w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 15001-23-33-000-2018-00150-01 (1518-2020) Demandante: CESAR AUGUSTO CORREDOR HUERTAS. Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Tema: Retiro del servicio por supresión del cargo. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el señor CESAR AUGUSTO CORREDOR HUERTAS contra la sentencia de 13 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda de la referencia. II.
ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1.Cesar Augusto Corredor Huertas, por intermedio de apoderado judicial, demandó la nulidad de la Resolución No. 2358 del 29 de junio de 2017 por medio de la cual se distribuyen los cargos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se retira del servicio. 2.1.2. Se inaplique con efectos interpartes el Decreto Ley No. 898 de 2017 por violación directa de la Constitución y la ley en los términos dispuestos por el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011.
Que como consecuencia de lo anterior: 2.1.3 Se condene a la entidad demandada a reintegrar al Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2018-00150-01(1518-2020) Demandante: Cesar Augusto Corredor Huertas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 demandante al cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal del Distrito o a uno de igual o superior categoría, en iguales o mejores condiciones salariales y prestacionales que las que detentaba con anterioridad a la expedición del acto acusado. 2.1.4 Se condene a la Fiscalía General de la Nación a pagar: 2.1.4.1 Perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.
El valor que corresponda a la sumatoria de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de desvinculación y la fecha en que se profiera la sentencia, teniendo como base para el efecto la información salarial expedida por la entidad demandada. 2.1.4.2 Perjuicios inmateriales en la modalidad de daño material.
La suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto del dolor y afectación emocional derivada de una destitución injusta e ilegal, así como la angustiosa situación económica por la imposibilidad de proveer el sustento económico para sí y su grupo familiar. 2.1.5 Las sumas reconocidas sean debidamente indexadas conforme lo dispone el inciso tercero del art. 187 del CPACA. 2.1.6 Se ordene contabilizar para el efecto del sistema de seguridad social en pensiones, sin solución de continuidad, las semanas que el demandante haya permanecido desvinculado de la entidad accionada. 2.1.7 Se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 2.2.
Hechos. En la demanda1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1 El demandante estuvo vinculado a la Fiscalía General de la Nación como Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito dentro de 1 Folios 8 al 45 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2018-00150-01(1518-2020) Demandante: Cesar Augusto Corredor Huertas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 la Subdirección Seccional de Fiscales y Seguridad de Boyacá. 2.2.2 El Artículo 2 del Acto Legislativo No. 01 de 2016 le confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir decretos con fuerza de ley cuyo contenido facilitara el desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. 2.2.3 El 29 de mayo de 2017 se expidió el Decreto -Ley 898 que en su artículo 1º consagra como objeto la creación de la Unidad Especial de Investigaciones y modifica parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación; y en el artículo 59 suprime algunos cargos de la planta de personal de la entidad. 2.2.4.
El 29 de junio de 2017, la Fiscalía General de la Nación emite la Resolución 2358 por la cual se distribuyen algunos cargos de la planta de personal. 2.2.5 De conformidad con los considerandos de la citada resolución el Fiscal General podía redistribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de la planta global y flexible de la entidad, no obstante se suprimieron algunos cargos excediendo las competencias otorgadas. 2.2.6.
El 30 de junio de 2017 se le comunicó al demandante la supresión del cargo de manera que ese día finalizó su vinculación. 2.2.7 La Resolución 2358 de 2017 no fue notificada personalmente al demandante. 2.2.8 El Decreto Ley 898 de 2017 a la fecha se encuentra en sede de control constitucional. 2.2.9 El 2 de agosto de 2010, el demandante ingresó por ultima vez a prestar sus servicios en la Fiscalía General de la Nación, desempeñando como último cargo el de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito dentro de la Subdirección Seccional de Fiscales y Seguridad de Boyacá. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2018-00150-01(1518-2020) Demandante: Cesar Augusto Corredor Huertas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 2.3.
Concepto de la violación. Señaló que el acto administrativo acusado (i) se expidió sin competencia, (ii) con infracción del artículo 94 de la Ley 270 de 1996, (iii) con ausencia de motivación, (iv) con falsa motivación, (v) no fue notificado personalmente por lo que se violó el debido proceso y (vi) se expidió con desviación de poder.
Consideró que la Resolución 2358 de 2017 fue el acto administrativo que definió la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, en adelante FGN, y el que extingue la relación laboral entre el demandante y la entidad, suprimiendo de facto el cargo. Falta de competencia. Adujo que el Presidente de la República solo tiene la atribución de suprimir empleos que pertenezcan al sector central de la administración del orden nacional y por lo mismo, está fuera de su competencia, la Fiscalía General de la Nación. Así mismo, sostuvo que en los artículos 251 de la Constitución y 4 del Decreto Ley 016 de 2014, el Fiscal General solo esta habilitado para distribuir, trasladar y reubicar los cargos, así como crear, conformar, modificar, suprimir secciones, departamentos, comités, unidades y grupos internos de trabajo.
Expresó además, que las potestades extraordinarias estaban restringidas a la adopción de las medidas necesarias para implementar el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Duradera y Estable no para la supresión de cargos al interior de la FGN. Así las cosas, expuso que la Resolución 2358 de 2017 no solo distribuyó los cargos de la planta de personal sino que suprimió 5737 empleos, entre ellos el del demandante, siendo contrario a derecho.
Bajo los mismos argumentos solicita se inaplique el Decreto Ley 898 de 2017 con efectos inter partes. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2018-00150-01(1518-2020) Demandante: Cesar Augusto Corredor Huertas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 Infracción de normas en las que debería fundarse.
Argumentó que la mencionada resolución se expide como consecuencia del Decreto Ley 898 de 2017 y éste a su vez se fundamenta en el Acto Legislativo 01 de 2016. Manifestó que el Decreto ley en el artículo 59 señala el número de cargos que se debían suprimir por área, pero no determinó el empleo del accionante trasladando la responsabilidad de definir los criterios para la eliminación a la FGN.
Además, mencionó que la FGN tenía la obligación de fundamentar la supresión en estudios especiales conforme lo dispone la Ley 270 de 1996, no obstante este requisito fue omitido, por lo que se vulneró el principio de imparcialidad consagrado en el artículo 3 del Decreto 20 de 2014. Ausencia de motivación. Señaló que la Resolución 2358 de 2017 se fundamentó en el artículo 59 del Decreto Ley 898 de 2017 sin exponer los criterios que llevaron a la FGN a concluir que el cargo del demandante debía ser suprimido pero si debían continuar algunos cargos idénticos, razón por la cual se violan los derechos fundamentales al debido proceso, la justicia, el trabajo, igualdad y defensa, por cuanto no existe la posibilidad de controvertir los motivos de hecho y de derecho.
Agregó que si el acto administrativo acusado hubiera obedecido a razones objetivas, técnicas y jurídicas, el empleo del accionante no hubiere sido eliminado, por cuanto su experiencia, servicio intachable, antigüedad, desempeño laboral y aptitudes acad émicas exigían un trato preferente a otros servidores en inferiores condiciones. Citó a manera de ejemplo los casos del Dr. Richard Miranda imputado penalmente y el de la Dra. Luz Samira Rodríguez contra quien cursaba varios procesos disciplinarios y penales.
Falsa motivación. Sostuvo que la Resolución 2358 de 2017 adolece de falsa motivación, debido a que se fundamentó en el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2018-00150-01(1518-2020) Demandante: Cesar Augusto Corredor Huertas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 Decreto Ley 898 de 2017 pero este no suprimió el cargo del demandante, solo menciona el número de empleos, por lo que la afirmación es falsa.
El acto administrativo enjuiciado no fue notificado personalmente. La Resolución 2358 de 2017 por ser un acto particular y concreto al suprimir 5737 cargos debió ser notificado en los términos de los artículos 66 y siguientes del CPACA y no puede hacerse efectivo ni producir efectos jurídicos, no obstante el demandante se encuentra separado de la institución. Desviación de poder.
Relató que en la FGN se realizó un concurso de méritos para proveer 52 cargos de Fiscal Delegado ante el Tribunal. A 10 personas les fue revocado el nombramiento en el periodo de prueba y los cargos fueron provistos con el servidor que ocupó el puesto 62 en el registro de elegibles. Añadió que en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia SU 446 de 2010 se transformó en provisional el nombramiento de las personas que se vincularon a partir del registro 63 y el demandante ocupó el número 70.
Además, sostuvo que se debe diferenciar los tipos de provisionales incorporados a la FGN, los nombrados sin concurso de méritos y otros, los que se encuentran en ese estado como consecuencia de la sentencia de la Corte Constitucional mencionada ya qu e aprobaron el concurso. Consideró que la FGN debió suprimir los cargos en orden empezando por los nombrados con anterioridad a la fecha del decreto, 29 de mayo de 2017, continuando en orden descen dente por años.
Concluyó que la FGN afectó la eficacia y calidad del servicio favoreciendo a unos funcionarios lo que evidencia una clara desviación de poder. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2018-00150-01(1518-2020) Demandante: Cesar Augusto Corredor Huertas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 2.4.
Contestación de la demanda. La Fiscalía General de la Nación, por medio de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los siguientes argumentos: Señaló que mediante el Decreto Ley 898 de 2017 se creó la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de organizaciones y conductas criminales que amenacen o atenten contra las personas que participaron en los acuerdos y construcción de la paz.
Explicó que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la facultad que le confiere el Congreso de la República al ejecutivo para determinar la estructura de una entidad incluye la facultad para definir el régimen laboral. Además, ha precisado que en relación con la FGN no es asunto sometido a reserva de ley estatutaria. Sostuvo que la modificación de la planta de cargos de la entidad cumple a cabalidad con los parámetros constitucionales establecidos y materializa el uso eficiente de los recursos.
Consideró que no es cierto que el acto acusado se haya expedido sin competencia, pues el Acto Legislativo 01 de 2016 facultó al Presidente de la Republica para expedir decretos con fuerza de ley durante 180 días, profiriendo el Decreto Ley 898 de 2017, el cual ya surtió el control de constitucionalidad. Agregó que el Decreto 898 de 2017 en el artículo 59 establecía los cargos a suprimir que en el caso del demandante eran 73.
Para poder determinar el número de servidores requeridos por la FGN para cumplir con las nuevas responsabilidades se realizó la medición de la carga laboral de los funcionarios cumpliendo el requisito de realizar un estudio técnico. 2 Folios 65 al 85 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2018-00150-01(1518-2020) Demandante: Cesar Augusto Corredor Huertas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Por otra parte, expuso que no es posible indicar falta de motivación debido a que el acto acusado fue producto de lo dispuesto en el artículo 59 del Decreto Ley 898 de 2017.
Ahora bien, en relación con la falsa motivación consideró que el cargo no puede prosperar, por cuanto para el cumplimiento de los deberes de la FGN se debía reorganizar el área misional cambiando la estructura, así como el ajuste de la planta de personal de la entidad. Frente a la falta de notificación personal de la Resolución 2358 de 2017 sostuvo que no requiere de notificación, toda vez que, es un acto de carácter general.
En relación con el cargo de desviación de poder el demandante no demostró que con el acto administrativo acusado la FGN haya actuado con fines diferentes al buen servicio público, solo hace apreciaciones subjetivas. Por último, precisó que los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera ostentan una estabilidad laboral relativa y en este caso no se ha declarado insubsistente el nombramiento sino que se suprimió el cargo como consecuencia de un proceso de restructuración. Propuso la excepción genérica. 2.5.
Decisiones relevantes en la audiencia inicial3 El Tribunal Administrativo de Boyacá indicó que la entidad demandada no presentó excepciones salvo la genérica. La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes. El litigio fue fijado en los siguientes términos: « 1. El problema jurídico se contrae a determinar si los actos 3 Folios 160 al 163 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2018-00150-01(1518-2020) Demandante: Cesar Augusto Corredor Huertas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 administrativos demandados se encuentran afectados de nulidad conforme a las causales previstas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. 2.
Para el efecto se deberá analizar si la Fiscalía General de la Nación tenía la competencia para suprimir empleos de la Planta de Personal de la entidad, ello mediante la Resolución 2358 de 2017. 3. Así mismo deberá la Sala estudiar si tal acto administrativo constituye una decisión que refleja una desviación de poder, y de igual manera, si fue expedido con falsa motivación, por cuanto a juicio del actor, el Decreto Ley 898 de 2017 no determinó que el cargo que desempeñaba el demandante debía ser suprimido. 4.
Adicionalmente, corresponde determinar si los estudios técnicos, sobre los que se basó el acto censurado, cumple (sic) con los requisitos establecidos en las normas que regulan la modificación de la estructura de la Fiscalía General de la Nación y la planta de cargos de la entidad y si la falta de notificación del acto demandado, implica la nulidad del mismo. 5.
Finalmente, la Sala deberá establecer si el demandante dada su condición administrativa especial de provisionalidad, tiene derecho al reintegro a la planta de personal de la entidad y al reconocimiento y pago de los perjuicios reclamados con la demanda.» 2.6. La sentencia apelada 4. El Tribunal Administrativo de Boyacá por medio de la sentencia de 19 de noviembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación: Señaló que a través de la sentencia C 013 de 2018 la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del Decreto Ley 898 de 2017 considerando que las disposiciones que contiene la norma satisfacen el requisito de conexidad y estricta necesidad, por cuanto se demostró la existencia de la proximidad estrecha con el Acuerdo Final por lo que era indispensable conceder al Presidente de la República facultades extraordinarias de manera transitoria, como ocurrió en el presente caso, razón por la cual no carecía de competencia para expedir el decreto ley, así como el Fiscal General tampoco para expedir la Resolución 2358 de 2017.
En el caso concreto, no encontró argumento para inferir que la 4 Folios 310 al 343 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2018-00150-01(1518-2020) Demandante: Cesar Augusto Corredor Huertas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 decisión de suprimir el cargo hubiera sido fundamentada en consideraciones subjetivas o al azar ni mucho menos está probado que desconociera el interés general, por el contrario, adujo que se basó en los principios orientadores de la función pública conforme a los principios rectores de la Constitución como lo consideró la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del Decreto Ley 898 de 2017.
Expuso que era urgente tomar medidas para fortalecer la capacidad investigativa lo que conlleva a la reforma de la estructura orgánica y de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, por lo que no encontró demostrada la desviación del poder del nominador. Por otra parte, sostuvo que revisado el estudio técnico del 5 de enero de 2017 se observa que con base en criterios d e racionalización del gasto público, redistribución de funciones y cargas de trabajo, así como el mejoramiento de los niveles de economía y eficacia justificó la necesidad de llevar a cabo la supresión de los cargos y en general de modificar la planta de personal.
Concluyó que la Resolución 2358 de 2017 en armonía con el Decreto Ley 898 del mismo año que sirvió de fundamento para su expedición y el estudio técnico adelantado por la FGN, no adolece de falsa motivación, toda vez que, en el decreto ley se establecieron claramente los cargos a suprimir, dentro de los cuales estaban los 73 de Fiscal Delegado ante el Tribunal del Distrito, indicando las razones por las cuales se tomó la decisión, todas basadas en el fin de facilitar y concretar la implementación de las obligaciones del ente acusador y la nueva área misional de la FGN.
En relación con la falta de notificación expresó que es claro que la Resolución 2358 de 2017 es un acto de contenido particular y concreto debido a que está dirigido a un grupo determinado y específico, además de producir efectos individuales. No obstante, el no haber sido notificado no es causal de nulidad, por cuanto tal omisión no influye en su validez.
Además, el demandante se enteró Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2018-00150-01(1518-2020) Demandante: Cesar Augusto Corredor Huertas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 de la decisión a través de la comunicación de la misma fecha del acto acusado, fecha a partir de la cual comenzó a surtir efectos.
Finalmente, manifestó que el actor no ostentaba derechos de carrera ni demostró encontrarse en alguna causal de estabilidad laboral reforzada y en esas condiciones la entidad estaba facultada para retirarlo del servicio por supresión del empleo. 2.7. Recurso de apelación. El apoderado de la parte demandante apeló5 la anterior decisión, con base en los argumentos que a continuación se resumen: Sostuvo que la Resolución 2358 de 2017 no se sustentó en un estudio técnico conforme a las normas en las que debía fundarse vulnerando los derechos fundamentales del debido proceso y derecho de defensa Además, manifestó, que el a quo no analizó el estudio bajo la normatividad del artículo 94 de la Ley 270 de 1996 y los requisito s contemplados en los artículos 2.2.12.2 y 2.2.12.3 del Decreto 1083 de 2015.
Expresó que los estudios técnicos no realizan el análisis de los casos concretos de los cargos que deben suprimirse ni los tres aspectos enunciados en el art. 2.2.12.3 del Decreto 1083 de 2015 y tampoco se encuentran las razones en la motivación de la Resolución 2358 de 2017. De otro lado, adujo que la constitucionalidad del Decreto Ley 898 de 2017 no justifica la ausencia de los estudios obligatorios.
En relación con la desviación de poder afirmó que el Tribunal se limitó a reproducir el razonamiento de la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del Decreto Ley 898 de 2017, pero el cargo que se esgrime consiste en que la entidad demandada no a nalizó las condiciones particulares de cada uno de los Fiscales Delegados 5 Folios 345 al 370 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2018-00150-01(1518-2020) Demandante: Cesar Augusto Corredor Huertas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 ante el Tribunal.
La entidad suprimió el cargo del accionante y mantuvo a varios funcionarios menos calificados como se demuestra en las pruebas aportadas en el expediente, contrario a lo manifestado en el fallo de primera instancia. Mencionó 7 personas que obtuvieron un puntaje menor que el señor CORREDOR HUERTAS en la lista de elegibles del Acuerdo 007 de 2008, por lo que se consideran menos calificadas que el demandante.
Diferenció la vinculación en provisionalidad del actor con la de otros funcionarios por ser producto de la aprobación de un concurso de méritos y porque llevaba más tiempo en servicio a la entidad que 33 funcionarios que relacionó. Consideró que con estas situa ciones se demuestra que el acto acusado es arbitrario y no persigue la mejora del servicio.
De otra parte, expuso que el acto administrativo acusado adolece de falsa motivación, por cuanto no fueron analizados los requisitos para determinar cuáles cargos eran objeto de supresión y no fueron consideradas las circunstancias personales del demandante. En este punto reiteró los argumentos presentados en la demanda. Agregó además que, el Tribunal omitió considerar la situación administrativa de provisionalidad del actor que obedece a lo establecido en la sentencia SU 446 de 2011 y que lo distingue de los demás funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera y por tanto, su desvinculación debía ser motivada. 2.8.
Alegatos de conclusión. El apoderado del demandante 6 solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia reiterando los argumentos del recurso de apelación. La entidad demandada 7, solicitó se confirme el fallo de primera 6 Índice 10 SAMAI 7 Índice 16 SAMAI Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2018-00150-01(1518-2020) Demandante: Cesar Augusto Corredor Huertas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 instancia, por cuanto no se logró desvirtuar la legalidad de los actos administrativos demandados ni probar la desviación de poder alegada ni que el demandante se encontraba con mejor derecho para ser reincorporado.
Además agregó que el a quo consideró que sí existían criterios de selección y que el actor no contaba con derechos de carrera ni con causal de estabilidad laboral reforzada. El Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,8 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.
Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso9, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 3.3. Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante en el recurso de apelación, esta Sala deberá determinar si la Resolución 2358 del 29 de junio 2017 mediante la 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de j urisprudencia. 9 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2018-00150-01(1518-2020) Demandante: Cesar Augusto Corredor Huertas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 cual se “distribuyen los cargos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación”, y en consecuencia, se le retiró del cargo que desempeñaba se encuentra viciada de nulidad por haberse expedido con infracción de las normas en que debía fundarse por omitirse el estudio previo, desviación de poder o por falsa motivación. Igualmente, se deberá examinar si el demandante tenía algún derecho de preferencia para ser incorporado.
Con el anterior fin, deberá analizarse (i) el marco de supresión de cargos de la Fiscalía General de la Nación en virtud del Decreto Ley 898 de 2017, (ii) las causales de nulidad y (iii) el análisis del caso concreto. 3.4. Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1 Marco de supresión de cargos de la Fiscalía General de la Nación. El artículo 125 de la Constitución Política establece que por regla general los cargos en las entidades del Estado son de carrera.
La Fiscalía General de la Nación tiene un régimen especial de carrera de origen constitucional consagrado en el artículo 253 de la Carta Política que establece: “ARTICULO 253. La ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia.” A su vez, la Ley 270 de 1996 en su artículo 159 desarrolló la disposición constitucional estableciendo: “ARTÍCULO 159.
REGIMEN DE CARRERA DE FISCALIA. La Fiscalía General de la Nación tendrá su propio régimen autónomo de carrera sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación de servicios, orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman.
Los cargos de libre nombramiento y remoción, así como los de carrera, serán los previstos en la ley. (…)”. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2018-00150-01(1518-2020) Demandante: Cesar Augusto Corredor Huertas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 Con posterioridad, el Presidente de la Republica en uso de las facultades extraordinarias otorgadas mediante la Ley 1654 de 2013 emitió el Decreto 20 de 2014 mediante el cual se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación. Ahora bien, el artículo 96 del Decreto 20 de 2014 contempló como causal de retiro del servicio la supresión del empleo que encuentra su fundamento en el artículo 122 constitucional, precepto que como requisito para el desempeño de un cargo exige que esté contemplado en una planta de personal, por lo que la supresión de un empleo implica ipso jure el retiro del funcionario que lo desempeña. 3.4.1.1 Supresión de cargos en virtud del Decreto Ley 898 de 2017.
El día 12 de noviembre de 2016 se suscribió el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera 10; corresponde al Gobierno Nacional implementarlo a través de la readecuación de las instituciones para cumplir los compromisos pactados, entre otras, a través de la expedición de decretos con fuerza de ley 11.
Es así como, mediante Acto legislativo 01 del 7 de julio de 2016 se le otorgó facultades al Presidente de la República para expedir decretos con fuerza de ley cuyo objeto sea “facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo…”. Con fundamento en dichas facultades el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017 12 que tuvo por 10https://www.cancilleria.gov.co/sites/default/files/Fotos2016/12.11_1.2016nu evoacuerdofinal.pdf 11 Considerandos Decreto 898 de 2017. 12 “Por el cual se crea al interior de la Fiscalía General de la Nación la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el Punto 3.4.4 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2018-00150-01(1518-2020) Demandante: Cesar Augusto Corredor Huertas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 objeto (i) la creación de una Unidad Especial de Investigación, (ii) la modificación parcial de la estructura de la Fiscalía General la Nación y (iii) la modificación parcial de la planta de personal de dicha entidad.
El citado Decreto especifica dentro de sus considerandos los retos que le impuso a la FGN el Acuerdo Final, así: “Que el Acuerdo Final, conforme lo anterior, le impone retos trascendentales a la Fiscalía General Nación en el ejercicio de la acción penal, especialmente en los acuerdos de participación política, garantías de seguridad y víctimas.
Las principales acciones a cargo del ente acusador se refieren a (i) fortalecer la capacidad investigativa y de judicialización para procesar a quienes atenten contra defensores de derechos humanos, líderes sociales y quienes ejercen la política, combatir la corrupción, intensif icar la persecución penal de las organizaciones criminales y los fenómenos criminales relacionados con drogas ilícitas, (ii) adelantar procesos de especialización en la etapa de investigación y acusación para elevar las capacidades institucionales con el fin de combatir la impunidad, (iii) implementar la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, y (iv) entregar informes a la Jurisdicción Especial para la Paz sobre hechos ocurridos con ocasión del conflicto armado. ” Además, como consecuencia de la creación de la Unidad Especial de Investigación y la nueva organización del área misional de la entidad se consideró necesario ajustar la estructura y la planta de personal de la FGN.
Frente al tema, la Corte Constitucional en sentencia C 013 -18 en la que examinó la constitucionalidad del citado Decreto Ley, sostuvo: “La Corte considera que obran en el expediente numerosas pruebas del carácter indispensable e impostergable de la reforma orgánica y de planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, tomando en cuenta: (i) Los elementos contextuales que evidencian la existencia de diversas y graves amenazas para la adecuada implementación del Acuerdo Final (i.e. disidencias de las FARC, ELN y bandas criminales), frente a las cuales hay que adoptar medidas urgentes;
(ii) Las experiencias comparadas, referidas por el básicos para su conformación y, en consecuencia, se modifica parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación, la planta de ca rgos de la entidad y se dictan otras disposiciones” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2018-00150-01(1518-2020) Demandante: Cesar Augusto Corredor Huertas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 Gobierno Nacional en el texto del Decreto Ley 898 de 2017, atinentes al incremento de los índices delictivos en situaciones de posconflicto; y (iii) la inidoniedad del t rámite legislativo (ordinario y Especial para la Paz). ” “La Corte encuentra que las modificaciones realizadas en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación apuntan a reforzar el área misional de la Entidad, en la medida en que se suprimen cargos directivos; que se reduce el número de dependencias de la Dirección de Apoyo a la Gestión, pasando de 24 Subdirecciones Seccionales a 8 Subdirecciones Regionales; que como consecuencia de lo anterior, se presenta una reducción en los gastos de personal, y que las modificaciones a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación persiguen unos fines constitucionalmente válidos, lo que conduce a declarar la exequibilidad de los artículos 59, 60 y 61 del Decreto Ley 898 de 2017, así como la de los artículos 62, 63, 64, 65, 66 y 67 del Decreto Ley 898 de 2017, que no ofrecen reparo alguno de constitucionalidad.” ( Negrilla fuera de texto) En lo que concierne a la modificación de la planta de personal en el artículo 59 del Decreto Ley 898 de 2017 se suprimen 5737 cargos distribuidos de la siguiente manera: (i) 3176 de la Planta Global del Área de Fiscalías (ii) 1203 de la de la Planta Global Administrativa y (iii) 1358 de la Planta Global de Policía Judicial.
Ahora bien, dentro de las modificaciones de la Planta Global del Área de Fiscalías se suprimieron 73 cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal del Distrito. Igualmente, se estableció que los servidores continuarían desempeñando sus funciones y devengando su remuneración hasta tanto se incorporen, se haga un nuevo nombramiento o se les comunique la supresión del cargo 13.
Asimismo, dispuso que por ser la planta de la FGN global, el Fiscal General de la Nación podrá distribuir, trasladar y reubicar los empleos de acuerdo con las necesidades del servicio, planes, estrategias y los programas de la entidad. Posteriormente, a través de la Resolución 2358 de 2017, la Fiscal General de la Nación (E) distribuye los cargos de la planta de personal identificando los empleos y los servidores que los ocuparían. 13 Artículo 62 del Decreto Ley 898 de 2017.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2018-00150-01(1518-2020) Demandante: Cesar Augusto Corredor Huertas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 3.4.2 Causales de nulidad. El artículo 137 del CPACA establece las causales de nulidad de los actos administrativos: “ARTÍCULO 137.
NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.(…)” ( Negrilla fuera de texto) En relación con la causal de nulidad de desviación de poder, un acto administrativo está viciado cuando quien lo expide utiliza sus atribuciones o poderes con una finalidad diferente a la prevista por las normas a las que debe someterse.
Esta Corporación ha sostenido 14: «[…] A su turno, la desviación de poder ha sido definida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ant e la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse 15.
“ Cuando se invoca este vicio es al interesado a quien le corresponde la carga de demostrar que el acto administrativo tuvo una intención diferente al buen servicio o a las finalidades previstas en las normas que debían aplicarse, llevando al Juzgador a la plena convicción de que así ocurrió. Por otra parte, la regla general es que los actos administrativos deben ser motivados, es decir, deben contener las razones de hecho y de derecho que llevaron a la administración a tomar la decisión. La falsa motivación, “supone un yerro en la escogencia o determinación de dichas condiciones.” 16 14 Ibídem. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 26 de noviembre de 2009.
Expediente 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385- 2009), Actor: Silvio Elías Murillo Moreno. 16Consejo de Estado Sección Segunda Expediente 11001032500020120031700 (1218-2012) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2018-00150-01(1518-2020) Demandante: Cesar Augusto Corredor Huertas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 Dicho en otras palabras, la causal se configura cuando las motivaciones del acto administrativo no son acordes a la realidad fáctica o jurídica.
Ahora bien, se ha entendido que cuando un acto administrativo contraría una norma del orden jurídico al que está sometido está viciado de nulidad por la “infracción de las normas en que debería fundarse” “la violación de la norma superior se presenta no solo ante la ley en sentido material sino ante toda disposición que con carácter obligatorio debe acatar el destinatario.” 17 3.5.
Análisis del caso concreto. En el caso sub lite está demostrado lo siguiente: - El día 21 de junio de 2010 a través de Resolución 01348 18, el Fiscal General de la Nación (E) nombró en periodo de prueba por término de tres meses al señor CESAR AUGUSTO CORREDOR HUERTAS en el cargo de Fiscal ante Tribunal de Distrito, empleo en el que se posesionó el 2 de agosto de 2010 como consta en Acta de Posesión No. 160 de esa fecha19. - El día 23 de noviembre de 2010, el señor CESAR AUGUSTO CORREDOR HUERTAS fue calificado en su desempeño laboral20 por la Fiscal Coordinadora de unidad con 92,4 puntos por el período comprendido entre el 28 de agosto al 2 de noviembre de 2010.
Igualmente, reposa en el expediente 21 calificación desde el 22 de febrero de 2011 al 21 de febrero de 2012 con 95 puntos y; por el espacio del 22 de febrero de 2012 al 12 de junio de 2012 con un puntaje de 93,7. - Por medio de Resolución 0054 del 14 de marzo de 201122, el Presidente de la Comisión Nacional de Administración de Carrera ordenó la inscripción en el Registro Único de 17 Derecho Procesal Administrativo, 11ª Edición, Juan Ángel Palacio Hincapie, Pág. 372 18 Folios 24 al 26 del CD anexo al folio 45 del expediente. 19 Folio 28 del CD anexo al folio 45 del expediente. 20 Folios 45 al 49 del CD anexo al folio 45 del expediente. 21 Folios 50 al 55 del CD anexo al folio 45 del expediente. 22 Folios 37 y 38 del CD anexo al folio 45 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2018-00150-01(1518-2020) Demandante: Cesar Augusto Corredor Huertas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 Inscripción de Carrera de la Fiscalía General de la Nación al señor CESAR AUGUSTO CORREDOR HUERTAS. - Mediante Resolución 0909 del 18 de julio de 201223, el Fiscal General de la Nación (E) modificó el carácter del nombramiento en propiedad efectuado al señor CESAR AUGUSTO CORREDOR HUERTAS a nombramiento provisional en cumplimiento de la sentencia SU 446 de 2011. - El día 30 de junio de 2017, el Subdirector de Talento Humano informó24 al señor CESAR AUGUSTO CORREDOR HUERTAS que el Decreto Ley 898 de 2017 suprimió el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito que desempeñaba y que su vinculación laboral termina al finalizar ese día. - Reposa en el expediente el estudio técnico 25 del proyecto de organización de la Fiscalía General de la Nación del 5/01/2017 denominado “ORGANIZACIÓN DE LA FISCALÍA DE LA GENTE, PARA LA GENTE Y POR LA GENTE.” - La Subdirectora de Talento Humano de la FGN remitió el día 23 de noviembre de 2018 26 con destino al Tribunal Administrativo de Boyacá, el listado de las personas nombradas en el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito, (i) como consecuencia del concurso conforme a la convocatoria 004 de 2007, incluyendo los puestos 63 a 95 y haciendo énfasis en si el cargo fue o no suprimido, (ii) las nombradas después o fuera del concurso, cuáles cargos se suprimieron y cuáles no, (iii) las 74 personas que ocupaban el cargo y fue suprimido y (iv) los funcionarios nombrados a parir del 1 de julio de 2017 en provisionalidad. 3.5.1 Infracción de las normas por omisión del estudio previo.
El demandante expuso que la Resolución 2358 de 2017 no se sustentó en un estudio técnico. El estudio aportado por la FGN no analizó los casos concretos de los cargos que se suprimieron y el Tribunal no efectuó el examen a la luz del artículo 94 de la Ley 270 de 1996 y los requisitos contemplados en los artículos 2.2.12.2 y 2.2.12.3 del Decreto 1083 de 2015. 23 Folios 19 al 23 del CD anexo al folio 45 del expediente. 24 Folios 1 y 2 del CD anexo al folio 45 del expediente. 25 CD Folio 112 del expediente 26 Folios 180 al 192 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2018-00150-01(1518-2020) Demandante: Cesar Augusto Corredor Huertas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 Las normas señaladas como infringidas por la parte accionante establecen: Ley 270 de 1996 artículo 94: “ARTÍCULO 94.
ESTUDIOS ESPECIALES. Los planes de desarrollo, los presupuestos y su ejecución, la división del territorio para efectos judiciales, la ubicación y redistribución de despachos judiciales, la creación, supresión, fusión y traslado de cargos en la administración de justicia, deben orientarse a la solución de los problemas que la afecten, de acuerdo con el resultado de estudios, especialmente de orden sociológico, que debe realizar anualmente el Consejo Superior de la Judicatura.
Tales estudios deben incluir, entre otras cosas, encuestas tanto al interior de la Rama como entre los usuarios de la misma, que permitan establecer, en forma concreta, la demanda de justicia no satisfecha, las cargas de trabajo en términos de tiempos y movimientos, el costo de operación y los sectores donde se presenten los mayores problemas para gozar de una convivencia pacífica.” ( Negrilla fuera de texto) Decreto 1083 de 2015 artículos 2.2.12.1 y 2.2.12.3: “ARTÍCULO 2.2.12.2 Motivación de la modificación de una planta de empleos.
Se entiende que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión…” “ARTÍCULO 2.2.12.3 Estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos.
Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos: 1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo. 2. Evaluación de la prestación de los servicios. 3. Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.” Es preciso advertir que las normas transcritas exigen que las modificaciones de las plantas de personal de las entidades estatales se soporten en un estudio técnico y que éste debe reunir unos requisitos mínimos.
No obstante, la Sala considera que el demandante se equivoca al señalar que la Resolución 2358 de 2017 debe estar fundamentada Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2018-00150-01(1518-2020) Demandante: Cesar Augusto Corredor Huertas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 en un estudio técnico conforme lo prevén las normas invocadas, por cuanto este acto administrativo no es el que ordena la modificación de la planta de personal ni la supresión de los cargos.
Como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial fue el Decreto Ley 898 de 2017 el que modificó la estructura y planta de cargos de la FGN, suprimiendo unos empleos, y creando otros, y la Corte Constitucional ya se pronunció en sentencia C 013/18 sobre la constitucionalidad de dicha norma, declarándola exequible. En efecto, la Resolución 2358 de 2017 acusada, efectuó la distribución de los cargos dentro de la planta con base en la facultad otorgada en el artículo 63 del Decreto Ley 898 de 2017, por ser una planta global y flexible e incorporó al personal a la nueva planta.
Quiere ello decir que, el Fiscal General de la Nación al incorporar a los servidores en los cargos determinó qué funcionarios se vinculaban a los empleos que quedaron existentes y cuáles no, lo que significa que los no incorporados tácitamente queda ron retirados por la causal supresión del empleo. Esta Corporación ha sostenido que la administración “ goza de cierta discrecionalidad para decidir, de acuerdo con las necesidades del servicio, el perfil del empleo de las personas que van a ocupar las vacantes a proveer, pero esta discrecionalidad debe re spetar el mejor derecho de los empleos escalafonados en los términos del ordenamiento jurídico “ 27 Bajo este entendido, el estudio aportado por la FGN de fecha 5 de enero de 2017 denominado “ORGANIZACIÓN DE LA FISCALÍA DE LA GENTE, PARA LA GENTE Y POR LA GENTE” es suficiente para sustentar la modificación organizacional de FGN y por ello, no era necesario el estudio pormenorizado de los perfiles de cada uno de los funcionarios que sustentara la Resolución, porque como ya se señaló la incorporación a la nueva planta no puede asimilarse a una modificación de ésta y es una facultad propia del jefe de la entidad 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia 1 de noviembre de 2007,Rad.190012331000200010178401( 5112-2005) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2018-00150-01(1518-2020) Demandante: Cesar Augusto Corredor Huertas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 que obedece a una voluntad discrecional, razón por la cual el cargo no prospera. 3.5.2.
Falsa motivación. El apoderado del demandante sostuvo que la Resolución 2358 de 2017 adolece de falsa motivación, por cuanto no determinó cuales eran los cargos objeto de supresión ni tuvo en cuenta las consideraciones particulares del señor CORREDOR HUERTAS dejando de lado su perfil laboral, calificaciones y experiencia. La Resolución demandada se encuentra motivada en que (i) mediante Decreto Ley 898 de 2017 se modificó la estructura de la FGN y la planta de cargos, (ii) como consecuencia es necesario distribuir los cargos de la planta adoptada y (iii) en uso de la facultad conferida por el artículo 63 del mencionado Decreto Ley y el numeral 26 del artículo 4 del Decreto Ley 016 de 2014 la facultad de distribuir, trasladar y reubicar los empleos esta en cabeza del Fiscal General de la Nación. Se reitera que la entidad demandada tiene cierta facultad discrecional de determinar qué funcionarios se incorporan a la nueva planta de personal observando siempre que (i) cumplan con los requisitos exigidos para desempeñar el cargo, (ii) respetar el derecho de los funcionarios de carrera administrativa y (iii) en virtud de lo señalado por la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del artículo 62 del Decreto Ley 898 de 2017, preservar el derecho de los trabajadores que se encuentran en el retén social.
En este orden de ideas, la Sala considera que el acto administrativo acusado se encuentra debidamente fundamentado en la expedición del Decreto Ley 898 de 2017 que modifica la estructura y la planta de personal de la FGN y que le confiere al Fiscal General de la Nación la facultad de distribuir los cargos, sin que sea requerido que justifique la selección de cada uno de los funcionarios que fueron incorporados en un estudio previo o en la motivación de la resolución. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2018-00150-01(1518-2020) Demandante: Cesar Augusto Corredor Huertas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 Es cierto que se encuentra acreditado en el expediente las buenas calificaciones del desempeño laboral del demandante, pero ello no le otorga un fuero de estabilidad en el empleo ni es impedimento para que el nominador ejerza su facultad discrecional de incorporación, debido a que, es deber de todo servidor público cumplir sus funciones con diligencia y eficiencia, y pueden existir otras razones para la selección del personal por motivos de buen servicio. 3.5.3 Desviación de poder.
Consideró el accionante que a él se le suprimió el cargo pero se mantuvieron a varios funcionarios menos calificados por lo que el acto administrativo no se fundó en razones de mejora del servicio, en su sentir fue arbitrario. Como pruebas de tal desviación señaló que fueron incorporados (i) 7 funcionarios que obtuvieron menor puntaje en la lista de elegibles determinada por el Acuerdo 007 de 2008, (ii) 33 funcionarios que llevan menos tiempo de servicio que el actor y (iii) 5 funcionarios nombrados con posterioridad a que se hiciera efectiva la supresión de su cargo.
Ciertamente, si bien la entidad demandada no debía realizar un estudio analizando las condiciones particulares de cada cargo y funcionario no significa que no tuviera la obligación de determinar criterios objetivos para incorporar a unos servidores y otros no, sobre todo en este caso en los que no se pudo incorporar a todos los empleados; por ejemplo examinar las hojas de vida de los trabajadores para determinar sus condiciones profesionales, de desempeño, las cargas de trabajo como sostiene la entidad demandada o cualquier otra pauta que considere relevante para establecer quienes deben hacer parte de la nueva planta.
Sin embargo, como para demostrar la desviación de poder corresponde a la parte actora la carga de la prueba se estudiarán los soportes que aduce. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2018-00150-01(1518-2020) Demandante: Cesar Augusto Corredor Huertas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 En relación con los 7 funcionarios que obtuvieron un menor puntaje en la lista de elegibles determinada en el Acuerdo 007 de 2008 se entiende que hace referencia a aquellos servidores que en virtud de la sentencia SU 446 de 2011 se consideraron nombrados en provisionalidad, toda vez que, hacían parte de una lista de elegibles que excedía el número de cargos convocados a concurso, es decir, una vez la FGN proveyó los empleos convocados a concurso con la lista de elegibles del Acuerdo 007 de 2008, ésta cumplió su razón de ser y no podía ser utilizada para proveer otras plazas, por lo que esos empleados no tenían derecho a ser vinculados en propiedad sino que se entiende que fue con el carácter de provisional.
Por la razón expuesta, no se puede considerar como el único criterio de incorporación una vez se suprimen los cargos, porque precisamente el orden de elegibilidad determinado en el mencionado Acuerdo 007 fue para nombrar en propiedad los empleos de carrera que fueron convocados a concurso. En relación con los 33 funcionarios que llevaban un tiempo menor de vinculación a la entidad tampoco demuestra que con su incorporación se desmejoró el servicio, por cuanto cumplían como el actor los requisitos mínimos y la antigüedad en el empleo no da un mejor derecho.
Por último, frente a los 5 funcionarios nombrados en provisionalidad con posterioridad al retiro del demandante, si bien es cierto que en la certificación remitida por la Subdirectora de Talento Humano se reporta 5 servidores nombrados con posterioridad al 1 de julio de 2017, 4 de ellos en el año 2018 y uno el 22 de septiembre de 2017, no se demostró que hayan sido vinculados en cargos vacantes de Fiscal Delegado ante el Tribunal del Distrito para la fecha de la expedición de la Resolución 2358 de 2017, lo que podría llevar a considerar que el demandante hubiera tenido un mejor derecho.
Entiende la Sala que los empleos de dicha denominación que no se suprimieron fueron provistos en su totalidad y en la constancia expedida no se menciona la razón a la que obedece la vinculación posterior, si es por renuncia, retiro forzoso etc. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2018-00150-01(1518-2020) Demandante: Cesar Augusto Corredor Huertas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 3.5.4 Derecho preferencial a ser nombrado.
Como ya se expuso, el apoderado del demandante argumentó que el señor CESAR AUGUSTO CORREDOR HUERTAS tenía un derecho preferente a ser vinculado, debido a que aunque el carácter de su nombramiento fue modificado a provisional en virtud de la sentencia SU 446 de 2011 lo cierto es que concursó para el cargo quedando en lista de elegibles.
Para resolver este punto es necesario revisar el alcance de la decisión de la Corte Constitucional en la citada sentencia de unificación. Esta Corporación indicó: “La interpretación que hizo la mencionada Sala de Decisión de Tutelas, generó que personas que no alcanzaron el rango de los puestos ofertados, es decir, que no cumplieron uno de los requisitos del concurso, estén ocupando un cargo en propiedad pese a que su designación se hizo desconociendo una de sus reglas La revocatoria de la decisión de la Sala de Decisión de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia, impone a esta Corporación señalar una medida expresa frente a esos nombramientos, porque la consecuencia lógica es que las personas nombradas en las plazas que no fueron ofertadas carezcan de un título legítimo para aducir derechos propios de la carrera, tales como la permanencia, la estabilidad, el ascenso, etc.
(…) …razón por la que la Sala debe ordenar a la Fiscal General de la Nación que todos los servidores designados en la entidad con fundamento o como consecuencia de la orden de tutela que se deja sin efecto, permanezcan en los cargos en los que fueron nombrados pero bajo el entendido de que su vinculación es de carácter provisional y no de carrera, puesto que el puesto que ocuparon en la lista de elegibles no les daba el derecho a acceder a ella, por cuanto la lista de elegibles se agotó cuando los cargos ofertados fueron provistos.” ( Subraya fuera de texto) ( Negrilla del texto) Esta decisión tuvo efectos inter comunis, es decir, cobijó no solo a quienes interpusieron la acción de tutela sino a todas aquellas personas que se encontraban en situaciones similares, como el demandante.
Luego, para esta Sala el señor CORREDOR HUERTAS no tiene estabilidad diferente al de una persona nombrada en provisionalidad, ni un mejor derecho a la incorporación, por cuanto como lo sostuvo la Corte Constitucional carece de título legítimo para aducir derechos de carrera. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2018-00150-01(1518-2020) Demandante: Cesar Augusto Corredor Huertas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 Así las cosas, la Sala considera que el actor no demostró un derecho preferente a ser nombrado porque no era un funcionario de carrera administrativa ni tenía una condición que le otorgara un a estabilidad laboral reforzada.
Ahora bien, en relación con el cargo de que su retiro como provisional debía ser motivado, tampoco le asiste razón al demandante, pues el motivo del retiro como se expresó en la Resolución, fue la supresión del cargo, no la declaratoria de insubsistencia. Como ya se anotó, la causal de supresión del cargo es una causal constitucional diferente y autónoma de desvinculación. En consideración a lo expuesto, la Sala señala que tal como lo consideró el Tribunal, de la evidencia aportada no se puede colegir que se configuró ninguna de las causales de nulidad formuladas y tampoco se logró demostrar que el acto administrativo acusado es contrario a derecho, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia. 4.
Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 28, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 29 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, toda vez que, se cumplen los presupuestos de los numerales 1, 3 y 8 del artículo 365 del Código General del 28 Artículo 361 del Código General del Proceso. 29 Artículo 171 No. 4 en conc.
Art. 178 ib. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2018-00150-01(1518-2020) Demandante: Cesar Augusto Corredor Huertas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 Proceso,30 puesto que se ha resuelto desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, y se acreditó que se causaron, ya que la entidad demandada alegó de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 13 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las súplicas de la demanda en el proceso promovido por Cesar Augusto Corredor Huertas contra la Fiscalía General de la Nación.
SEGUNDO. CONDENAR en costas a la parte demandante en esta instancia. Las mismas se liquidarán de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.
TERCERO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE 30 “8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.”