CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05568-01 (44632) Actor: ELCY DAMARIS CASTAÑO GIRALDO Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: MUERTE DE PERSONA POR PARTE DE MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL / RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR RIESGO EXCEPCIONAL - se probó que la muerte de la persona se produjo por arma de dotación oficial, durante un operativo militar, pero no se probó que aquel hubiera participado en la confrontación armada / MUERTE DE CAMPESINO - no se probó que el señor Morales Arias perteneciera a algún grupo armado ilegal; por el contrario, se acreditó que se trataba de un campesino dedicado a las labores de recolección de café en una finca de su propiedad.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de abril de 2012, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El 16 de mayo de 2003, en la vereda Santa Marta, ubicada entre los municipios de Sonsón y Argelia, Antioquia, el señor Deiver Erned Morales Arias y tres personas más fueron reportadas como dadas de baja por integrantes del Batallón de Infantería No. 11 “Cacique Nutibara”.

En el informe oficial se indicó que se trataba de guerrilleros dados de baja en combate; sin embargo, los familiares del señor Morales Arias sostuvieron que nunca perteneció a un grupo insurgente, sino que era un campesino que siempre había vivido en la región, y que su muerte sucedió 2 Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05568-01 (44632) Actor: Elcy Damaris Castaño Giraldo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa porque los miembros del Ejército Nacional accionaron sus armas de forma indiscriminada en contra de civiles ajenos al conflicto armado.

II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 16 de mayo de 2005 (fls. 9 a 20 c. 1), los señores Elcy Damaris Castaño Giraldo, quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor de edad Mayerly Morales Castaño, Luz María Arias Arias, Wbarley Morales Arias, María Zoraida Morales Arias, Juver de Jesús Morales Arias y Diomar Morales Arias, por conducto de apoderado judicial (fls. 1 a 2 c. 1), interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación -Ministerio de Defensa -Ejército Nacional, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por la muerte del señor Deiver Erned Morales Arias, en hechos ocurridos el 16 de mayo de 2003, en la vereda Santa Marta, jurisdicción del municipio de Sonsón, Antioquia.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se reconocieran las siguientes indemnizaciones: 1. Por concepto de perjuicios morales Se solicitó una suma equivalente a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de los demandantes, por el dolor, la congoja y la tristeza que sufrieron como consecuencia de la muerte del señor Deiver Erned Morales Arias. 2.- Por concepto de perjuicios materiales Se pidió en la demanda a favor de la señora Elcy Damaris Castaño Giraldo y de su hija Mayerly Morales Castaño “las rentas de trabajo que dejaron de percibir y que recibían de su cónyuge y padre muerto Deiver Erned Morales Arias, calculadas sobre la base de $330.000, salario mensual vigente, cifras que deberán pagarse con un incremento prestacional de un 25%”.

Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: El 16 mayo de 2003, el señor Deiver Erned Morales Arias estaba en la finca de su propiedad ubicada en la zona rural del municipio de Sonsón y se encontraba recolectando café en compañía del menor Albeiro Valencia, momento en el que se 3 Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05568-01 (44632) Actor: Elcy Damaris Castaño Giraldo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa produjo un enfrentamiento armado entre miembros del Ejército Nacional y un grupo de guerrilleros de las FARC.

Según la demanda, la muerte del señor Deiver Erned Morales Arias se produjo por los disparos realizados por los integrantes del Ejército Nacional, quienes no se percataron de la presencia de civiles en la zona y accionaron sus armas de forma indiscriminada. 2.- El trámite en primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante providencia del 25 de junio de 2005, que se notificó en debida forma a la entidad demandada y al Ministerio Público (fls. 22 a 23 c. 1).

El Ejército Nacional contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y sostuvo que se desconocían las circunstancias precisas que rodearon la muerte del señor Deiver Erned Morales Arias, por lo que se atenía a lo que resultara demostrado en el proceso. Sostuvo que no se podía afirmar con certeza que en un cruce de disparos con un grupo subversivo, hubiera sido precisamente una bala proveniente de algún miembro de la institución la causante de la muerte de un civil (fls. 26 a 28 c. 1).

El 17 de abril de 2006, el tribunal de primera instancia abrió el proceso a pruebas y, mediante auto del 7 de julio de 2008, dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (fls. 33 a 34; 140 c. 1). La parte demandante sostuvo que en la operación militar, los integrantes del Ejército Nacional no hicieron una distinción entre las personas que participaban directamente en las hostilidades y las pertenecientes a la población civil, como los dos campesinos que se encontraban en su labor de recolección de café, quienes posteriormente fueron presentados como muertos en combate, lo que indudablemente configuraba una muerte en persona protegida o una ejecución extrajudicial (fls. 154 a 163 c. 1).

Por su parte, el Ejército Nacional manifestó que los informes militares indicaron que el señor Morales Arias era un subversivo que participaba en el enfrentamiento armado y, por tanto, no ostentaba la calidad de persona protegida, como se adujo en la demanda. Expresó que no se podía afirmar que la muerte del señor Deiver Erned Morales Arias tuvo como causa una ejecución extrajudicial efectuada por integrantes del 4 Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05568-01 (44632) Actor: Elcy Damaris Castaño Giraldo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa Batallón de Infantería No. 11 “Cacique Nutibara”, sin contar con los procesos penal y disciplinario adelantados por los hechos (fls. 146 a 153 c. 1).

El Ministerio Público guardó silencio en esa etapa procesal. 3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 27 de abril de 2012, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de la decisión, sostuvo que se encontraba demostrada la confrontación armada entre los militares del Batallón de Infantería No. 11 “Cacique Nutibara” e integrantes de un grupo armado al margen de la ley, de conformidad con lo consignado en los informes oficiales emitidos por el Ejército Nacional; sin embargo, consideró que no estaba probado que el fallecimiento del señor Deiver Erned Morales Arias se hubiera producido en medio del fuego cruzado, porque en la referida prueba de carácter oficial no se reportó la muerte de algún civil ajeno al conflicto.

Señaló que en el informe de necropsia se consignó como circunstancia de la muerte, que la “persona murió en enfrentamiento con el ejército en la zona rural de Argelia”, lo que permitía concluir que el señor Morales Arias participaba activamente en el combate y, por tanto, no ostentaba la calidad de persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario.

Argumentó que las personas que declararon en el proceso no tuvieron una percepción directa de los hechos, por lo que de su dicho no resultaba posible acreditar que la muerte del señor Deiver Erned Morales Arias hubiera sido causada con un arma de dotación oficial, como se propuso en la demanda. Destacó que, a pesar de haberse decretado en el proceso, la parte demandante no se preocupó por recaudar la prueba documental que soportaría los planteamientos de la demanda, consistente en las investigaciones penal y disciplinaria adelantadas por los hechos (fls. 168 a 205 c. ppal). 4.

El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación y como sustento manifestó que el a quo no tuvo en cuenta que en el presente caso se configuró una falla del servicio, porque las pruebas eran indicativas de que el señor Deiver Erned Morales Arias y su familia eran campesinos de la zona y que el primero fue asesinado en la finca de su propiedad, 5 Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05568-01 (44632) Actor: Elcy Damaris Castaño Giraldo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa en la cual realizaba su trabajo de recolección de café, lo cual demostraba que los integrantes del Ejército Nacional no hicieron una distinción entre las personas que participaban directamente de las hostilidades y la población civil.

Como sustento del recurso, argumentó que el Ejército Nacional reportó al señor Deiver Erned Morales Arias y al niño Albeiro Valencia como guerrilleros dados de baja en combate; sin embargo, el testigo Juan José Valencia manifestó en su declaración que conversó con ellos momentos antes de su muerte y que no portaban armas de fuego ni uniformes camuflados, sino la ropa y los elementos de trabajo.

Igualmente, controvirtió la decisión del a quo porque no tuvo en consideración que el Ejército Nacional alteró la escena del crimen, en atención a que los militares no esperaron a que el levantamiento de los cadáveres lo hiciera una autoridad judicial. Asimismo, sostuvo que se presentaron inconsistencias en cuanto al número y la ubicación de los guerrilleros aparentemente dados de baja en combate.

Finalmente, sostuvo que también procedía la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada a título de daño especial, porque en medio de una operación militar se causó un daño, consistente en la muerte de una persona protegida totalmente ajena al conflicto armado (fls. 207 a 214 c. ppal). En escrito separado, la parte demandante solicitó que se decretara como prueba en segunda instancia el proceso penal que fue remitido por el Juzgado No. 27 de Instrucción Penal Militar y que se oficiara a la Procuraduría Delegada para los Derechos Humanos para que enviara la investigación disciplinaria adelantada por los hechos, porque su falta de recaudo no se debió a su culpa, sino a la de los magistrados que conocieron del asunto en primera instancia (fls. 224 a 225 c. ppal). 5.

El trámite en segunda instancia El recurso fue concedido el 4 de junio de 2012 y admitido el 6 de octubre siguiente (fls. 215 a 216; 243 c. ppal). El 2 de mayo de 2013, se resolvió tener como prueba el proceso penal remitido en el trámite de segunda instancia por el Juzgado 27 de Instrucción Penal Militar (fl. 233 c. ppal) y se solicitó a la Procuraduría Delegada para los Derechos Humanos que enviara la investigación disciplinaria adelantada por los hechos, porque de conformidad con lo establecido en el artículo 138 del C.P.C., su falta de 6 Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05568-01 (44632) Actor: Elcy Damaris Castaño Giraldo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa incorporación a este proceso no se debió a culpa alguna de la parte demandante (fls. 245 a 248 c. ppal)1.

La investigación disciplinaria fue remitida por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para los Derechos Humanos mediante oficio 4870 de 19 de noviembre de 2013 (fl. 264 c. ppal). De las anteriores pruebas se corrió traslado a las partes, sin que hicieran pronunciamiento alguno (fl. 266 c. ppal). El 31 de enero de 2014 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 267 c. ppal).

La parte demandante reiteró los argumentos expuestos a lo largo de la presente acción y agregó que la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos concluyó que el Ejército Nacional no tenía certeza de que el señor Deiver Erned Morales Arias hiciera parte del grupo de subversivos que aparentemente efectuó disparos en su contra, de que se encontrara armado y, por tanto, que constituyera un objetivo militar, luego los militares realizaron un ataque apresurado e indiscriminado en el que no diferenciaron entre combatientes y civiles protegidos por el Derecho Internacional Humanitario (fls. 269 a 278 c. ppal).

El Ministerio Público solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda, porque existían suficientes indicios para considerar que el Ejército Nacional causó la muerte de una persona protegida -ejecución extrajudicial en contra del señor Morales Arias-, lo cual se infería del hecho de haber practicado el levantamiento del cadáver sin presencia de la autoridad judicial, para alterar la escena de los hechos, sin que existiera cadena de custodia sobre las pruebas relevantes. 1 El traslado del proceso penal militar y de la investigación disciplinaria fue solicitado en la demanda y decretado por el Tribunal de primera instancia mediante auto de 17 de abril de 2006.

El 24 de septiembre de 2007, el Juzgado No. 27 de Instrucción Penal Militar solicitó a la parte interesada que sufragara los gastos necesarios para la expedición de las respectivas copias. El 11 de diciembre de 2007, el Tribunal Administrativo de Antioquia puso en conocimiento de la parte actora la anterior respuesta. Para dar cumplimiento a la anterior providencia, la parte demandante solicitó que se informara el valor de las copias y el mecanismo de pago, sin obtener respuesta alguna y sin que el a quo requiriera al referido juzgado para que lo hiciera.

Para evitar la falta de perfeccionamiento de la prueba, la parte actora interpuso una acción de tutela y el Tribunal Administrativo de Antioquia, en fallo de tutela de 29 de mayo de 2012, amparó su derecho de petición y ordenó la remisión del proceso penal militar, el cual fue allegado al presente proceso durante el trámite de segunda instancia. En cuanto a la investigación disciplinaria se consideró que, a pesar de que fue decretado su traslado, la entidad demandada nunca dio cumplimiento a lo ordenado y el a quo tampoco insistió en su incorporación, de ahí que por virtud del recaudo ordenado en segunda instancia, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos remitió las diligencias solicitadas. 7 Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05568-01 (44632) Actor: Elcy Damaris Castaño Giraldo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa Para reforzar su posición, señaló que el a quo no valoró de manera adecuada el protocolo de necropsia, el cual permitía establecer que la víctima fue atacada por la espalda y que no hubo confrontación armada, a lo que adicionó que tampoco se le practicó una prueba de absorción atómica en sus manos, con el objeto de verificar si utilizó alguna arma de fuego.

Finalmente, expresó que el a quo despojó de la condición de persona protegida a un civil que los testigos señalaron como un agricultor de la zona y un miembro activo de la comunidad, y manifestó que la entidad demandada incumplió el principio de distinción consagrado en el Protocolo II Adicional al Convenio de Ginebra (fls. 279 a 289 c. ppal).

El Ejército Nacional guardó silencio en esta oportunidad procesal (fl. 290 c. ppal). III. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, debido al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de abril de 2012, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con el artículo 129 del C.C.A., por tratarse de un proceso de doble instancia debido a la cuantía2, según lo dispuesto en la Ley 954 de 2005 y el artículo 20 del C.P.C, en tanto que la pretensión mayor excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presentación de la demanda (16 de mayo de 2005)3. 2.- El ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En el caso concreto, la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se origina en el daño que se alega sufrido por la parte demandante con ocasión de la muerte del señor Deiver Erned Morales Arias, ocurrida el 16 de mayo de 2003, 2 Por concepto de perjuicios morales se solicitaron 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes, que a la fecha de la presentación de la demanda equivalen a $381’500.000. 3 A la fecha de presentación de la demanda, equivalen a $190’750.000. 8 Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05568-01 (44632) Actor: Elcy Damaris Castaño Giraldo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa en la vereda Santa Marta, municipio de Sonsón, de conformidad con lo indicado en el registro civil de defunción (fl. 4 c. 1) y en el protocolo de necropsia (fls. 37 a 38 c. 1).

Así las cosas, el plazo para demandar a través de la acción de reparación directa vencía el 17 de mayo de 2005 y, como quiera que la demanda se presentó el día anterior a esa fecha (fls. 9 a 20 c. 1), se impone concluir que la acción de reparación directa se formuló en tiempo oportuno. 3. La legitimación en la causa La presente demanda de reparación directa fue interpuesta por los señores Elcy Damaris Castaño Giraldo, Mayerly Morales Castaño, Luz María Arias Arias, Wbarley Morales Arias, Juver de Jesús Morales Arias y Diomar Morales Arias.

En el expediente obra el registro civil de matrimonio celebrado entre el señor Deiver Erned Morales Arias y la señora Elcy Damaris Castaño Giraldo (fl. 6 c. 1), con el cual se establece que la demandante era cónyuge de la víctima. En el plenario se encuentra igualmente el registro civil de nacimiento de la menor Mayerly Morales Castaño (fl. 5 c. 1), en el que figuran como sus padres los señores Deiver Erned Morales Arias y Elcy Damaris Castaño Giraldo.

Asimismo, se tiene el registro civil de nacimiento del señor Deiver Erned Morales Arias (fl. 15 c. 1), en el cual consta que su madre es la señora Luz María Arias Arias. Finalmente, se tienen los registros civiles de nacimiento de los señores Wbarley Morales Arias (fl. 50 c. 1), María Zoraida Morales Arias (fl. 51 c. 1) y Juver de Jesús Morales Arias (fl. 52 c. 1), en los que se aprecia que su madre es la señora Luz María Arias Arias, luego se verifica que se trata de los hermanos de la víctima.

Conforme a lo anterior, se concluye que estos demandantes tienen interés para solicitar la indemnización por los perjuicios causados como consecuencia de la muerte del señor Deiver Erned Morales Arias y, por tanto, cuentan con legitimación en la causa por activa. Ahora bien, la señora Diomar Morales Arias acudió al proceso en calidad de hermana de la víctima; sin embargo, en el expediente no obra su registro civil de nacimiento y la Registraduría Municipal de Argelia (A) certificó que en sus archivos no se encontraba esta prueba documental. 9 Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05568-01 (44632) Actor: Elcy Damaris Castaño Giraldo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa En el proceso rindió su declaración el señor Juan José Valencia, habitante de la vereda Santa Marta, quien al ser preguntado si conocía a los hermanos del señor Deiver Erned Morales Arias, manifestó que una de las hermanas se llamaba Diomar (fls. 70 a 76 c. 1), empero, la anterior aseveración no resulta suficiente para establecer su parentesco con la víctima, toda vez que ni siquiera precisó sus apellidos ni proporcionó otros datos que permitan colegir la calidad alegada, su dicho tampoco encontró respaldo en el testimonio rendido por la señora Luz Alba Ocampo, quien también declaró en este proceso y aseguró ser vecina de los demandantes.

En el plenario no obran otros elementos de juicio que permitan tenerla como tercera damnificada y, por consiguiente, resulta del caso concluir que esta demandante no acreditó su legitimación en la causa por activa. En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se verifica que el daño que se invoca en la demanda proviene de acciones y omisiones atribuidas a la Nación- Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-, al que se acusa de ser el causante de los perjuicios que reclama la parte actora; por tanto, la citada entidad tiene interés en controvertir las pretensiones, dado que sobre estas podrían recaer las eventuales consecuencias patrimoniales derivadas de las súplicas indemnizatorias impetradas, por lo que cuenta con legitimación en la causa por pasiva para actuar en el presente asunto. 4.

Cuestión previa. Validez de los medios de prueba Obran en el expediente varias piezas del que adelantó la justicia penal militar y de la investigación disciplinaria seguida por la muerte del Deiver Erned Morales Arias, cuyo traslado fue pedido por la parte demandante y tal solicitud fue coadyuvada por el Ejército Nacional al contestar la demanda.

Los anteriores elementos de convicción serán apreciados en su integridad, toda vez que además de que su traslado fue solicitado por ambas partes, conviene aclarar que en este asunto tuvieron la oportunidad de impugnar y cuestionar tales pruebas, sin que formularan ninguna objeción sobre el particular. Adicionalmente, se debe precisar que en el trámite de segunda instancia fueron remitidos por el Juzgado 27 de Instrucción Penal Militar el proceso penal militar y por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para los Derechos Humanos la investigación disciplinaria, las cuales fueron tenidos como pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 138 del C.P.C. De las anteriores pruebas se corrió traslado a las partes, sin que hicieran pronunciamiento alguno. 10 Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05568-01 (44632) Actor: Elcy Damaris Castaño Giraldo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa 5.

Objeto del recurso de apelación El recurso de apelación formulado por la parte demandante se encaminó a cuestionar la decisión del a quo, porque i) no tuvo en cuenta que se configuró una falla del servicio, en atención a que el señor Deiver Erned Morales Arias era un campesino de la zona y que fue asesinado en la finca de su propiedad, en la cual realizaba su trabajo de recolección de café, lo cual demostraba que los integrantes del Ejército Nacional no hicieron una distinción entre las personas que participaban directamente de las hostilidades y la población civil y, ii) que también procedía la declaratoria de responsabilidad en virtud del título de imputación de daño especial, porque en medio de una operación militar se causó un daño consistente en la muerte de una persona protegida. 6.

El daño Lo primero que se debe indicar es que, aunque la acreditación del daño, consistente en la muerte del señor Deiver Erned Morales Arias, no es materia de análisis en segunda instancia, porque no fue motivo de reparo por el a quo y no se trató de uno de los aspectos apelados, conviene precisar para efectos de resolver el caso concreto, que el mismo se encuentra probado con el registro civil de defunción (fl. 4 c. 1) y el protocolo de necropsia, en el cual se consignó como “conclusión” que se produjo “como consecuencia natural y directa del choque traumático por estallido de cráneo por proyectil de arma de fuego de alta velocidad” (fls. 37 a 38 c. 1). 7.

La imputación En la sentencia de primera instancia se indicó que se encontraba demostrado el enfrentamiento armado entre los miembros del Ejército Nacional e integrantes de un grupo armado al margen de la ley, pero que no estaba probado que el fallecimiento del señor Deiver Erned Morales Arias se hubiera producido en medio del fuego cruzado, porque en los informes oficiales no se reportó la muerte de algún civil ajeno al conflicto armado.

Explicó que en el informe de necropsia y en los informes oficiales sobre los hechos se consignó que la persona murió en un enfrentamiento con el Ejército Nacional, lo que permitía concluir que el señor Morales Arias participaba activamente en las hostilidades y que los militares no dispararon en contra de un civil de manera indiscriminada.

En el recurso de apelación se planteó que el señor Deiver Erned Morales Arias no era un subversivo, sino un campesino de la zona que se dedicaba a la recolección de café y, por tanto, los integrantes del Ejército Nacional no hicieron una distinción 11 Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05568-01 (44632) Actor: Elcy Damaris Castaño Giraldo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa entre las personas que participaban directamente de las hostilidades y la población civil.

Sobre las circunstancias en que ocurrieron los hechos se tiene el informe de 16 de mayo de 2003, suscrito por el comandante del Batallón de infantería No. 11 “Cacique Nutibara”, mediante el cual reportó el resultado de la operación y dejó a disposición material de guerra incautado, en cumplimiento de la orden No. 18 “Marcial”. El contenido textual de este informe es el siguiente: Operación “Marcial” desarrollada por el Grupo Mecanizado Juan del Corral en coordinación directa con el Comando de la Cuarta Brigada a partir del 20 de marzo de 2003, se ordena la agregación del Batallón de Infantería No. 11 “Cacique Nutibara”, ingresando la compañía Alacrán 3 y 4 el día 12 de mayo con el fin de relevar las otras dos contraguerrillas Alacrán 1 y 2, unidades que se encontraban agotadas, la Operación “Marcial” se desarrolla en el oriente antioqueño contra los frentes Carlos Alirio Buitrago del ELN y frente 47 de las FARC, con el fin de neutralizar actividades de extorsión, secuestro y asesinato que vienen realizando estos insurgentes en esta área del departamento de Antioquia y la autopista Medellín-Bogotá. (…) Resumen de los hechos: El día viernes 16 de mayo de 2003, siendo aproximadamente las 10:00 horas se llega a una parte predominante de la vereda Santa Marta, se instala un puesto de observación y se logra divisar que al otro lado del cañón se encuentra un grupo de bandidos indeterminado, los cuales están en diferentes grupos distribuidos por núcleos de seguridad perimétrico, en forma inmediata se realiza una reunión con todos los cuadros y soldados, llegando a la conclusión de efectuar una maniobra rápida y contundente, la cual consistía en dos grupos al mando del SS Cordero Mallorca José junto con el CP Cano Hernández, conformados por la segunda y cuarta escuadra de la contraguerrilla Alacrán 4 y soldados de Alacrán 3.

Otros dos grupos al mando del ST Vergara López Camilo, iría el C3 Aguilar Cárdenas Alejandro conformada por la primera y tercera escuadra de la contraguerrilla de Alacrán 4. El primer grupo efectuará una infiltración cruzando el cañón y llegará a la parte alta para luego descender y sorprender al grupo de bandidos los cuales están ubicados en unos Pinos, el segundo grupo avanzará de frente en caso de ser descubiertos, efectuarán la finta de engaño y dejarán maniobrar al primer grupo, se inició el movimiento a las 10:40 aproximadamente y se llegó a la parte alta a las 13:00, el movimiento se presentó muy lento por las condiciones abruptas del terreno, se empezó a descender logrando ubicar al grupo de bandidos, se desconocía si en el sector había más bandidos, en la parte alta se ubicó el SS Valencia Valencia Luis Eduardo, estableciendo y controlando el puesto de observación, asimismo con la ubicación de las armas de apoyo (Mortero y M60), manteniendo en todo momento las comunicaciones por radio 2 metros, las unidades al acercarse al grupo de bandidos fueron atacadas por disparos de fusil y al instante se procede a repeler el ataque con fuego nutrido hacia el frente, el contacto se mantuvo por un tiempo aproximado de 30 minutos, los bandidos al no lograr resistir el fuego contundente de la tropa empiezan a replegarse por las cañadas y aprovechando que conocen el sector logran huir por algunas partes altas.

Las unidades consolidaron el terreno y a la orden del comandante se procedió a efectuar registros del sector encontrando en el área de los pinos los cuerpos de tres bandidos abatidos vistiendo ropas oscuras y botas de caucho, asimismo el cuerpo de una mujer vestida de camisa camuflada, sudadera verde y botas de caucho. 12 Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05568-01 (44632) Actor: Elcy Damaris Castaño Giraldo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa En esta acción se logró recuperar material de guerra y material de intendencia como de explosivos.

Conducción: (…) El enemigo alcanza a reaccionar agresivamente presentándose la huida de varios de los bandidos siendo neutralizados y dados de baja cuatro bandidos que oponen resistencia a la acción de las tropas. (…) La efectividad del armamento y efectividad del enemigo fue nula, ya que no logró herir a ninguno de nuestros hombres.

(…) Propias tropas Bajas 0 Heridos 0 Enemigo Bajas NN 4 Material de guerra incautado: revólver Smith Wesson, proveedor AK-47, proveedor para pistola 9 mm, proveedor subametralladora mini Uzi, proveedor para fusil G3, cartuchos para AK-47, cartuchos calibre 38, granada de mano, mina klaymore caseras, estopines, cordón detonante, vainillas de revólver y pólvora para recalcar (fls. 267 a 274 c. 2).

En el documento manuscrito denominado “informe de patrullaje” de 20 de mayo de 2003, el Batallón de Infantería No. 11 “Cacique Nutibara”, en el espacio identificado como “resultados operacionales” consignó que “el día viernes 16-05-03 aproximadamente a las 14 horas se logró abatir en combate a tres hombres y una mujer, además de la incautación de material de guerra” (fls. 293 a 294 c. 2). a) Las pruebas recaudadas en el proceso penal militar Con fundamento en el informe oficial de los hechos, el 27 de mayo de 2003, el Batallón de Infantería No. 11 “Cacique Nutibara” solicitó al Juzgado 27 de Instrucción Penal Militar que iniciara la correspondiente investigación, en consideración a que en medio de un enfrentamiento armado al parecer con el ELN se presentaron cuatro bajas de estos “bandidos sin identificar” (fls. 284 a 285 c. 2).

El 24 de junio de 2003, rindió declaración el soldado voluntario Felix Arcadio Velásquez, quien señaló que el día de los hechos instalaron un puesto de observación y alcanzaron a observar a 30 guerrilleros, quienes portaban armas largas y estaban vestidos de camuflado y de civil. Sostuvo que los militares se organizaron en tres grupos para emboscarlos, pero que fueron advertidos por los 13 Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05568-01 (44632) Actor: Elcy Damaris Castaño Giraldo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa subversivos, porque unos perros ladraron, y entonces, aquellos comenzaron a cambiar sus camuflados por ropas de civil.

Relató que ellos siguieron avanzando y que los subversivos les dispararon, por lo que respondieron al fuego y sostuvieron un combate por aproximadamente una hora. Añadió que posteriormente efectuaron un registro en el área y encontraron a cuatro bandoleros, tres hombres y una mujer, además de que procedieron a incautar material de guerra.

Al ser preguntado sobre la manera en que les llegó la información referente al sitio exacto en el que se encontraban acantonados los subversivos, contestó: “nosotros salimos al sitio de los hechos con un guía desde el batallón del corral, pero no sé si fue del batallón o fue el guía que informó” (fls. 74 a 77 c. 3). Por su parte, el sargento Luis Eduardo Valencia afirmó que montaron un puesto de observación en la parte alta de la vereda Santa Marta desde donde se podía ver un grupo de subversivos, portando armas de largo alcance, la mayoría vestidos de camuflados y algunos utilizando uniformes de la policía; posteriormente, se escucharon los primeros disparos y por radio se le comunicó que habían entrado en combate, que la mayor parte de bandidos sostenía el enfrentamiento desde la parte alta, al parecer prestando seguridad a los que se encontraban en la parte baja cerca de unas casas.

Al ser preguntado sobre la manera en que les llegó la información relativa al sitio exacto en el que se encontraban acantonados los subversivos, contestó que “uno de los guerrilleros que se entregaron nos lo agregaron a la contraguerrilla para que indicara la ruta a seguir ya que él conocía bien esa jurisdicción”. Agregó que, una vez terminado el combate, se inició el movimiento para prestar seguridad en el lugar, mientras ingresaba el helicóptero para recoger las bajas (fls. 78 a 81 c. 3).

A su turno, el subteniente Camilo Andrés López señaló que se montó un observatorio desde el cual se podía observar la presencia de bandidos armados en un número indeterminado, que iniciaron la aproximación y después escuchó que un grupo entró en contacto; que en ese momento, su contingente recibió disparos por la parte de atrás hacia el occidente y por el oriente.

Explicó que cuando llegaron, el grupo al mando del sargento Cordero ya estaba haciendo los registros en la zona, y encontró cuatro personas fallecidas: tres hombres y una mujer. 14 Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05568-01 (44632) Actor: Elcy Damaris Castaño Giraldo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa Al ser interrogado sobre la manera como les llegó la información relativa al sitio exacto en el que se encontraban acantonados los subversivos, contestó que “esa información no fue suministrada por ninguna persona, ellos se encontraban en nuestro eje de avance” (fls. 97 a 99 c. 3).

El sargento segundo José Uriel Cordero relató que las personas que observaron desde la parte alta de la vereda Santa Marta “estaban vestidos de ropas oscuras unas como una especie de sudaderas otros con prendas militares y otros de civil y todos se encontraban armados”. Añadió que “se ejecutó la maniobra y se llevó a cabo ese día dicho combate, el cual duró aproximadamente una hora y fuimos agredidos en diferentes puntos, en razón a que nosotros no contábamos con que este grupo de bandidos estuviera dividido y nos detectaron rápidamente, yo aproximo que por los disparos eran un grupo compuesto de aproximadamente 30 o 40 personas, el combate en un principio fue fuerte, aproximadamente a los 40 o 50 minutos ya se escuchaban tiros esporádicos en razón a la maniobra ejecutada por parte de las tropas, fue así que al efectuar un registro en los sectores de los combates, fueron encontrados los cuerpos abatidos de cuatro subversivos, tres de sexo masculino y uno femenino”.

Manifestó que “el grupo que logramos observar se encontraba en una parte como plana distante de las casas y quien los revisó minuciosamente fue la autoridad competente quien hizo el levantamiento de los cadáveres y puedo dar fe de eso” (fls. 101 a 104 c. 3). El cabo primero Iván de Jesús Cano indicó que “cuándo íbamos llegando al lugar donde habíamos visto a los subversivos ladró un perro, cuando empezamos a escuchar disparos de varios lugares inclusive del lugar donde antes se habían visto, eran aproximadamente la 1:30 de la tarde, respondimos al fuego durante aproximadamente una hora y por la presión del combate este fue terminando, comenzamos a registrar y se fueron encontrando los cuerpos, habían tres hombres y una mujer, habían unos que estaban como de civil y otros con prendas militares.

Se informó al comandante de la compañía y después dieron la orden de reunir los cuerpos y el material y hacer un helipuerto (…) ya tarde coordinamos para que los soldados que habían quedado de seguridad en el cerro bajaran al lugar de los hechos y los otros subieran para la seguridad en la parte alta ya que estábamos cansados y al día siguiente vino el helicóptero y se los llevó y nosotros continuamos la operación” (fls. 105 a 107 c. 3).

El soldado voluntario Gilberto de Jesús Osorio esgrimió que colocaron un observatorio desde el cual vieron a un grupo de guerrilleros, unos de civil, otros de camuflado y que todos estaban armados. Indicó que el enfrentamiento duró 15 Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05568-01 (44632) Actor: Elcy Damaris Castaño Giraldo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa aproximadamente una hora luego de lo cual se hizo el respectivo registro y se empezaron a encontrar los primeros muertos.

Aclaró que no sabía cómo llegó la información al Ejército sobre el sitio exacto en el que se encontraban los subversivos (fls. 113 a 115 c. 3). El soldado voluntario Rubén Darío Restrepo informó que desde el observatorio vieron gente uniformada y armada, que el enfrentamiento duró aproximadamente una hora y que “siendo más o menos las seis de la tarde me enteré de que se habían dado de baja cuatro, no me di cuenta de nada más ya que en ese sector se hizo un helipuerto para que recogieran los cuerpos de los muertos yo seguía en el cerro prestando seguridad”.

Destacó que se quedó en la parte alta prestando seguridad y que estaba a unos dos kilómetros de distancia del lugar donde estaban los subversivos. Al ser interpelado sobre la manera como les llegó la información relativa al sitio exacto en el que se encontraban acantonados los subversivos, contestó que “nosotros íbamos de patrullaje y al montar el observatorio nos dimos cuenta de la presencia de ellos” (fls. 116 a 117 c. 3).

Finalmente, el soldado voluntario Jerson Urrego Bolívar expuso que el combate duró aproximadamente 20 minutos, que cuando terminó el enfrentamiento fueron a hacer el registro y encontraron los muertos y que se quedaron prestando seguridad mientras llegaba el helicóptero por los occisos. Al ser cuestionado sobre la manera como les llegó la información relativa al sitio exacto en el que se encontraban acantonados los subversivos, refirió que “un señor que iba a trabajar nos dijo que tuviéramos mucho cuidado que los guerrilleros habían amanecido al filo”.

Precisó que, al observar por los binoculares, se percataron de que eran aproximadamente siete subversivos (fls. 118 a 119 c. 3). El 11 de mayo de 2004, ante el Juzgado 27 de Instrucción Penal Militar, rindió su declaración el señor José Alfonso Valencia, padre de los hermanos Albeiro y Cordeiro Valencia, quienes fallecieron junto con el señor Deiver Erned Morales Arias, el cual sobre su conocimiento de los hechos que nos conciernen en este proceso, manifestó lo siguiente: Yo lo que vengo reclamando es que mis hijos eran buenas personas, que no estaban involucrados con ningún grupo guerrillero, eran unos trabajadores quienes me sostenían a mí y a la familia, en la región de Argelia, vereda Santa Marta, pueden dar testimonio de que ellos eran gente buena y trabajadora y que no tenían ningún vínculo con subversivos.

(…) El día 16 de mayo del año pasado, el viernes a la 1:30, que fue el abaleo y la muerte de mis hijos, yo estaba haciendo una frijolera en la vereda Santa Marta 16 Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05568-01 (44632) Actor: Elcy Damaris Castaño Giraldo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa en la finca de Chucho Holguín, cuando empezó la balacera y entonces después de que acabamos nos fuimos a las tres de la tarde, yo esperaba a mis hijos en mi casa de donde habían salido en las horas de la mañana hacia el trabajo, donde fallecieron con patrón y todo.

(…) El otro señor tenía aproximadamente unos 23 años, agricultor, no tenía nada que ver con ningún grupo armado, quien se llama Deiver Morales Arias, él estaba recién casado tenía su casita, su finquita, él sólo le servía a la gente, mis hijos trabajaban al diario con él, cuando no trabajaban en la casa mía trabajaban con él. (…) Un hermano de Deiver Morales investigó y reclamó como hermano y reclamó a los otros dos muchachos como trabajadores de Deiver Morales, él se llama Juber Morales, yo sé que ellos fueron trasladados de Argelia a Rionegro, ya cuando avisaron a mi familia a mi mamá que vive en Medellín ella fue y los reclamó y los llevó a Argelia, allí fueron enterrados los dos hijos míos y Deiver Morales (fls. 156 a 158 c. 3).

Ante el Juzgado 27 de Instrucción Penal Militar rindió declaración la señora Teresa de Jesús Galeano, madre de la señora Fanny Isaza Galeano, quien también falleció el día de los hechos en los que murió el señor Deiver Morales Arias, y relató lo siguiente: Preguntado: Hacia qué sitio se dirigió su hija el 16 de mayo de 2003. Contesto: Ella amaneció en la casa y se fue a trabajar a una finca cafetera a hacerles de comer a unos trabajadores, la finca queda en la vereda Santa Marta.

(…) Preguntado: Desde su residencia observaba lo que ocurría. Contesto: Sí, pero no nos podíamos mover de la casa porque de pronto una bala extraviada le daba uno, yo veía correr al Ejército, eso se oía gritar como llorando. (…) Preguntado: Su hija formaba parte de la guerrilla, autodefensas, etc. Contesto: Yo a ella no le vi armas, ni camuflado ni nada de eso.

Preguntado: Había presencia del Ejército y guerrilla en el sitio donde ocurrieron los hechos. Contesto: Guerrilla no había y Ejército si hubo ese día, hubo mucho Ejército (fl. 187 c. 3). En la ampliación de su declaración, la señora Teresa de Jesús Galeano, al ser preguntada si hubo muchos enfrentamientos en el sector, contestó lo siguiente: Si, por allá hubo muchos enfrentamientos, pero ese día fue que los cogieron de sorpresa porque fue una masacre, porque supimos que bajó el Ejército y de sorpresa los cogieron en ese camino, cogieron a Deiver Morales que lo sacaron de la casa y lo llevaron al plan y lo mataron y las otras personas seguramente eran trabajadoras de la misma finca Santa Marta porque fue ahí, eso me contaron.

(…) 17 Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05568-01 (44632) Actor: Elcy Damaris Castaño Giraldo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa Preguntado: Conocía usted a Cordeiro de Jesús Valencia, Albeiro Valencia y Deiver Morales, de ser así sírvase indicar las circunstancias de tiempo modo y lugar.

Contesto: Desde niños los distinguía, han sido de por allá esos niños. (…) Preguntado: Por qué le tenían miedo al Ejército. Contesto: Porque el Ejército era templadito, y los cogían de sorpresa y los aporreaban muy horrible, inocentemente (fls. 197 a 201 c. 3). El 25 de mayo de 2004, el Juzgado 27 de Instrucción Penal Militar resolvió abstenerse de abrir investigación penal formal por el homicidio de Deiver Morales Arias, Cordeiro Valencia Arango, Albeiro Valencia Arango y Fanny Isaza Galeano, por los hechos que ocurridos el día 16 de mayo de 2003, en la vereda Santa Marta, entre los municipios de Argelia y Sonsón, Antioquia.

De las consideraciones expuestas en dicha providencia resulta pertinente transcribir las siguientes: Las pruebas recopiladas en el expediente señalan que los occisos pertenecían al grupo armado ilegal del ELN, ya que en su poder se les halló material de guerra y explosivos, encontrándose dos de ellos con vestimenta de uso privativo de la fuerza pública, los cuales enfrentaron a las tropas usando armas largas y material explosivo.

Por consiguiente, los militares debieron hacer uso de sus armas para repeler el ataque armado y defender sus propias vidas. Los protocolos de necropsia concluyen que los occisos Deiver Morales Arias, Cordeiro Valencia Arango, Albeiro Valencia Arango y Fanny Isaza Galeano fallecieron a consecuencia de las heridas mortales por arma de fuego de largo alcance resultado del actuar del personal militar ante la situación presentada, por cuanto los militares al unísono son claros al manifestar que fueron víctimas de hostigamiento armado y como consecuencia del enfrentamiento resultaron muertos y la incautación del material de guerra y explosivos (fls. 164 a 168 c. 3). b) Las pruebas recaudadas en la investigación disciplinaria iniciada por la Procuraduría Regional de Antioquia Por los mismos hechos, la Procuraduría Regional de Antioquia inició una investigación en contra de los uniformados del Batallón de Infantería No. 11 “Cacique Nutibara”, a raíz de la queja interpuesta por la señora Elcy Damaris Castaño Giraldo, esposa del señor Deiver Morales Arias, de la cual se destacan las siguientes actuaciones: El 16 de abril de 2008, la señora Elcy Damaris Castaño interpuso una denuncia ante la Procuraduría Delegada para los Derechos Humanos, en los siguientes términos: Mi esposo Deiver Morales Arias se desempeñaba laboralmente como agricultor en la finca de nuestra propiedad ubicada en el municipio de Argelia, vereda Santa Marta. 18 Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05568-01 (44632) Actor: Elcy Damaris Castaño Giraldo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa El 16 de mayo de 2003, mi esposo se encontraba en nuestra finca en compañía del menor Albeiro Valencia Arango trabajando ambos en la siembra y recolección de la cosecha.

El 16 de mayo de 2003, aproximadamente a la 1 p.m., miembros del Ejército Nacional, pertenecientes al Batallón de Infantería No. 11 “Cacique Nutibara” irrumpieron en el lugar de trabajo donde se encontraba mi esposo y el menor de edad Albeiro Valencia Arango, inmediatamente abrieron fuego contra ambos ocasionándoles la muerte. Según la versión de los militares la muerte de mi esposo y el niño se produjo en combate, versión que es falsa, toda vez que era un hecho notorio que mi esposo y el niño eran campesinos, habitantes históricos en la vereda, las calidades humanas de mi esposo están acreditadas en su participación como miembro de la junta de acción comunal de la vereda y el título de propiedad de la finca donde fue muerto.

(…) Con posterioridad a la muerte de Deiver Morales Arias y del menor Albeiro Valencia Arango, los grupos familiares recibieron amenazas de muerte, circunstancia que obligó a las familias integradas por hijos, madre, esposa y hermanos a desplazarse del municipio de Argelia, teniendo que abandonar las tierras donde históricamente habían habitado (fls. 7 a 13 c. 4).

Obran en el expediente adelantado por la Procuraduría Regional de Antioquia varios documentos relativos a los actos de la Junta de Acción Comunal de la vereda Santa Marta correspondientes a los años 1997 a 2000, en los que se menciona la participación del señor Deiver Morales Arias como coordinador del comité de deporte (fls. 67 a 90 c. 4).

El 12 de octubre de 2009, ante la Procuraduría Regional de Antioquia, rindió su declaración el señor Ernesto Antonio Giraldo, habitante de la región, quien sobre el conocimiento que tenía de la víctima, Deiver Morales Arias, relató lo siguiente: A los señores Deiver Morales Arias, Alberto Valencia y Fanny Isaza Galeano los distingo porque fueron vecinos en la vereda Santa Marta que pertenece al municipio de Sonsón, los conocí de toda la vida, en razón de que vivían en la misma vereda y trabajaban allá. (…) Lo que era Deiver trabajaba en una finca que era de él, Albeiro trabajaba en la finca del papá, Cordeiro no le conocí oficio era un andariego y Fanny también era andariega, tenía familia pero no se la mantenía en la casa, en el tiempo libre Deiver pesaba café, Albeiro sobre todos los sábados y domingos se mantenía jugando fútbol y los otros dos no sé qué hacían en su tiempo libre.

(…) Preguntado: Sabe usted si entre los días 16 y 17 de mayo de 2003 en la vereda Santa Marta o en sitios aledaños se presentaron combates entre el Ejército y algún grupo de la guerrilla o al margen de la ley. Contestó: Allá no hubo combates pues lo único que se oye decir es que fue el Ejército. (…) 19 Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05568-01 (44632) Actor: Elcy Damaris Castaño Giraldo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa Los amigos de Deiver era toda la vereda todos hablaban muy bien de él y de Albeiro también, de Cordeiro no decían nada ni bueno ni malo y Fanny decían que era muy malgeniada como que no la querían mucho (fls. 146 a 147 c. 4).

El 15 de diciembre de 2009, la Procuraduría Regional de Antioquia resolvió abrir investigación disciplinaria en contra de los militares pertenecientes al Batallón de Infantería No. 11 “Cacique Nutibara”. La anterior decisión se fundamentó en el siguiente raciocinio: En el transcurso de dicha indagación preliminar se estableció que para el día 16 de mayo de 2003, los miembros de Contraguerrillas Alacrán 3 y 4 adscritos al Batallón de Infantería No. 11 “Cacique Nutibara”, en cumplimiento de la Operación No. 018 Marcial, ordenada por el Comando de la Cuarta Brigada, dieron de baja a cuatro presuntos subversivos reportados como NN y que realmente corresponden a los nombres de Deiver Morales Arias, Albeiro Valencia, Cordeiro Valencia y Fanny Isaza Galeano. (…) Dentro de las pruebas aportadas al proceso existe la declaración del señor Juan José Valencia Arango quien manifestó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia que el día de los hechos pasó por la finca del señor Deiver Erned Morales Arias, quien se encontraba almorzando en compañía del joven Albeiro Valencia, conversó un momento con él y posteriormente que se fue de allí, escuchó una balacera.

Igualmente manifiesta que tanto él como las demás personas vecinas de la región y que declararon en esta investigación, son testigos de que los jóvenes muertos el día 16 de mayo de 2003 no eran guerrilleros o subversivos, como lo indican los informes del Ejército Nacional, sino que eran campesinos nacidos y criados en la vereda Santa Marta, Deiver recién casado, dueño de una finca y padre de una bebé de escasos 4 meses de nacida y los otros trabajadores jornaleros de la región, por tanto, todos ciudadanos de bien, por lo que se hace necesario ahondar en las pruebas técnicas y adelantar una investigación exhaustiva por parte de este órgano de control disciplinario del Estado, con el objeto de esclarecer los hechos y establecer si hay vulneración o no de normas constitucionales, internacionales o legales por parte de los uniformados que ejecutaron el procedimiento (fls. 162 a 167 c. 4).

El 28 de septiembre de 2012, la Procuraduría Regional de Antioquia resolvió formular pliego de cargos en contra de varios integrantes del Batallón de Infantería No. 11 “Cacique Nutibara”, porque “el 16 de mayo de 2003, ocasionaron la muerte del ciudadano Deiver Morales Arias, en desarrollo de la orden de operación Marcial No. 18, sin tener precisión de que dicha persona fuera un objetivo militar, con lo cual pudieron desconocer el principio de distinción, al posiblemente atentar contra la vida de una persona protegida, por lo cual se les puede atribuir la comisión de la falta disciplinaria implícita en el numeral 7º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002”.

Las razones que fundamentaron esta decisión se expusieron de la siguiente manera: Respecto de las actividades a las cuales se dedicaban los occisos el día de los hechos se tiene que el señor Deiver Morales Arias era el propietario de la finca donde sucedieron los hechos y el señor Albeiro Valencia era uno de sus 20 Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05568-01 (44632) Actor: Elcy Damaris Castaño Giraldo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa trabajadores, de quienes se ha expuesto por parte de los vecinos del sector, haberles conocido en actividades de agricultura.

(…) No obstante lo anterior, este Despacho no encuentra claros los elementos que permitieron vincular al señor Deiver Morales Arias con las actividades subversivas, si se tiene en cuenta que su esposa y vecinos del sector lo identificaron como el propietario de la finca aledaña al sector donde se presentaron los hechos y además el empleador del señor Albeiro Valencia. No obra prueba en el plenario que permita establecer que el mencionado ciudadano hacía parte de las fuerzas armadas irregulares denominadas FARC, ni tampoco que el día de los hechos se encontraba armado junto con un grupo de integrantes de esa organización. (…) Caso distinto se presenta con la participación del señor Deiver Morales Arias en las hostilidades del 16 de mayo de 2003, por cuanto hasta ahora surgen elementos probatorios que indican de manera cierta que la forma de vida de esta persona era su dedicación a la agricultura y era conocido por los vecinos del sector, tal como lo afirmó el señor Ernesto Antonio Giraldo Quintero, quien sostuvo que conocía a todos los que resultaron occisos en los hechos investigados y aunque en su dicho adujo que todos eran vecinos en la vereda Santa Marta del municipio de Sonsón, respecto al señor Morales Arias fue claro en afirmar que vivía en la finca donde se produjeron los acontecimientos del deceso porque allí estaba la casa del papá de él, lo mismo fue afirmado por la señora María Isabel Giraldo Valencia, referencias del modo de vida del señor Morales Arias que resultan además coherentes con lo expuesto por su esposa, la señora Elcy Damaris Castaño Giraldo.

(…) En lo que tiene que ver con la muerte del señor Deiver Morales Arias, este Despacho no encuentra claro hasta ahora que dicho señor estuviera participando activamente en el acto de hostilidades objeto de estudio, si se tiene en cuenta que los hechos se desencadenaron en un lugar cerca de su residencia donde al parecer se encontraba, lo que no resulta propio en el actuar de miembros de fuerzas armadas al margen de la ley, quienes en desarrollo de tales actividades se hacen llamar con alias, lo que no ocurría en este caso y de manera general no tienen un domicilio definido, que tampoco se configura aquí. Además porque no resulta creíble que dicho señor propiciara, auspiciara, promoviera o participara de una reunión con integrantes de las FARC, en su finca o en su propia residencia, donde una sana lógica nos enseña que toda persona y ciudadano donde siembra raíces y asienta su domicilio goza del reconocimiento de sus actuaciones por parte de los vecinos y autoridades del sector, luego entonces, mal podría exponer su reputación de una manera tan evidente.

De la manera como se presentan los hechos se deja ver que posiblemente los miembros de la fuerza pública no tenían certeza de si el señor Deiver Morales hacía parte de la guerrilla y específicamente del grupo que efectuó disparos en su contra, es decir que no se tenían elementos que indicaran que podía ser un objetivo militar, desconocimiento con el cual se vulneró su derecho a la vida por un actuar que se ve desproporcionado y en posible violación del principio de distinción que impera como regla para la protección de las personas que no participan en las hostilidades, razón por la cual este Despacho formulará pliego de cargos contra los integrantes de la Compañía Alacrán 4 del Batallón de Infantería “Cacique Nutibara”, por ser los miembros del Ejército que hicieron uso de sus armas de dotación en contra de las personas que perdieron la vida el 16 de mayo de 2003 en inmediaciones de la vereda Santa Marta del municipio de Argelia en el departamento de Antioquia, entre quienes se encontraba el señor Morales. 21 Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05568-01 (44632) Actor: Elcy Damaris Castaño Giraldo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa (…) Cargos.

A los siguientes servidores públicos (…), en su condición de miembros del Batallón de Infantería No. 11 “Cacique Nutibara”, Contraguerrilla Alacrán 4, porque el 16 de mayo de 2003, ocasionaron la muerte del ciudadano Deiver Morales Arias en desarrollo de la orden de operaciones "Marcial" No. 018 del 8 de marzo de 2003, cuya misión consistía en neutralizar y reducir el actuar delictivo y terrorista que venían desarrollando las cuadrillas 47 de las FARC, ELN, grupos de autodefensas ilegales y delincuencia común en el área general de varios municipios, entre los que se mencionan los de Sonsón y Argelia - Antioquia, incurriendo en una presunta “omisión” porque en su condición de miembros del Ejército Nacional pudieron desconocer el principio de distinción, al perpetrar la muerte del ciudadano Morales Arias, sin que probablemente esta persona participara en las hostilidades, ni se tuviera precisión de ser un objetivo militar, conducta con la cual pudieron incurrir en desconocimiento del principio de distinción debido a la protección general de que goza la población civil ajena al conflicto y que no participa directamente en las hostilidades, por lo cual, posiblemente se les puede atribuir la comisión de una falta disciplinaria por el quebrantamiento de la vida de persona protegida, dado que como integrantes del Ejército, Compañía Alacrán 4 Cacique Nutibara, durante la operación mencionada, debían garantizar el derecho a la vida de los civiles; sin embargo se abstuvieron de hacerlo al ocasionar la muerte de dicha persona.

(…) El cargo endilgado se funda en el análisis probatorio señalado anteriormente en el capítulo de “Fundamentos de la decisión”, especialmente en los testimonios rendidos por el señor Ernesto Antonio Giraldo Quintero y la señora María Isabel Giraldo Valencia, quienes afirmaron que dicho señor era el propietario de la finca donde perdió la vida y sus actividades eran las de agricultura, lo que se encuentra corroborado con el testimonio de la esposa del occiso, la señora Elcy Damaris Castaño, quien por demás allegó contrato de compraventa del inmueble donde habitaban con su cónyuge (fl. 14).

Así mismo, con base en los informes de patrullaje donde se desprende que la fuerza pública tomó la decisión de actuar frente a un grupo de personas que divisaron y que en su entender pertenecían a las FARC, sin que tuvieran precisión si todos los que se encontraban reunidos en el lugar donde se desencadenaron los hechos, hacían parte de las organizaciones ilegales.

Al tiempo que no aparece que hayan tomado las medidas necesarias para proteger a los civiles o a las personas que vivían en las casas aledañas al sitio donde presuntamente se produjo el combate. Normas presuntamente violadas La muerte en condiciones de indefensión de personas que no participan directamente en las hostilidades, está absolutamente prohibida por el Derecho Internacional Humanitario, al tratarse de personas que gozan de una protección especial en el contexto de los conflictos armados, ejecución que bajo estas circunstancias constituye una privación arbitraria de la vida, estimada como infracción grave en los instrumentos internacionales que rigen la conducta de las partes en el curso de las hostilidades, en concreto, los Convenios de Ginebra de 1949 y los Protocolos adicionales de 1977, instrumentos que también otorgan tal calificativo a los actos de tortura y los tratos crueles, inhumanos y degradantes.

Por consiguiente, la conducta definida infringe la prohibición de cometer atentados contra la vida e integridad corporal de las personas que no participan directamente en las hostilidades, obligaciones que aparecen contenidas en el artículo 30 común a los Cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, que forman parte del universo normativo del Derecho Internacional Humanitario, entrados en vigor para Colombia el 8 de mayo de 1962, en virtud 22 Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05568-01 (44632) Actor: Elcy Damaris Castaño Giraldo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa de la Ley 5 de 1960, precepto éste que además es considerado en la actualidad como norma del ius cogens, el cual no otorga excusa a ningún integrante de las partes en conflicto, por constituir el mínimo humanitario que debe observarse en la conducción de las hostilidades, como uno de los mecanismos más eficaces de protección de las víctimas, al ocasionar la muerte del señor Deiver Morales Arias, persona que al momento de los hechos no ostentaba la calidad de combatiente de manera diáfana y por consiguiente, gozaba de la especial protección e inmunidad que le brinda el Derecho Internacional Humanitario (fls. 245 a 265 c. 4). c) Las pruebas recaudadas en el presente proceso En el expediente se cuenta con las inspecciones técnicas practicadas el 17 de mayo de 2003, en el cementerio municipal de Rionegro, por la Inspección Urbana Municipal de Policía de esa municipalidad, a los cadáveres de cuatro personas reportadas como NN, que fallecieron como consecuencia de disparos de arma de fuego.

En estas se consignó como posible manera de muerte: homicidio, como mecanismo utilizado: arma de fuego, como posible móvil: enfrentamiento armado. Adicionalmente, en el espacio denominado descripción de la escena, se señaló que se desconocía y en el espacio correspondiente al relato de los hechos, se reseñó que, según el testigo Jorge Hernán Marín, cabo primero, “los hechos sucedieron en la vereda Santa Marta municipio de Argelia en enfrentamiento.

El día 16 de mayo a las 13:30 horas, empezó el enfrentamiento con la cuadrilla 47 de las FARC con la compañía Alacrán Batallón de Infantería No. 11 ‘Cacique Nutibara’ en la Operación Marcial -tropa agregada-” (fls. 19 a 42 c. 3). En la necropsia realizada el 18 de mayo de 2003, se consignó como conclusión que “el deceso de quién en vida respondía al nombre de Deiver Morales Arias según declaración rendida ante la Inspección Municipal de Policía de Rionegro por el señor Wbarley Morales Arias, quien manifestó ser hermano del occiso, se produjo como consecuencia natural y directa del choque traumático por estallido del cráneo por proyectil de arma de fuego de alta velocidad”.

Se indicó que el occiso tenía las siguientes prendas de vestir: “camiseta en algodón gris y azul marca globo, chaqueta camuflada sin marca, pantaloncillos marca cacique, pantaloneta roja desteñida con estampado, pantalón vino tinto y botas marca venus”. En el examen exterior se indicó lo siguiente: 1. Orificio de entrada de proyectil de arma de fuego de 0.4 × 0.4 cm, sin residuos macroscópicos de disparo, localizado en región parieto-occipital derecha.

En recorrido hacia adelante, estalla hueso del cráneo, produce laceración encefálica extensa. 23 Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05568-01 (44632) Actor: Elcy Damaris Castaño Giraldo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa 2. Orificio de entrada de proyectil de arma de fuego de 0.4 × 0.8 cm, sin residuos macroscópicos de disparo, localizado en triángulo posterior izquierdo del cuello.

En recorrido hacia adelante y a la derecha, lesiona músculos, lacera cerebelo y tallo, estalla mandíbula con gran pérdida de masa (fls. 146 a 148 c. 3). Obra en el proceso el oficio de 24 de septiembre de 2007, mediante el cual el comandante del Grupo Mecanizado No. 4 “Juan del Corral” informó al Tribunal Administrativo de Antioquia que esa unidad militar no reportó combates para el 16 de mayo de 2003, “pero sí fue reportado enfrentamiento entre tropas del Batallón de Infantería No. 11 ‘Cacique Nutibara’ y terroristas del frente 47 de las FARC” (fl. 315 c. 2).

En el mismo sentido, el 11 de octubre de 2007, el jefe de Estado Mayor de la Cuarta Brigada del Ejército Nacional informó al Tribunal Administrativo de Antioquia que “una vez hechas las averiguaciones con la unidad comprometida de la citada localidad, se logró establecer que para la fecha de los hechos no se reportaron muertes en combate, pero sí se tiene reporte de un enfrentamiento entre tropas del Batallón Cacique Nutibara y terroristas del frente 47 de las FARC” (fl. 318 c. 2).

En el presente proceso rindió declaración el señor Antonio José Valencia, habitante de la vereda Santa Marta y vecino de la víctima, quien en relación con las circunstancias que rodearon la muerte del señor Deiver Erned Morales Arias, manifestó lo siguiente: [E]l día que él murió yo pasé por la casa de él y estaba almorzando, yo iba para mi casa también a buscar el almuerzo y ahí charlamos y seguí para mi casa, estaba almorzando en la casa mía, cuando se prendió la balacera, después de la balacera ya no nos movimos de la casa, porque lo que pasó es que la balacera fue en la misma finca de él y entonces el hermano que vivía cerca de la casa mía, el hermano de él confundido me preguntó que si sabía algo de él, entonces yo le dije que me había visto con él al mediodía del almuerzo, ya él confundido porque no aparecía y ya nosotros analizamos que si no era que lo tenía allá el Ejército cogido, la cosa se quedó así hasta el otro día, ya el otro día como a mediodía llegó el helicóptero al potrero a recoger los muertos y los alzaron y entonces ya el hermano arrancó para el pueblo a avisarle a la familia que estaba desaparecido, sabíamos que estaba en manos del Ejército pero no sabíamos si vivo o muerto, entonces el hermano salió al pueblo a avisar y como tenía familiares en Rionegro preguntó y le dijeron que estaba muerto, entonces reclamaron el cadáver y lo entregaron y volvieron otra vez al pueblo hacer el entierro, lo enterraron y listo.

Preguntado: Usted puede precisar en qué sitio exactamente se desarrolló la balacera. Contesto: En la misma finca del finado Deiver fue la balacera. Preguntado: Con quién más habitaba el señor Deiver en la finca en la que se presentó la balacera. Contesto: Ese día no estaba sino con un mero trabajador, el trabajador se llamaba Albeiro Valencia, este trabajador también murió ese día, la señora estaba en el pueblo porque tenía una niña en el médico.

(…) Preguntado: Qué actividad tenía el señor Deiver. Contesto: Él trabajaba una finca de café. Preguntado: Cómo se enteró usted del lugar donde encontraron al señor Deiver ya fallecido. Contesto: Pues a él lo encontraron en Rionegro, 24 Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05568-01 (44632) Actor: Elcy Damaris Castaño Giraldo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa cuando los familiares lo encontraron estaba en Rionegro ya muerto, porque allá en la finca ni nosotros de la vecindad ni la familia no lo vimos muerto, lo vimos muerto cuando lo trajeron de Rionegro para el pueblo.

Preguntado: Cómo se enteró que el señor Deiver apareció muerto en Rionegro. Contesto: Porque los hermanos confundidos por la desaparición de él salieron al pueblo e investigaron a que sitio llegaban los muertos y le dijeron que averiguaran en Rionegro, entonces llamaron los familiares que averiguaran allá y allá lo encontraron. (…) Preguntado: Cómo estaban vestidos los señores Deiver y Albeiro Valencia y qué objetos observó usted que portaban cuando usted habló con ellos antes de que se produjera su muerte.

Contesto: Cuando yo me encontré con ellos estaban con la ropa de trabajo, uno en el campo recogiendo café se mantiene enmielado y yo ese día estaba con ropa de trabajo común y corriente, yo no vi objetos de nada, de ellos no. (…) Preguntado: Pertenecía el señor Deiver a alguna corporación de la vereda que velara por el bienestar de sus habitantes.

Contesto: Si, el muchacho era muy activo en la vereda, era tan activo que siempre mantenía su carguito en la junta de acción comunal. (…) Preguntado: Sabe usted hace cuánto tiempo estaba radicado el señor Deiver en la vereda Santa Marta. Contesto: El nació en la vereda fue levantado ahí hasta que murió (fls. 70 a 76 c. 1). En el presente proceso también rindió su declaración la señora Luz Alba Ocampo, habitante de la vereda Santa Marta y vecina de la víctima, quien en relación con las circunstancias que rodearon la muerte del señor Deiver Erned Morales Arias, expresó lo siguiente: Preguntado: Cómo se enteró usted que a Deiver lo mataron.

Contesto: Nosotros oímos la balacera y no sabíamos si había muertos, los familiares de él vinieron al pueblo a decir que había muertos, ellos llamaron y se comunicaron a Rionegro y se enteraron que él era uno de los muertos. Preguntado: Usted vio la balacera. Contesto: No, nosotros la sentimos, porque fue en plena vereda. (…) Preguntado: Sabe usted qué personas intervinieron en esa balacera, quiénes utilizaban armas.

Contesto: Supuestamente sólo yo sé que llegó el Ejército y se armó la balacera y ahí era donde estaban los muertos donde estaba el Ejército. Preguntado: Usted vio cuando llegó el Ejército. Contesto: Nosotros no los vimos, sentimos la balacera, los vimos después al rato que todo se calmó y se salió de donde se estaba escondidos. (…) Preguntado: Cuál era la actividad del señor Deiver.

Contesto: Él se dedicaba a la agricultura y a administrar su finca. Preguntado: Sabe usted si en el sector en donde ocurrieron los hechos había grupos al margen de la ley. Contesto: En ese sector si habitaban grupos armados, pero el día en que ocurrió eso yo no puedo decir que vi a alguien, porque no los vi. Preguntado: Esos grupos armados a los que usted hace referencia, habían hecho algún atentado en el sector.

Contesto: En la vereda no habían matado a nadie que me conste, 25 Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05568-01 (44632) Actor: Elcy Damaris Castaño Giraldo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa saliendo del pueblo si mataron al papá de Deiver, él venía para el pueblo.

Preguntado: Cuándo fue eso. Contesto: Hace seis meses. (…) Preguntado: Manifestó usted que supuestamente llegó el Ejército, puede explicar por qué afirma eso. Contesto: Porque ellos llegaron a un potrero donde supuestamente jugaban fútbol y allá había un muchacho y se voló y dijo llegó el Ejército, cuando él dijo eso ahí mismo fue el tiroteo.

(…) Preguntado: Puede explicar por qué el muchacho se voló. Contesto: El Ejército llega a la vereda y llega acabando con el campesino, ellos llegan y amarran a la gente, los golpean que porque tienen que dar razón de un grupo armado y uno como campesino que va a hacer, abusan de uno, nosotros los campesinos nos da mucho miedo porque ellos hacen eso.

(…) Preguntado: Cómo se enteró usted que al momento de fallecer Deiver, se encontraba con un trabajador. Contesto: Porque un vecino de la casa estaba trabajando con él y sabíamos que estaba allá ese día, estaban recolectando café. (…) Preguntado: Sabe en qué parte ocurrió la balacera. Contesto: En el plan llamado los Pinos. Preguntado: Sabe de quién era ese plan llamado los Pinos. Contesto: De Deiver porque ese potrero era de la finca de él. (…) Preguntado: Pertenecía Deiver a alguna corporación relacionada con el trabajo comunitario en la vereda Santa Marta.

Contesto: Si a la junta de acción comunal, tuvo un tiempo como fiscal, también fue presidente del comité de trabajo y presidente del comité de deporte, era una persona muy activa y colaboradora. (…) Preguntado: Observó usted el momento en el cual se hizo el levantamiento de Deiver y del trabajador. Contesto: Nosotros estábamos poniendo cuidado y un helicóptero daba vueltas y no alcanzaba a aterrizar, donde estaba el Ejército encendieron candela, se asentó y vimos que levantaron unas sábanas blancas y ahí fue donde los echaron a ellos y el helicóptero volvió a salir ahí mismo.

Nosotros sólo vimos cuando el helicóptero llegó, levantaron y volvieron. (…) Preguntado: Manifieste al Despacho si en la vereda Santa Marta había grupos armados al margen de la ley. Contesto: Presencia no, que pasaban grupos armados sí, como en todas partes (fls. 77 a 82 c. 1). 7.1 Resolución del caso concreto En el caso concreto, según la versión oficial, la muerte del señor Deiver Erned Morales Arias se produjo como consecuencia del enfrentamiento armado que se suscitó en respuesta a la agresión de que fueron objeto los integrantes del Ejército Nacional, en el cual la víctima participaba en su condición de subversivo. 26 Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05568-01 (44632) Actor: Elcy Damaris Castaño Giraldo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa En contraste con la versión oficial, se tienen las declaraciones de los pobladores de la región donde ocurrieron los hechos, quienes señalaron de forma unívoca que el señor Deiver Erned Morales Arias era un campesino de la región que trabajaba en la finca de su propiedad recolectando café, que era miembro activo de la junta de acción comunal de la vereda Santa Marta, que no tenía ninguna clase de vínculos con los grupos subversivos y que era totalmente ajeno al conflicto armado.

La Sala da credibilidad a la versión de los habitantes de la vereda Santa Marta en relación con las actividades a las que se dedicaba el señor Morales Arias y en cuanto a que el mismo no pertenecía a ningún grupo subversivo, porque no existe prueba en el expediente que desvirtúen esas afirmaciones y, por el contrario, sí se acreditó que este falleció en la finca de su propiedad, dedicada al cultivo de café. Tampoco se probó que la víctima hubiera accionado ningún arma de fuego en contra de los integrantes del Batallón de Infantería No. 11 “Cacique Nutibara”.

En efecto, en sus declaraciones, los integrantes del Batallón de Infantería No. 11 “Cacique Nutibara” afirmaron que observaron entre 30 y 40 subversivos portando armas de largo alcance; sin embargo, en el informe oficial de los hechos no se reportó que se encontraran esta clase de elementos en poder de alguna de las personas dadas de baja, a pesar de que en el mismo se consignó que los militares fueron atacados por disparos de fusil.

En este sentido, en el informe oficial se indicó que en el lugar de los hechos se encontraron un revólver y varios explosivos; sin embargo, no es posible inferir que la víctima hubiera disparado esa arma de fuego o usado ese material de guerra en contra de los uniformados del Ejército Nacional, en consideración a que, se reitera, no obra en el proceso una prueba para determinar la existencia de residuos de pólvora en las manos o la ropa del occiso.

Al respecto, es dable señalar que la obligación de practicar dichas pruebas estaba en cabeza de la entidad demandada, toda vez que fue la que adelantó el proceso penal militar contra los uniformados sindicados de dar muerte al señor Deiver Erned Morales Arias y, por lo mismo, era la más interesada en establecer si aquéllos actuaron o no conforme a derecho y con mayor razón para salvar su responsabilidad por dicha muerte.

La forma en la que se realizó el levantamiento de los cadáveres tampoco aporta elementos de juicio acerca de la forma como ocurrieron los hechos. Aún más, existe contradicción en la versión oficial en relación con la autoridad que realizó dicha diligencia, pues mientras el cabo primero Iván de Jesús Cano indicó que después del enfrentamiento “dieron la orden de reunir los cuerpos y el material”, el sargento segundo José Uriel Cordero sostuvo que “quien los revisó minuciosamente fue la 27 Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05568-01 (44632) Actor: Elcy Damaris Castaño Giraldo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa autoridad competente quien hizo el levantamiento de los cadáveres”, de lo cual no existe prueba en el expediente indicativa de la entidad que realizó ese procedimiento y en este sentido solo se cuenta con lo consignado en las inspecciones técnicas a los cadáveres realizadas el 17 de mayo de 2003, en el cementerio municipal de Rionegro, por la Inspección Urbana Municipal de Policía de esa municipalidad.

Adicionalmente, se debe indicar que la señora Luz Alba Ocampo, habitante de la vereda Santa Marta, al ser interrogada sobre la forma como se realizaron los levantamientos de los cadáveres, contestó que “Nosotros estábamos poniendo cuidado y un helicóptero daba vueltas y no alcanzaba a aterrizar, donde estaba el Ejército encendieron candela, se asentó y vimos que levantaron unas sábanas blancas y ahí fue donde los echaron a ellos y el helicóptero volvió a salir ahí mismo.

Nosotros sólo vimos cuando el helicóptero llegó, levantaron y volvieron”. Cabe precisar igualmente que en la inspección del cadáver de la víctima se indicó que tenía una “chaqueta camuflada”; sin embargo, el señor Antonio José Valencia, quien conversó con el señor Deiver Erned Morales Arias en su finca minutos antes de que se escucharan los disparos, al ser preguntado sobre cómo estaba vestido, contestó que “Cuando yo me encontré con ellos [Deiver Morales y el joven Albeiro Valencia] estaban con la ropa de trabajo, uno en el campo recogiendo café se mantiene enmielado y yo ese día estaba con ropa de trabajo común y corriente, yo no vi objetos de nada, de ellos no”.

Las anteriores inconsistencias impiden a la Sala concluir que, en efecto, el señor Morales Arias estuviera participando en un enfrentamiento armado contra el Ejército Nacional. Los militares que rindieron su declaración en el proceso penal militar afirmaron que observaron a un grupo de entre 30 y 40 subversivos, quienes portaban armas de largo alcance, que el enfrentamiento se prolongó durante una hora y que algunos subversivos sostenían el enfrentamiento desde la parte alta, al parecer prestando seguridad a los que se encontraban en la parte baja, que recibieron disparos por la parte de atrás, hacia el occidente y por el oriente, que “fuimos agredidos en diferentes puntos” y que “empezamos a escuchar disparos de varios lugares inclusive del lugar donde antes se habían visto” y aunque el soldado voluntario Jerson Urrego Bolívar refirió que el combate duró 20 minutos y que al observar por los binoculares se percataron de que solo eran siete subversivos, esas descripciones no permiten a la Sala afirmar que el señor Morales Arias hubiera sido 28 Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05568-01 (44632) Actor: Elcy Damaris Castaño Giraldo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa parte del grupo de 7, 30 o 40 de los subversivos, enfrentados a los miembros del Ejército.

En las diferentes declaraciones de los militares involucrados también aseguraron que realizaron el registro del área después de los hechos y encontraron a cuatro insurgentes dados de baja, entre los cuales se hallaba el señor Morales Arias; sin embargo, el hecho de su muerte no es prueba de su culpa en la materialización de los hechos.

En este orden de ideas, no existen pruebas que permitan llegar al convencimiento de que la muerte del señor Morales Arias se produjo como consecuencia de su enfrentamiento con un grupo armado entre tropas del Ejército Nacional y un grupo de subversivos al que supuestamente pertenecía la víctima. En este punto, conviene poner de presente que el Tribunal a quo desestimó las pruebas testimoniales de los pobladores de la región porque no presenciaron de forma directa los hechos; sin embargo, como lo narraron algunos de ellos, apenas escucharon unos disparos se escondieron en sus casas para no resultar heridos o asesinados, lo cual resulta razonable desde cualquier punto de vista.

En sus declaraciones, los pobladores de la vereda Santa Marta sí dieron cuenta de la presencia del Ejército Nacional en la zona y de que el señor Morales Arias no era un subversivo, sino un humilde campesino de la región ajeno al conflicto armado, afirmaciones que no fueron desvirtuadas en ningún sentido por la entidad accionada. Para la Sala las declaraciones de los señores Antonio José Valencia, Luz Alba Ocampo, Ernesto Antonio Giraldo, Teresa de Jesús Galeano y José Alfonso Valencia, habitantes de la región en la que ocurrieron los hechos, merecen plena credibilidad por su claridad, coherencia y espontaneidad y porque se trata de personas ajenas a las partes, sin interés alguno en el resultado del proceso, pues no se ve en su dicho la intención de favorecer o perjudicar a alguien en particular.

Ahora bien, verificada la trayectoria de los proyectiles que impactaron en la humanidad del señor Deiver Erned Morales Arias, según el acta de la necropsia, no encuentra la Sala respaldo de la versión del Ejército Nacional, toda vez que el cuerpo del occiso tiene dos orificios de entrada en la región parieto-occipital de la cabeza y en la parte posterior del cuello, lo cual no es indicativo de la ocurrencia de una agresión inicial por parte de la víctima en contra de los uniformados o que participara activamente en un combate. 29 Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05568-01 (44632) Actor: Elcy Damaris Castaño Giraldo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa Todo lo anterior, impide a la Sala aceptar la versión de los hechos expuesta por la entidad accionada referente a que el señor Deiver Erned Morales Arias ostentaba la condición de subversivo y que su muerte se produjo en combate; por el contrario, se acreditó que su deceso fue causado por miembros activos del Ejército Nacional, sin que existan pruebas que establezcan que la víctima hubiera desplegado alguna conducta que pusiera en peligro la vida e integridad de los militares, que justificara una acción armada de tal desproporción. Aunque el informe y las declaraciones rendidas por los militares en el proceso penal militar apunten a señalar que la víctima era parte de un grupo de subversivos y que habría agredido supuestamente a la tropa, lo cierto es que esa información no goza de credibilidad, por cuanto además de que proviene de las personas que le causaron la muerte, su versión no encuentra respaldo en otros medios de prueba.

En estas condiciones, quedó plenamente demostrado que se cometió una muerte con arma de dotación oficial, por los soldados que participaron en la operación “Marcial”, sin que se hubiera acreditado que el señor Deiver Morales se hubiera enfrentado a aquellos. 8. Conclusión En las condiciones analizadas, la Sala no puede dejar de poner en evidencia las siguientes conclusiones probatorias: i) no se probó que el señor Deiver Erned Morales Arias perteneciera a algún grupo armado ilegal; por el contrario, se acreditó que se trataba de un campesino dedicado a las labores de recolección de café en una finca de su propiedad; ii) no se probó que el señor señor Deiver Erned Morales Arias hubiera participado en un enfrentamiento armado contra miembros del Ejército Nacional, iii) no hay pruebas que demuestren que la víctima utilizó armas de fuego en el momento de su muerte, iv) los resultados del levantamiento del cadáver y de la necropsia practicada al cadáver no brindan elementos de juicio sobre la forma como ocurrieron los hechos.

Por tanto, para la Sala, la entidad demandada es responsable del daño, bajo el régimen de responsabilidad objetiva, a título de riesgo excepcional, dado que sí se probó que la muerte del señor Morales Arias se produjo por arma de dotación oficial, durante un operativo militar, pero no se probó que aquel hubiera participado en la confrontación armada; por el contrario, las pruebas que obran en el expediente demuestran que se dedicaba al cultivo de café en la finca en la que vivía con su familia. 30 Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05568-01 (44632) Actor: Elcy Damaris Castaño Giraldo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa Por las razones expuestas se revocará la sentencia apelada y, en consecuencia, se estudiarán las pretensiones indemnizatorias deprecadas en la demanda. 9.

Indemnización de perjuicios 9.1.- Perjuicios morales En la demanda se solicitó una suma equivalente a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de los demandantes, por el dolor, la congoja y la tristeza que sufrieron como consecuencia de la muerte del señor Deiver Erned Morales Arias. La Sala Plena de la Sección Tercera de la Corporación, mediante sentencia de 28 de agosto de 20144, sintetizó el concepto de daño moral como aquel que se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y, en general, los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, entre otros, que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo.

Para la reparación del daño moral en caso de muerte, también la Sala Plena de la Sección Tercera de la Corporación ha diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas. La siguiente tabla recoge lo expuesto: Así las cosas, para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros permanentes.

Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva y, finalmente, para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera sentencia de 28 de agosto de 2014, No. 31172, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz. 31 Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05568-01 (44632) Actor: Elcy Damaris Castaño Giraldo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa Como se advirtió en el acápite relativo a la legitimación en la causa por activa, con los respectivos registros civiles de matrimonio y nacimiento se probó la calidad de esposa e hija de la víctima de Elcy Damaris Castaño Giraldo y Mayerly Morales Castaño, así como la calidad de madre y hermanos de la víctima de los señores Luz María Arias Arias, Wbarley Morales Arias, María Zoraida Morales Arias y Juver de Jesús Morales Arias (fl. 52 c. 1) Por consiguiente, se reconocerá a título de daño moral, una indemnización a favor de Elcy Damaris Castaño Giraldo, Mayerly Morales Castaño y Luz María Arias Arias, en su condición de esposa, hija y madre de la víctima, respectivamente, 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada una.

En favor de cada uno de los hermanos, Wbarley Morales Arias, María Zoraida Morales Arias y Juver de Jesús Morales Arias, 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno. 9.2. Perjuicios materiales Lucro cesante Por este concepto se pidió en la demanda a favor de la señora Elcy Damaris Castaño Giraldo y de su hija Mayerly Morales Castaño “las rentas de trabajo que dejaron de percibir y que recibían de su cónyuge y padre muerto Deiver Erned Morales Arias, calculadas sobre la base de $330.000, salario mensual vigente, cifras que deberá pagarse con un incremento prestacional de un 25%.

Para la Sala, con fundamento en los testimonios de los señores Antonio José Valencia, Luz Alba Ocampo, Ernesto Antonio Giraldo, Teresa de Jesús Galeano y José Alfonso Valencia, se encuentra acreditado que el señor Deiver Erned Morales Arias era un agricultor que se dedicaba a la recolección de café en la finca de su propiedad. Así las cosas, al demostrarse que para la época de su muerte la víctima ejercía una actividad económica, se aplicará la regla jurisprudencial según la cual toda persona que ejerza una actividad productiva devenga, por lo menos, el salario mínimo legal vigente.

Como salario base de liquidación, se tomará el mínimo legal vigente a la fecha de este fallo, por resultar más favorable que el salario mínimo legal vigente para el año 2003. Salario mínimo 2022: $1’000.000 menos el 25% que la víctima destinaba para su propia manutención ($250.00). Ingreso base de liquidación: $750.000, el cual se dividirá entre las dos demandantes -$375.000- No se reconoce valor alguno por concepto de prestaciones sociales, dado que no se demostró la existencia de un vínculo laboral de carácter formal. 32 Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05568-01 (44632) Actor: Elcy Damaris Castaño Giraldo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa Indemnización a favor de la señora Elcy Damaris Castaño Giraldo Lucro cesante consolidado: S = Ra x (1+ i)n - 1 i S = Es la indemnización a obtener.

Ra = $375.000 N = Número de meses transcurridos entre la fecha de la muerte de la víctima y la de esta providencia. I = Interés puro o técnico: 0.004867 Entonces: S = $375.000 (1+ 0.004867)228.05 - 1 0.004867 S = $156’098.935 Lucro cesante futuro: Corresponde al número de meses transcurridos desde el día siguiente de esta sentencia hasta la vida probable de Deiver Erned Morales Arias, pues éste era mayor que la señora Elcy Damaris Castaño Giraldo5.

De conformidad con las tablas de supervivencia6, se estimó la vida probable de Deiver Erned Morales Arias en 52.97 años, para un total de 635.54 meses, teniendo en cuenta que la víctima tenía 23 años de edad cuando murió. A los 635.54 meses deberán restarse los 228.05 meses que fueron tenidos en cuenta para la indemnización consolidada, para un total de 407,49 meses.

S = $375.000 (1+ 0.004867)407.49- 1 0.004867 (1+ 0.004867) 407.49 S = $66’394.774 Total lucro cesante para Elcy Damaris Castaño Giraldo: $222’493.709 5 Para el momento de su muerte, la víctima tenía 23 años, pues nació el 4 de abril de 1980, en tanto que su compañera permanente tenía 17 años, nació el 13 de marzo de 1986. 6 Superintendencia Bancaria, Resolución No. 0497 del 20 de mayo de 1997. 33 Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05568-01 (44632) Actor: Elcy Damaris Castaño Giraldo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa Indemnización a favor de Mayerly Morales Castaño Lucro cesante consolidado: al igual que para Elcy Damaris Castaño Giraldo, corresponde al período transcurrido entre la fecha de la muerte de su padre y la de esta providencia, esto es, 228.05 meses.

S = $375.000 (1+ 0.004867)228.05 - 1 0.004867 S = $156’098.935 Lucro cesante futuro Se indemnizará entre la fecha de esta sentencia y la época en que Mayerly Morales Castaño cumplirá 25 años, esto es, el 9 de julio de 20267, por lo que el período a indemnizar corresponde a 49.05 meses. Se liquidará de acuerdo con la siguiente fórmula: S = $375.000 (1+ 0.004867)49.05- 1 0.004867 (1+ 0.004867) 49.05 S = $16’327.824.

Total lucro cesante para: Mayerly Morales Castaño: 172’426.759 10. Condena en costas Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 27 de abril de 2012, la cual quedará así: 7 Dado que la menor nació el 9 de julio de 2001 (fl. 5 c. 1). 34 Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05568-01 (44632) Actor: Elcy Damaris Castaño Giraldo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa SEGUNDO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa de la señora Diomar Morales Arias, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por los perjuicios causados a los demandantes a raíz de la muerte del señor Deiver Erned Morales Arias, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la Nación- Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, a pagar a título de indemnización, las siguientes sumas: Por concepto de perjuicios morales Para Elcy Damaris Castaño Giraldo, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al momento de la ejecutoria de esta providencia. Para Mayerly Morales Castaño, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al momento de la ejecutoria de esta providencia. Para Luz María Arias Arias, el equivalente a ciento cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al momento de la ejecutoria de esta providencia. Para Wbarley Morales Arias, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al momento de la ejecutoria de esta providencia. Para María Zoraida Morales Arias, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al momento de la ejecutoria de esta providencia. Para Juver de Jesús Morales Arias, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al momento de la ejecutoria de esta providencia.

QUINTO: CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, a pagar a título de indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, las siguientes sumas: Para Elcy Damaris Castaño Giraldo, la suma de doscientos veintidós millones cuatrocientos noventa y tres mil setecientos nueve pesos ($222’493.709).

Para Mayerly Morales Castaño, la suma de ciento setenta y dos millones cuatrocientos veintiséis mil setecientos cincuenta y nueve pesos ($172’426.759). 35 Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05568-01 (44632) Actor: Elcy Damaris Castaño Giraldo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa SEXTO: Como medidas de reparación integral se ordena a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, adoptar las medidas de naturaleza no pecuniaria establecidas en la parte motiva de la presente providencia en el numeral 9.3.

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidado r.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado Electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF