23001233300020180045201 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001-23-33-000-2018-00452-01 (3510-2023) Demandante: Elda Rosa Lozano Andrade Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Temas: Reconocimiento de pensión gracia. Tiempos de servicio docente en plazas del orden nacional en Institutos Nacionales de Educación Media Diversificada (INEM).

Aplicación de sentencias de unificación del 21 de junio de 2018 y del 11 de agosto de 2022. CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintiocho (28) de octubre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora ELDA ROSA LOZANO ANDRADE instauró demanda en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de las Resoluciones: (i) RDP 044381 del 27 de noviembre de 2017, y (ii) RDP 006662 del 20 de febrero de 2018, por medio de las cuales se negó el reconocimiento y pago la pensión gracia a favor de la demandante, y se confirmó tal decisión respectivamente.

Que a título de restablecimiento del derecho 1 Ver archivo en PDF obrante en el expediente digital que reposa en el índice 2 de la plataforma SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 23001-23-33-000-2018-00452-01 (3510-2023) se condene a la UGPP a reconocer, liquidar y pagar la mencionada prestación conforme a las previsiones de la Ley 114 de 1913, así como el retroactivo de las mesadas adeudadas por dicho concepto con sus correspondientes reajustes anuales.

Que se dé cumplimiento a la sentencia conforme a las previsiones de los artículos 187, 192, 194 y 195 del CPACA, y se condene en costas a la parte accionada. HECHOS2 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: Que la demandante nació el 16 de diciembre de 1950. Que durante su vida laboral fue nombrada inicialmente como docente del departamento de Córdoba del 28 de octubre de 1974 al 13 de febrero de 1975.

Luego, desde el 8 de marzo de 1978 hasta el 23 de enero de 1980, aquella detentó una vinculación como educadora del departamento del Magdalena, y finalmente, se ha desempeñó como maestra oficial en el INEM Lorenzo María Lleras del municipio de Montería, cargo para el cual fue designada desde el 1º de diciembre de 1979, y al menos, hasta la fecha de radicación de la demanda cuando se indica que seguía activa (27 de septiembre de 2018).

Que el 22 de mayo de 2017, la señora Lozano Andrade radicó ante la UGPP una solicitud tendiente a obtener el reconocimiento de la pensión gracia por haber laborado durante más de 20 años al servicio del magisterio. Que la entidad demandada negó lo reclamado a través de la Resolución RDP 044381 del 27 de noviembre de 2017, por lo que la referida educadora interpuso recurso de reposición que fue resuelto a través de la Resolución RDP 006662 del 20 de febrero de 2018, en el sentido de confirmar la decisión inicial.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 13 de diciembre de 20183 y notificada a la UGPP4, quien presentó memorial de contestación5 en el cual manifestó que, de los antecedentes administrativos de la actora no se desprende de manera clara que haya prestado sus servicios exclusivamente como docente territorial o nacionalizada, más aún por cuanto como lo establece la Ley 91 de 1989, a partir de 1990, todos los educadores que se vincularan con el Estado serían del nivel nacional.

Que la carencia probatoria antes descrita y la consecuente inobservancia al requisito alegado, incide en el presupuesto del tiempo de servicio, pues al existir 2 Idem. 3 Idem. 4 Idem. 5 Idem. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 23001-23-33-000-2018-00452-01 (3510-2023) dudas respecto al tipo de vinculación al servicio docente durante los años 1979 a 2015, no será posible computar ese tiempo para efectos de reconocer el derecho.

Propuso las excepciones que denominó: (i) inexistencia de la obligación por indebida acreditación del tipo de vinculación al servicio docente – falta de certeza respecto a la vinculación como docente territorial o nacionalizado, (ii) inexistencia de la obligación por el incumplimiento de los requisitos de ley para hacerse acreedor a una pensión gracia, (iii) buena fe, y (iv) prescripción trienal.

En la audiencia inicial6 se definió que las excepciones propuestas eran de mérito y por lo tanto serían resueltas en la sentencia. Se fijó el litigio estableciéndose el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría la decisión, se señaló que no existía ánimo conciliatorio y se efectuó el decreto de pruebas conforme al artículo 180 numeral 10 de la Ley 1437 de 2011.

Mediante auto del 12 de septiembre de 2022,7 se dio por terminada la etapa probatoria y conforme al artículo 181 del CPACA, se prescindió de la realización de la audiencia inicial con el fin de correr traslado para alegar de conclusión en orden de dictar sentencia escrita con posterioridad. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN8 El Tribunal Administrativo de Córdoba dictó sentencia escrita el 28 de octubre de 2022, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda.

Para ello se refirió al régimen especial de la pensión gracia de los docentes oficiales dispuesto por las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, para posteriormente analizar la aplicación de los requisitos previstos en estas normas en el caso específico de la accionante. Sobre el caso particular, aseguró que la actora cumple con los requisitos de edad y buena conducta en el desempeño de sus funciones como docente.

Sin embargo, se adujo que la señora Lozano Andrade no acreditó la vinculación de carácter territorial o nacionalizada durante 20 años de servicios, pues si bien tuvo vinculaciones de tipo nacionalizado con el departamento de Córdoba y el departamento del Magdalena, ello por un tiempo total de 2 años, 2 meses y 25 días, este lapso resulta insuficiente de cara a la exigencia de la ley para el reconocimiento de la pensión gracia. Que a pesar de que se demostró que la actora laboró como docente en el municipio de Montería por un tiempo superior a 30 años, no es posible tener en cuenta dicho periodo para efectos del reconocimiento de la prerrogativa solicitada, pues, como 6 Idem. 7 Idem. 8 Idem.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 23001-23-33-000-2018-00452-01 (3510-2023) bien se certificó por la Secretaría de Educación de la mencionada entidad territorial, la aludida vinculación fue de carácter nacional, lo que hace que aquel lapso sea incompatible con la naturaleza propia de pensión gracia. Que la parte activa plantea una interpretación según la cual, debe tenerse en cuenta el período laborado desde el 14 de octubre de 1997 cuando se firmó el acta de entrega del personal docente, directivo docente y administrativos por parte del Ministerio de Educación al departamento de Córdoba, pues por esa razón la actora dejó de ser docente nacional para pasar a docente territorial.

Que sobre este punto debe precisarse que dicho argumento no tiene prosperidad, en la medida en que, aun en el entendido de que con la Resolución 3076 del 12 de agosto de 1997 se otorgó la certificación a dicha autoridad territorial por el cumplimiento de requisitos de la Ley 60 de 1993 (art.14), y en razón de lo anterior se firmó el acta de entrega el 14 de octubre de 1997, ello no implica que el tipo de vinculación de la accionante mutara de nacional a territorial, pues, no puede desconocerse que cuando fue nombrada bajo la primera modalidad, aquella percibía una remuneración en condiciones distintas a los maestros nacionalizados.

EL RECURSO DE APELACIÓN9 La parte demandante en su escrito de apelación solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia por considerar que, luego de surtirse el proceso de descentralización en virtud de la Ley 60 de 1993, es claro que los docentes adoptarían el carácter de municipales como lo indica el artículo 2.° de dicha norma, departamentales como lo indica el artículo 3.°, o distritales según el artículo 4.°; ello dependiendo de la entidad territorial en la que se encontraba laborando y la que asumió su nominación. Que dicho proceso de descentralización fue refrendado por la Ley 715 de 2001, en la cual, una vez más, quedó planteado que los antiguos docentes tanto territoriales, nacionalizados y nacionales, entrarían a formar parte de las plantas de cargos de los departamentos, distritos y municipios certificados, razón por la cual los tiempos servidos después de las referidas normas, sí son computables para efectos de pensión gracia, dado que ya no se trataría de períodos nacionales, independientemente de la autoridad que haya expedido el acto administrativo de vinculación. Que el hecho de sostener, como se hace en la sentencia apelada, que a pesar del referido proceso no se genera ninguna modificación en la tipología de los docentes, puntualmente de nacional a territorial, sería tanto como desconocer el principio de primacía de la realidad sobre las formas contenido en el artículo 53 constitucional. 9 Idem.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 23001-23-33-000-2018-00452-01 (3510-2023) Que, en tal sentido, preservar la condición de nacional a un educador, únicamente porque el acto administrativo de nombramiento fue expedido por una autoridad del mismo orden, o porque esa era la naturaleza de su relación inicial, constituye una interpretación desfavorable que va en contra de los intereses del empleado, lo cual no está permitido en el ordenamiento jurídico.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada presentó alegaciones finales con las que ratificó los argumentos expuestos en la contestación.10 La parte demandante guardó silencio. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO11 El agente del Ministerio Público rindió concepto en el presente caso, para lo cual solicitó que se confirme el fallo apelado al asegurar que, al estar plenamente demostrado que el tipo de vinculación ostentado por la docente durante su trayecto laboral obedece mayormente al orden nacional, resulta necesario aplicar la regla legal establecida para el personal docente nacional, esto es, que dicha clase de educadores no tienen derecho al reconocimiento de esta prerrogativa.

Que por lo tanto, el tiempo laborado bajo esa condición no se puede tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, pues cabe recordar que para la prueba de calidad de docente territorial o nacionalizado, se requiere copia de los actos administrativos donde conste este vínculo, en los que se debe establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar hace parte de aquellas que el legislador ha previsto expresamente como territoriales, lo cual no ocurrió en este caso concreto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema que debe resolver la Subsección es el de determinar si la actora cumplió con la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia, especialmente el relativo a mantener una vinculación con carácter de territorial o nacionalizado durante todo el tiempo de servicio. Marco normativo y jurisprudencial En primer lugar, debe destacarse que la pensión gracia ostenta esa denominación, habida cuenta de que es un beneficio prestacional que no requiere efectuar cotizaciones de ninguna clase, sino, entre otros requisitos, esencialmente demostrar la acumulación de un tiempo de servicio al Estado, tal como se determinó en la Ley 114 de 1913, que en su artículo 1.° señaló: 10 Ver índices 9 de la plataforma SAMAI. 11 Ver índice 10 de la plataforma SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 23001-23-33-000-2018-00452-01 (3510-2023) «Los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley […]» Por su parte, el artículo 3.° de la norma en cita estableció que, «Los veinte años de servicio podrán contarse computando servicios en diversas épocas y se tendrán en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la ley que la creó», mientras que el artículo 4º consagró que, para gozar de la gracia de la pensión, se torna indispensable que el reclamante demuestre el cumplimiento de los siguientes postulados. «[…] Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1.

Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1931). 3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento. 4.

Que observe buena conducta. 5. (Derogado artículo 8 Ley 45 de 1931). 6. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.» Con base en lo anterior, es claro que un maestro de primaria podía recibir de manera simultánea una pensión de carácter departamental y una nacional, pero en ningún caso dos pensiones de este último orden.

Posteriormente, la pensión gracia se extendió a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de la instrucción pública en virtud del artículo 6.° de la Ley 116 de 1928, pero solo aquellos que laboraran en colegios departamentales o municipales, planteamiento que se deriva de la prohibición «[…] de recibir dos pensiones nacionales y que conserva su vigencia, pues la ley 116 citada, en su artículo 6° señaló que el beneficio se concretaría […] En los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que esta complementan […].

Lo que supone el cumplimiento de los requisitos consagrados en el numeral cuarto de esta Ley»12. Con la expedición de la Ley 37 de 1933 se extendió el alcance de este derecho a los maestros de establecimiento de enseñanza secundaria, pero no se efectuaron modificaciones o adiciones a los requisitos previamente consagrados para el efecto.

De otro lado, la Ley 24 de 1947 consagró que: «Cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año». De hecho, la Ley 4ª de 1966, en su artículo 4º, modificó la Ley 24 de 1947, indicando que «la pensión de gracia se liquidará con base en el 75% del promedio mensual obteniendo en el último año de servicio». 12 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección- A, Sentencia de 11 de octubre de 2007, C. P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expediente 0417-07.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 23001-23-33-000-2018-00452-01 (3510-2023) Ahora bien, sobre la prerrogativa bajo estudio también resulta necesario precisar como marco normativo aplicable al caso, que mediante la Ley 43 de 1975 se desarrolló en Colombia el proceso de nacionalización de la educación, comprendido desde el 1.º de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980.

Bajo tal contexto fue expedida con posterioridad la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que a través del artículo 15 se reiteró el derecho a la pensión gracia para los docentes oficiales en los siguientes términos: «ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (..) 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.» Sobre el punto, la jurisprudencia de esta corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que en virtud de sus condiciones, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, excluyendo a los docentes nacionales de su reconocimiento.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 199713 señaló que: «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. […].» (Negrilla fuera de texto). 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997, actor: Wilberto Therán Mogollón. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 23001-23-33-000-2018-00452-01 (3510-2023) De hecho, en punto a la naturaleza de la vinculación del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 201814 planteó una serie de lineamientos interpretativos de obligatoria observancia en materia de reconocimiento de la pensión gracia, de los cuales, respecto al interrogante de si los docentes ostentan la condición de educadores nacionales solo por el hecho de que los recursos para el pago de sus acreencias laborales provengan del presupuesto general de la Nación, se arribó a las siguientes conclusiones: «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados12, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal13; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 23001-23-33-000-2018-00452-01 (3510-2023) respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.

Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» (Resaltado del texto original) En atención a lo descrito hasta este punto, se advierte que el carácter territorial o nacionalizado de una plaza educativa es lo verdaderamente importante para el reconocimiento de la pensión gracia, al margen del origen de los recursos que financian el pago de los salarios y prestaciones de los educadores.

Incluso, también resulta evidente que para efectos de determinar si un docente es nacional, territorial o nacionalizado, debe verificarse en primer lugar la naturaleza de la plaza a ocupar, lo cual se puede advertir observando quién y bajo qué competencia se expide el acto administrativo de nombramiento, valga decir, si se da por parte de los alcaldes o gobernadores directamente en calidad de empleadores, con independencia de los recursos que se utilicen para su financiación, o si lo propio ocurre en virtud de una autorización legal mediante la cual dichas autoridades administran al personal de educadores en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional conforme a los artículos 9 y 10 de la Ley 29 de 1989.

Finalmente, debe recalcarse que en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE- S2-2022 del 11 de agosto de 202215 la Sección Segunda también fijó como regla jurisprudencial sobre la interpretación que debe darse al artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que «Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».

Se precisa además que las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial. 15 Proceso identificado con radicación 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017), de Hirma Nubia Jiménez Lozano contra la UGPP.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 23001-23-33-000-2018-00452-01 (3510-2023) En tal sentido, conforme a la normativa y la línea jurisprudencial expuesta, se concluye que para consolidar el derecho a la pensión gracia, el docente oficial debe cumplir con los siguientes requisitos: i) Que acredite 50 años de edad. ii) Que laboró como maestro oficial durante 20 años en establecimientos educativos oficiales de orden exclusivamente territorial, es decir, distritales, departamentales o municipales, esto en primaria o en secundaria, bien sea como normalista, inspector de instrucción pública, o incluso en calidad de educador nacionalizado, con posibilidad de adicionar períodos en uno u otro cargo, pero de ninguna manera acumulando o relacionando tiempos de servicio a la Nación, los cuales, en todo caso, no son aquellos en los que hubiese existido financiación de las acreencias laborales a través del Sistema General de Participaciones, sino en los que se advierta que el nombramiento fue efectuado directamente por el Ministerio de Educación Nacional, o por el un alcalde o gobernador pero en representación del Gobierno Nacional. iii) Que haya ostentado alguna vinculación bajo las anteriores calidades con anterioridad al 31 de diciembre de 1980. iv) Que haya demostrado buena conducta en su labor, desempeñada con honradez y consagración. Resolución del caso concreto Con el fin de definir litigios como el presente, resulta necesario verificar el cumplimiento de las exigencias previstas en la normativa aplicable para consolidar el derecho a la pensión gracia. Pues bien, frente al primer requisito enunciado anteriormente relacionado con la edad, se observa que la señora Elda Rosa Lozano Andrade nació el 16 de diciembre de 1950,16 de modo que cumplió los 50 años el 16 de diciembre de 2000.

Respecto al segundo requisito atinente a la acumulación de 20 años de servicio de la reclamante como docente territorial o nacionalizada, (el cual es centro de debate en esta instancia), se realiza el siguiente estudio sobre los tiempos de labor acreditados en la presente causa judicial. No obstante, se comenzará especialmente con el período en el que se discute por parte de la entidad demandada que la vinculación de la reclamante fue nacional, mientras que esta última asegura que fue territorial por haber mutado la naturaleza 16 Según copias de la cédula de ciudadanía y del Registro Civil de Nacimiento obrantes en el expediente digital que reposa en el índice 2 de la plataforma SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 23001-23-33-000-2018-00452-01 (3510-2023) de la relación legal y reglamentaria con motivo del proceso de descentralización de la educación previsto en la Ley 60 de 1993. Lo anterior por cuanto dicho interregno es el de mayor duración y por lo tanto el más relevante en este punto, pues la determinación de su naturaleza como nacional sería suficiente para poder tener por no cumplido este requisito y por lo tanto convalidar la negativa de las pretensiones. • Del 1.º de diciembre de 1979 al 17 de diciembre de 2015 Al respecto, según el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral expedido el 17 de marzo de 2020 por la Secretaría de Educación Municipal de Montería,17 la demandante tuvo una vinculación directa y permanente como docente oficial para prestar su servicio en la Institución Educativa INEM Lorenzo María Lleras de dicha entidad territorial, ello durante lapso bajo estudio.

En dicha prueba se precisa que el tipo de relación legal sostenida durante aquel interregno fue del orden nacional. Sobre el punto, es del caso precisar que si bien no se encuentran en el proceso las copias del acto administrativo de nombramiento de la demandante como maestra oficial a lo largo del mencionado período (Resolución 19441 del 31 de octubre de 1979), lo cierto es que la naturaleza de dicha relación legal y reglamentaria sí es posible extraerla y determinarla como nacional en el presente caso, ello a partir de otros medios probatorios como certificaciones, constancias y su respectiva valoración bajo elementos propios de la sana crítica, pues tal posibilidad incluso fue contemplada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018 cuando se señaló lo siguiente. «[…] vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. […]» En tal sentido, según el Oficio OPS-OF-227-2020 del 18 de marzo de 2020 suscrito por el secretario de educación municipal de Montería,18 así como del Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral generado el 30 de septiembre de 2022 por la Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta,19 es posible inferir con claridad que la plaza ocupada por la señora Lozano Andrade en la Institución Educativa INEM Lorenzo María Lleras del municipio de Montería, ello desde el 1º de diciembre de 1979 hasta el 17 de diciembre de 2015 (36 años y 16 días), fue 17 Expediente digital obrante en el índice 2 de la plataforma SAMAI. 18 Ver expediente digital en el índice 2 de la plataforma SAMAI. 19 Idem.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 23001-23-33-000-2018-00452-01 (3510-2023) del orden nacional, pues así se indicó en los referidos certificados y además así se deduce de la naturaleza jurídica del plantel educativo en el que desarrolló la actividad educativa.

Sobre el punto se destacan las siguientes imágenes: Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 23001-23-33-000-2018-00452-01 (3510-2023) De hecho, al margen de que en esta última certificación se indique que la accionante tenía un nombramiento inicial con el distrito de Santa Marta desde el 13 de febrero de 1976, y que lo que tuvo en 1979 fue un traslado al municipio de Montería, lo cierto es que la parte demandante en su relato fáctico siempre aduce que se trató de un nuevo nombramiento con esta última entidad, tanto así que de esa misma forma lo reconoce la parte demandada en el acto censurado (Resolución RDP 044381 del 27 de noviembre de 2017)20, esto es, como un vínculo independiente, pero del orden nacional, lo cual es ratificado por el mencionado municipio según el oficio precitado.

En todo caso, así se tratara de un traslado ocurrido desde el 1º de diciembre de 1979, en nada cambiaría la naturaleza de la relación legal y reglamentaria que la apelante detentaba originalmente, incluso con el distrito de Santa Marta, toda vez que de las referidas pruebas se extrae que la plaza desempeñada por esta, estaba prevista en la planta de personal de una Institución Nacional de Educación Media (INEM), situación que permite asegurar que se trataba de una vinculación derivada del propio Ministerio de Educación, es decir, financiada directamente con recursos de la Nación, tal como se aseguró en el medio de convicción aludido previamente.

Ahora, las conclusiones anteriores se convalidan por el hecho de que, en asuntos como el particular donde se advierte la vinculación de la docente para prestar su servicio en un «INEM», es posible extraer que dicha relación legal y reglamentaria es del orden nacional, pues la plaza ocupada sería de la misma condición si se tiene en cuenta que, en su momento, a través de Decreto 1962 de 196921, se creó el programa de educación media diversificada, con el fin de, «[…] atender a la mayor demanda de educación media y a la necesidad de mejorar su calidad en consonancia con las modernas tendencias educativas y a las necesidades del país […]», el cual se desarrollaría en «[…] los institutos nacionales de educación media diversificada (INEN) (sic) y en los demás establecimientos que el Ministerio de Educación autorice […]».22 Ahora, precisamente conforme al artículo 12 de la norma en cita, se observa que la dirección administrativa de los referidos planteles educativos fue delegada en el gerente del Instituto Colombiano de Construcciones Escolares (ICCE), entidad creada por el Decreto 2394 de 196823 como un «[…] establecimiento público, esto es, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, […] adscrito al Ministerio de Educación Nacional […]», la cual estaría encargada de gestionar los recursos para el funcionamiento del programa, que a su vez serían trasferidos directamente por el Ministerio de Educación, precisamente por tratarse de centros de educación con plantas de personal docente del orden nacional. 20 Idem. 21 «Por el cual se establece la enseñanza media diversificada en el país». 22 Sobre la naturaleza jurídica del INEM, el Consejo de Estado se pronunció en sentencia del 11 de noviembre de 2021, radicado: 63001-23-33-000-2019-00037-01(1311-20). 23«Por el cual se crea el instituto colombiano de construcciones escolar, que sustituye a la oficina administrativa para programas educativos conjuntos (OAPEC)».

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 23001-23-33-000-2018-00452-01 (3510-2023) En tal sentido, a partir del material probatorio recaudado, para la Subsección no existe duda de que la relación legal y reglamentaria de la accionante en calidad de docente oficial durante el período comprendido entre el 1.º de diciembre de 1979 y el 17 de diciembre de 2015, se concretó en el nivel nacional, pues su nombramiento se realizó directamente por parte del Ministerio de Educación en plazas e instituciones del mismo orden, lo cual se ajusta a la definición prevista en el artículo 1.° de la Ley 91 de 198924 para el concepto de educador nacional.

Ahora bien, la parte activa sostuvo que a pesar de que su nombramiento hubiese sido realizado por el Gobierno Central, lo cierto es que la plaza que ocupó era del orden territorial en la medida en que sus nombramientos tuvieron lugar en desarrollo del proceso de descentralización de la educación, ello al punto de que la naturaleza de su vínculo habría cambiado igualmente al mismo nivel.

No obstante, si bien es cierto que aquel proceso en Colombia conllevó el traslado del personal docente a las entidades territoriales certificadas en educación, y que por lo tanto la administración del servicio y de dichos empleados terminó radicada en las referidas autoridades, no lo es menos que tales condiciones no generaron un cambio en la naturaleza de la vinculación inicial de los educadores que habían sido nombrados con anterioridad a dicho proceso, particularmente para aquellos que continuaron su relación legal y reglamentaria sin interrupción o para quienes con nuevos vínculos, fueron nombrados por el Ministerio de Educación en sus propias plazas de sus instituciones educativas como es el caso de la actora.

Sobre el punto debe tenerse en cuenta que el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993 consagró lo siguiente: «[…] El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otras clases de remuneraciones. […]».

De igual forma, en los artículos 34 y 38 de la Ley 715 de 2001 se dispuso que, «los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos, que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad.» En tal sentido, es claro que el fenómeno de la descentralización de la educación oficial no es un fundamento válido para afirmar que los docentes que desde el principio eran nacionales y continuaron en ejercicio de su cargo, o que fueron nombrados nuevamente por el Gobierno Nacional en sus plantas de personal 24 […]

ARTÍCULO 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. […] Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 23001-23-33-000-2018-00452-01 (3510-2023) administradas por autorización legal por las entidades territoriales, pueden modificar la naturaleza de su primera y única vinculación con desconocimiento de las características y condiciones jurídicas que se configuraron para ellos desde el mismo instante en que fueron nombrados por una autoridad en ejercicio de su facultad nominadora como lo es, por ejemplo, el Ministerio de Educación Nacional.25 En todo caso, lo cierto es que, en lo que respecta a la situación jurídica de la reclamante, es evidente que, durante el período bajo estudio, lo que ocurrió fue un nombramiento directo por parte de la aludida cartera gubernamental, mas no una incorporación derivada del proceso de descentralización de la educación, pues no pasó a hacer parte de la planta de personal del municipio de Montería, sino que desde el 1º de diciembre de 1979 había sido vinculada como docente de la Nación, y por lo tanto, tal condición perduró hasta la terminación de dicha relación, incluso si eventualmente esta hubiese sido incorporada, pues también habría conservado la referida naturaleza de su vínculo.

Aun así, debe precisarse que como se planteó en la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018, el origen de los recursos destinados a financiar las acreencias laborales de los maestros oficiales no es criterio suficiente ni indispensable para determinar la calidad del vínculo laboral de aquellos, pues para el efecto lo que resulta necesario es identificar cómo fue el nombramiento del educador en lo que respecta a la entidad que lo haya designado como tal, así como la plaza materialmente ocupada por este.

En tal sentido, tampoco sería adecuado afirmar que el vínculo estatal de la recurrente era territorial, en la medida en que, no solo se encuentra probado a través de certificación laboral que los recursos con los que se financió la plaza ocupada por la apelante fueron propios de la Nación por tratarse de un cargo previsto en su propia planta de personal, sino que, lo cierto y más importante en este caso es que, la accionante fue nombrada por la referida autoridad.

Por lo tanto, al evidenciar que la vinculación más larga y relevante de la actora, (sostenida desde el 1.º de diciembre de 1979 hasta el 17 de diciembre de 2015), no resulta computable para adquirir una pensión gracia, se concluye que tampoco satisfizo el requisito de acreditar mínimo 20 años de servicio como docente territorial o nacionalizada, de manera que este solo hecho le impide adquirir el derecho solicitado.

Ahora, si bien es cierto la recurrente también detentó dos nombramientos como maestra oficial entre el 9 de octubre de 1974 y el 11 de febrero de 1975, y del 8 25 Como respaldo de este postulado pueden consultarse las sentencias proferidas por la Sección Segunda, Subsección B del 5 de agosto de 2010, radicación 2079-2009, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; del 29 de marzo de 2012, radicación 1146-2010 C.P. Gerardo Arenas Monsalve y del 16 de junio de 2015, radicación 68001233100020040276201.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 23001-23-33-000-2018-00452-01 (3510-2023) de marzo de 1978 al 31 de enero de 1980, estos períodos no serán objeto de análisis respecto de la procedencia de su inclusión a fin de colmar la presente exigencia normativa, por cuanto tales relaciones legales y reglamentarias, así hubiesen sido de naturaleza nacionalizada o territorial, solo equivalen en tiempo a 2 años, 2 meses y 25 días, los cuales resultan insuficientes para efectos del reconocimiento de la prerrogativa bajo estudio.

Bajo tal contexto, en el entendido de que la reclamante no cumplió este requisito que es esencial para adquirir el beneficio pretendido, resulta inane verificar los demás preceptos señalados previamente, pues ante este primer análisis se corrobora la necesidad de negar el reconocimiento de la prestación reclamada, de manera que se confirmará la providencia apelada.

Condena en costas de segunda instancia Sobre la imposición de dicha carga, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 del CPACA, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, la Sala observa que los argumentos del recurso de apelación presentados por la parte activa, no presentan una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambos extremos del litigio manifestaron planteamientos razonables para la defensa jurídica de sus intereses.

En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Radicado: 23001-23-33-000-2018-00452-01 (3510-2023) F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante según lo manifestado en la parte considerativa de la sentencia.

TERCERO: RECONOCER personería adjetiva al abogado Omar Andrés Viteri Duarte portador de la tarjeta profesional 111.852 del Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de apoderado general de la UGPP conforme al poder conferido mediante escritura pública visible en el índice 9 de la plataforma SAMAI.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente