión alegadas por la entidad demandante, esto es, si la reliquidación de la pensión del señor Carlos Augusto Joya Álvarez, beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicio, se obtuvo con violación al debido proceso y excedió lo debido conforme a lo previsto por la Ley.

Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) Generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) Causales de revisión invocadas en la demanda; iii) Aspectos 3 Índice 37 SAMAI, archivo «11001333100920120004600_T1», folio 410. 4 Folio 10, vuelto. Radicación: 11001-03-25-000-2019-00958-00 (6669-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación y iv) Se examinará el caso concreto.

Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones5 formularan la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.

Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Aunque es cierto la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial6 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»7.

Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario público por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira8 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio. 5 Sentencia SU-427 de la Corte Constitucional. 6 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129- 12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” 7 Ibidem. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) Radicación: 11001-03-25-000-2019-00958-00 (6669-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Causales de revisión contemplada en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La UGPP invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, los cuales disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».

Para el análisis de las causales antes mencionadas, corresponde al juez determinar que los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por el recurrente encuadran en las causales taxativamente previstas por el legislador, para dilucidar si la prestación fue irregularmente otorgada o contraria a lo previsto y ordenado en la ley. En ese orden, el análisis de procedencia de las causales en la acción será taxativo y restringido a la finalidad para la que se creó. En lo que respecta a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando el reconocimiento de la prestación periódica a cargo del tesoro público se haya obtenido con violación al debido proceso, debe resaltarse que la Constitución Política de Colombia en su artículo 29, prevé este derecho como fundamental, encaminado a garantizar a la persona el respeto en todas las actuaciones que se surten en los procesos judiciales o en trámites administrativos, con el propósito de lograr la aplicación correcta de la justicia. Sobre el particular, tanto el Consejo de Estado9 como la Corte Constitucional10 son concordantes en cuanto a su jurisprudencia en el sentido de establecer que el derecho fundamental previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, comprende al menos tres elementos: «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem» Igualmente, esta Subsección en diferentes oportunidades ha tenido como criterios para decidir tanto las garantías anteriormente anotadas como los seis eventos que ha reconocido la jurisprudencia constitucional que de configurarse dan lugar a las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Estos últimos, se han hecho extensivas al estudio de la revisión con el fin de verificar la existencia de eventuales defectos en las actuaciones judiciales consideradas en sí mismas11, a saber: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental; 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, Providencia del 5 de febrero de 2019, MP: Alberto Yepes Barreiro, Radicación número: 11001-03-15-000-2018- 01884-00(REV) 10 Ver: Sentencias T-115 de 2018 y T-010 de 2017. 11 Sobre el particular verificar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 22 de junio de 2023, Radicado: 11001-03-25-000-2019-00650-00, N.I. 4966-2019 y Radicación: 11001-03-25-000-2019-00958-00 (6669-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 (ii) defecto fáctico;

(iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución. Acerca de la segunda causal, a saber, aquella la relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, se señala que la exposición de motivos del proyecto que direccionó la expedición de la Ley 797 de 2003, en el que puede observarse que obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»12.

De igual manera, se advierte que se manifestó por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la necesidad y conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem, estaba en reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

En ese orden, el análisis de procedencia de las causales en la acción será de carácter taxativo y restringido a la finalidad para la cual fue creada. Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables. «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o Consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativo, Sala Diecinueve Especial de Decisión, Sentencia del 18 de agosto de 2021, Radicado N° 11001-03-15-000-2020-03549-00. 12 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Radicación: 11001-03-25-000-2019-00958-00 (6669-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]».

Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley. En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.

Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.

Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».

Radicación: 11001-03-25-000-2019-00958-00 (6669-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.».

Las reglas de unificación son precedente vinculante según los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio judicial y administrativa. Del régimen pensional de los servidores del DAS El Decreto 1047 del 7 de junio de 197813, en su artículo 1.º señaló que los empleados que se desempeñaran como dactiloscopistas en el DAS, por 20 años continuos o discontinuos y que hubieran aprobado el curso de formación impartido por el instituto de dicho ente, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación a cualquier edad.

Adicionalmente, el Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 198914 dispuso que los empleados del DAS serían beneficiarios de las prestaciones sociales previstas para las entidades públicas del orden nacional, en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984 y en las demás reglas que los adicionen o modifiquen15, así como en el artículo 1016 previó que los empleados del referido departamento se regirían por los cánones generales sobre pensión de jubilación, se gobernarían por lo previsto en el Decreto Ley 1047 de 197817.

Nótese que en atención a los parámetros de la Ley 4.ª de 1992, el Gobierno nacional profirió el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994, por medio del cual reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, que circunscribió a las siguientes: «[…] Artículo 2º. Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: 1.

En el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. (Resaltado fuera del texto) […]» Ahora bien, el Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 200318 derogó el Decreto 1835 de 1994 y definió una vez más cuáles actividades son consideradas de alto riesgo, sin 13 «Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad» 14 «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad» 15 «Artículo 1º Norma General.

Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.» 16 «Artículo 10.

Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.» 17 «Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.» 18 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.» Radicación: 11001-03-25-000-2019-00958-00 (6669-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 incluir al DAS.

Finalmente, la Ley 860 del 26 de diciembre de 200319 nuevamente se ocupó de regular la materia pensional para los servidores que desempeñan labores de alto riesgo y, entre otras cosas, incluyó a la prima de riesgo en el ingreso base de cotización20. La liquidación de pensiones de agentes del DAS cobijados por el régimen de transición En cuanto al ingreso base de liquidación para el personal beneficiario de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 30 de noviembre de 200021, consideró que los factores que debían aplicarse en su integridad eran los señalados en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, a excepción de la prima de riesgo, misma que pasó por diferentes modificaciones normativas22.

Así, el Consejo de Estado, en un primer criterio, se abstuvo de ordenar la inclusión de la prima de riesgo en atención a que el Decreto 2646 de 1994 y precisó que aquella no constituye factor salarial23, no obstante, más adelante consideró que debía acogerse el criterio de favorabilidad expuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010,24 según el cual es válido tener en cuenta todas aquellas sumas que el servidor percibía de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio, independientemente de su denominación25, en consideración a que el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 dispuso que el valor de la pensión debe ser equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie recibidos durante el último año de servicio, argumento que sustentó la inclusión de la prima de riesgo y otras prestaciones que no estaban previstas por el artículo18 del Decreto 1933 de 1989 en la pensión de los detectives del DAS.

Desde esta nueva óptica, la Sección Segunda en la sentencia del 1.° de agosto de 201326, consolidó su posición respecto al tema para acoger esta última postura. Además, enfatizó que cualquier interpretación contraria vulneraría las garantías consagradas por la Constitución Política de 1991, que actúan como pilares para asegurar el pleno desarrollo y la efectividad del derecho fundamental al trabajo, entre las que se incluyen la remuneración mínima, vital y móvil, así como los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.

Subrayó que, dado que la prima de riesgo se percibía de manera constante y mensual, constituía un elemento integral de la compensación directa que recibían los funcionarios del DAS. Por lo tanto, debería ser incorporada en el cálculo de los ingresos sujetos a cotización y en la liquidación de las pensiones. 19 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.». 20 Artículo 2.º, parágrafo 4. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 30 de noviembre de 2000.

Radicación 2004-2000. C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 22 Decretos 1137 del 2 de junio de 1994; 2646 del 29 de noviembre de 1994; 23 Entre otras se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de marzo de 2006, radicación: 250002325000200103086 01(4096-04), demandante: Norma Constanza Castro Quintero; sentencia del 4 de octubre de 2007, radicación: 25000232500020031688 01 (8439-2005), demandante: Nelson Tiberio Ortiz Zárate. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de noviembre de 2010, radicación 250002325000200500052 01(0568-2008), demandante: José Luis Martínez Arteaga. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1.° de agosto de 2013, radicación: 4400123310002008150 01(0070-2011);

C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación: 11001-03-25-000-2019-00958-00 (6669-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Sin embargo, mediante la sentencia SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia acerca de la liquidación de las pensiones reconocidas bajo las condiciones del régimen especial del extinto DAS.

En esta providencia, la Sala, al igual que en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201827, para armonizar su tesis sobre la forma de computar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones reconocidas; estableció las siguientes reglas: «1. Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 2.

Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011. 3.

Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia.» (Subrayado fuera del texto) Según lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros.

Caso concreto Con el propósito de proferir un pronunciamiento sobre el particular, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue la 27 Radicado: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013). Radicación: 11001-03-25-000-2019-00958-00 (6669-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 reliquidación de la pensión de jubilación del señor Guillermo González Torres con el ingreso base de liquidación señalado en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Atendiendo a las causales planteadas por la recurrente, la Sala se ocupará de determinar si, en efecto, el cargo alegado respecto del reconocimiento de la prestación periódica reliquidada con violación al debido proceso, se encuentra debidamente fundamentado, caso en el cual se procederá al análisis de fondo y en caso negativo, se procederá a analizar si la segunda causal invocada frente al reconocimiento excesivo de la pensión está llamada a prosperar y, por tanto, si resulta necesario ordenar la reducción de su monto según la solicitud efectuada en el recurso.

Al respecto, advierte la Sala que la entidad accionante únicamente sustenta la vulneración al debido proceso en la errónea interpretación que efectuó el juez de conocimiento en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la normativa28 y la jurisprudencia vigente29; situación que, a su juicio, genera un detrimento en los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en pensiones que la Nación debe administrar.

En ese sentido, de lo planteado por la entidad puede inferirse que no se soporta con suficiencia ni se traen en el recurso elementos sólidos que den cuenta de que el juzgador incurrió en una equivocación que conlleve la presunta afectación de las garantías al debido proceso. Tampoco se alega circunstancia alguna que involucre la trasgresión al derecho fundamental de defensa — el cual se encuentra atado con los principios de celeridad, transparencia e imparcialidad —en la decisión ni se pone en evidencia irregularidad alguna en las etapas procesales surtidas en el proceso objeto de discusión, por lo que, no están dados los presupuestos para el estudio de la acción de revisión bajo la causal a) de la Ley 797 de 2003.

Por tal motivo, no se continuará estudiando el reproche establecido en el escrito del recurso respecto de la causal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y se proseguirá a efectuar las consideraciones pertinentes sobre el cargo restante. Para el análisis de la causal invocada en el literal b) del mencionado artículo, corresponde al juez determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran en dentro del contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado.

Advierte la Sala que los argumentos enunciados en el recurso están referidos a exponer en qué consiste la afectación del patrimonio público, toda vez que la UGPP establece expresamente la diferencia monetaria y porcentual existente entre el monto sobre el cual fue reconocida la prestación periódica y aquel sobre el que debió haber sido liquidada y la proyección de pagos que se realizarían de más, según la orden judicial según la expectativa de vida del pensionado. 28 Artículos 1, 2, 6, 29, 48, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; la Ley 100 de 1993; el Decreto 1158 de 1994 y el Acto Legislativo 01 de 2005. 29 Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017 y T-039 de 2018, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017, emitidas por la Corte Constitucional y la sentencia de unificación de agosto 28 de 2018, emitida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Radicación: 11001-03-25-000-2019-00958-00 (6669-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Al respecto, señala la entidad recurrente que actualmente desembolsa a favor del señor Guillermo González Torres, una mesada pensional equivalente a $1.290.796 mte., valor que confrontado con la liquidación de la mesada que en derecho le correspondería, la cual ascendía a la suma de $1.193.278 mte., implica un incremento del 7.55% en la pensión ($597.517 mte. mensuales); situación que constituye un menoscabo de los recursos públicos de la seguridad social y que, con la proyección de pagos de acuerdo con la expectativa de vida del pensionado el valor presente actuarial equivaldría a $134.755.183.

Por tanto, la parte demandante puede cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión deprecada, pues indica y de manera sucinta la causal aludida, lo que habilita a esta Corporación a continuar con el estudio del asunto. De ahí que se examinará, si en el caso concreto, se configura la consecuencia procesal prevista en el precepto normativo mencionado, es decir, si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido y si el mismo se dio a causa de la indebida aplicación del precedente jurisprudencial.

El reproche de la UGPP radica en el periodo de liquidación y los factores sobre los cuales se ordenó efectuar el reconocimiento pensional, como quiera que, a su juicio, el Tribunal debió ceñirse al periodo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al cómputo de los factores que estuviesen enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se efectuaron aportes.

Del material probatorio obrante en el expediente puede inferirse que el señor González Torres nació el 6 de mayo de 195330 y laboró para el Ministerio de Relaciones Exteriores desde el 1 de octubre de 1976 y hasta el 31 de diciembre de 198331 y para el DAS desde el 15 de diciembre de 1993 y el 30 de diciembre de 2010 32, en los siguientes cargos: • A partir del 1 de enero de 1997 hasta el 30 de diciembre de 1997 como conductor, código 317. • A partir del 15 de diciembre de 199333 hasta el 30 de diciembre de 2010 como agente secreto, código 21234; último cargo que desempeño en la dependencia de la Seccional del Valle del Cauca con el cual se retiró del servicio según Resolución 0969 del 23 de julio de 200935.

Conforme a ello, para el 1.° de abril de 1994 tenía la edad de 40 años, lo que lo hacía beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aspecto que no fue objeto de discusión en este recurso. Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionado el 15 de junio de 2003, cuando cumplió la edad de 50 años. 30 Folio 68 vuelto, C1. 31 De acuerdo con la certificación emitida el 24 de abril de 2008 por el coordinador de nómina y prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Folio 70, C1. 32 Según el certificado expedido por el coordinador grupo administración de personal el 31 de agosto de 2009. Folio 100, C3. 33 Constancia emitida por la tesorera-pagadora del Archivo General de la Nación el 9 de abril de 2015. Folio 108, C1. 34 Según las certificaciones laborales expedidas por el coordinador de tesorería del DAS.

Folios 71 a 82, C1. 35 Folio 71, C1 Radicación: 11001-03-25-000-2019-00958-00 (6669-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Mediante Resolución UGM 008811 del 19 de septiembre de 201136, CAJANAL reconoció de conformidad con los Decretos 1933 de 1989 y 1835 de 1994, la pensión de vejez en favor del demandante, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio.

La liquidación se realizó con base en 1.245 semanas sobre un IBL de $876.435, calculado de acuerdo con el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó el señor Joya Álvarez entre el 1.° de enero de 2001 y el 30 de diciembre de 2010 — 10 años anteriores a la adquisición del estatus pensional —, al cual se le aplicó el 75% y los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994.

Según certificación emitida por el pagador de la seccional DAS del Valle del Cauca37, el señor Carlos Augusto Joya Álvarez devengó entre el 1.° de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2010, los conceptos de asignación básica, subsidio de alimentación, indemnización compensación vacaciones en dinero, prima de servicios, prima vacaciones38 y prima de riesgo, por lo que el fallador de primera instancia los incluyó en su totalidad, salvo el de prima de riesgo por no tener naturaleza salarial según lo normado en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 y encontrarse excluida del listado del artículo 18 del Decreto 1933 de 1989.

El ad quem con sustento en la sentencia del 4 de agosto de 2010 y 3 de febrero de 201139 —proferida por la Sección Segunda de esta colegiatura—, señaló que el régimen pensional aplicable al señor Joya Álvarez era el establecido en las Leyes 33 62 de 1985 y no el Decreto 1933 de 1989, al no contar con los 20 años que requiere para ser sujeto del supuesto de hecho de la norma —aspecto que por lo demás no es objeto de reparo en esta instancia— y, además, examinó lo referente a los factores salariales concluyendo que debían incluirse en la liquidación de su pensión de jubilación todos aquellos devengados en el último año de servicio, tales como asignación básica, subsidio de alimentación, prima de servicio y prima de navidad; excluyendo la prima de vacaciones en la medida que no consta que dicho emolumento haya sido devengado en el último año de servicio y la prima de riesgo toda vez que no constituía factor de salario para el a quo y pese a que fue objeto de apelación de la parte demandante al resultar fallido el recurso, se terminaría afectando la situación del apelante único.

Sobre lo anterior, se resalta que, si bien es cierto que a partir de la expedición de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fueron reconocidos como elementos de la transición, la edad, tiempo de servicios y monto y que a partir de allí emergió un conflicto entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sobre el IBL ante el cual se crearon dos líneas jurisprudenciales contrarias entre los dos órganos de cierre; también lo es, que el juez natural de la causa, en el ejercicio de su autonomía e independencia podía aplicar el derecho viviente de cualquiera, siempre y cuando argumentara las razones por las cuales se apartaba del precedente emitido por una de las dos instituciones antes mencionadas. 36 Folios 130 a 133, C1. 37 Folios 96 vuelto y 97, C1. 38 Sobre el particular se resalta que según la sentencia de segunda instancia dicho emolumento no podía considerarse dentro del cálculo para la reliquidación «por cuanto en el certificado de salarios tenido en cuenta [ ] no consta que dicho emolumento haya sido percibido en el último año de servicios por el actor».

De ahí que, en tanto este asunto no fue objeto del recurso que hoy se analiza no hay lugar a efectuar consideración alguna al respecto. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 3 de febrero de 2011, con radicado: 25000-23-25-000-2007-01044-01 (0670-10). Radicación: 11001-03-25-000-2019-00958-00 (6669-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Es de anotar que, para el momento en el que se produjo la decisión que se revisa, estaba vigente la tesis asumida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, dentro de la cual se determinó que el IBL de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sería el previsto por las leyes anteriores, con inclusión de todas aquellas sumas que el servidor percibía de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio, independientemente, de su denominación. Nótese que, dicha decisión resultó fundamental para el ejercicio de la autonomía e independencia judicial en el análisis y resolución de los casos, puesto que las mencionadas interpretaciones fueron aplicadas por las distintas autoridades judiciales del orden nacional, tal y como sucedió con la sentencia objeto de revisión, la cual se apegó a este precedente vertical y siguiendo esa directriz, dispuso que en la mesada del pensionado se incluyeran todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicio.

Se advierte que, de forma posterior, la sentencia de unificación del 28 de julio de 2022 se alineó con los criterios de la sentencia del 28 de agosto de 2018 y la postura adoptada por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013. Al referirse al régimen especial de los servidores del DAS, dispuso: «[…] en cuanto a los factores salariales, […] que, por regla general, solo son computables los regulados en el Decreto 1158 de 1994 adicionado por la prima de riesgo en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la Ley 860 de 2003».

En dicha providencia, además, señaló: «[…] Tampoco puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en los regímenes de transición de los servidores del DAS, con fundamento en tesis anteriores que sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cuales replanteó la Sala Plena, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer recurso extraordinario de revisión contra sentencia ejecutoriada que haya reconocido u ordenado la reliquidación de la pensión con fundamento en jurisprudencia diferente a la ratio decidendi aquí expuesta, prevalecerá el carácter de cosa juzgada, sin perjuicio de lo previsto en las causales de revisión reguladas en el artículo 250 del CPACA. […]» Entonces, dicha providencia delimitó sus efectos a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables.

Para esta Sala, si bien la reliquidación de la prestación ordenada en el proceso ordinario excedió la cuantía, en razón a que aumentó considerablemente el valor reconocido en la prestación al incluir la totalidad de los factores salariales devengados por el señor Carlos Augusto Joya Álvarez, tal situación no constituye por si sola la configuración de la causal alegada pues obedeció al criterio jurisprudencial vigente a la fecha en que se expidió el fallo, como pasará a explicarse.

Como ya quedara expuesto, la sentencia objeto de revisión fue proferida el 22 de septiembre de 2014 y quedó ejecutoriada el 28 de noviembre de 201440; es decir, en vigencia de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y mucho antes de que se profirieran las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y 28 de julio de 40 Según constancia secretarial obrante a folio 413, archivo digital «11001333100920120004600_T1».

Radicación: 11001-03-25-000-2019-00958-00 (6669-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 2022. En tal virtud, las reglas de éstas últimas no se pueden aplicar a una situación que hizo tránsito a cosa juzgada. La UGPP argumenta desconocimiento del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU-230 de 201541, en el sentido de establecer que el IBL debió haber sido tomado como aspecto ajeno a la transición y que sólo podrían tomarse como factores de liquidación aquellos ingresos causados por el beneficiario, con carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas.

La Sala observa que la entidad recurrente, en ningún momento, expuso de manera puntual las irregularidades que en el proceso llevaron a reconocer los factores o su inclusión de manera no legal. Si en gracia de discusión, la entidad hubiese precisado lo anterior, este cargo por sí mismo resultaría insuficiente, pues no puede perderse de vista que la jurisprudencia vigente que fue aplicada por el fallador le permitía reconocer los factores discutidos para la liquidación de la pensión. Por lo mencionado, contrario a lo que alega la parte accionante, el juez de conocimiento aplicó el criterio jurisprudencial adecuado desarrollado por el Consejo de Estado, máximo órgano de lo contencioso administrativo, tras de considerar la obligatoriedad del precedente vertical y la sujeción al superior funcional, indicó que tuvo en consideración que los preceptos allí contenidos se acompasaban en mayor medida a los a los principios de intangibilidad de la remuneración y favorabilidad en materia de derechos laborales; motivo por el cual no se advierte una actuación caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada.

En suma, esta Subsección estima que la tipificación de la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 no puede condicionarse únicamente al hecho objetivo de que se haya otorgado una suma periódica superior a la legalmente establecida y que esta haya resultado de una disyuntiva hermenéutica, sino que, la razón para reconocer el incremento debe ser fruto de una infracción evidente y contraria al ordenamiento jurídico; circunstancia que, se itera, no se avizora en el caso concreto pues, la reliquidación ordenada fue reconocida con sustento en la interpretación y se alineó con el criterio jurisprudencial vigente para la época en la que se profirió la decisión. En consecuencia, no quedó demostrada la trasgresión de las normas legales y constitucionales alegadas por la UGPP y, por tal motivo se declarará infundada la acción. De la condena en costas    Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2081 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, 41 Además de aquellas que fueron enunciadas en el acápite “Acción especial de revisión”. Radicación: 11001-03-25-000-2019-00958-00 (6669-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptó la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. En el presente caso, se observa que la acción especial de revisión no carece de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, en el escrito contentivo del recurso la UGPP expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.

En consecuencia, no se impondrá condena en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 respecto de la sentencia del 22 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que confirmó modificó la providencia del Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá D.C. del 10 de mayo de 2013, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente