CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejera: Ana María Charry Gaitán Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-0306-000-2023-00271-00 Referencia: conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Fiscalía General de la Nación (Dirección de Control Disciplinario) y Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Tolima.
Asunto: autoridad competente para investigar a un empleado judicial perteneciente a la Fiscalía General de la Nación, por una presunta falta disciplinaria. ACLARACION DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito expresar a continuación, las razones por las cuales aclaro mi voto en el asunto de la referencia. En la mayoría de los casos en que la Sala ha analizado el tema de la competencia disciplinaria frente a empleados judiciales, -y los conflictos entre la Dirección de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación o sus superiores jerárquicos, y la Comisión Nacional de Disciplina Judicial o sus seccionales-, ante el debate de establecer la autoridad competente para el conocimiento del asunto según la fecha de consumación de la acción o la omisión disciplinaria, mi posición se ha orientado a darle valor al tema de las omisiones continuadas, al reconocer que, incluso por hechos que se iniciaron con anterioridad al 13 de enero de 2021, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial o sus seccionales pueden ser consideradas competentes para el conocimiento de tales asuntos, si la consumación de una falta continuada se da con posterioridad a la fecha de entrada en operación de la Comisión o de las seccionales.
Bajo ese supuesto, me he separado en múltiples ocasiones de la posición mayoritaria de la Sala tendiente a desconocer la existencia de las omisiones continuadas en estas circunstancias, y he presentado reiterados salvamentos de Radicación: 11001-03-06-000-2023-00271-00 voto sobre este aspecto1, al reivindicar criterios ya consolidados de esta Corporación sobre la tipología de las faltas disciplinarias2.
En efecto, como lo había explicado la Sala en oportunidades previas3, en algunos casos, las faltas disciplinarias no son de naturaleza instantánea, sino que pueden tratarse de aquellas que se extienden en el tiempo, e impactan de manera continua la función administrativa o judicial que debe cumplirse, incluso, una vez ocurrido un tránsito legislativo.
Así, en las faltas disciplinarias que tienen que ver con omisiones continuadas, la lesión del bien jurídico protegido, -en este caso la administración de justicia-, se mantiene por largos periodos de tiempo, desde el momento en el que se deja de dar impulso procesal, en adelante. De hecho, el apelativo «continuada», alude precisamente a que se trata de una omisión que permanece, de forma tal que no existe otro instante que determine su consumación, más que el de la suspensión o la terminación de la omisión -y con ello de la afectación a la función pública y/o a los derechos que se derivan de ella-, momento que se da cuando se activa nuevamente la actuación judicial o administrativa o termina la competencia omitida, por el ministerio de la ley (vgr. prescripción).
En tales casos, de acuerdo con lo sentado originalmente por esta corporación, cuando el proceso disciplinario se promueve por una omisión continuada en el tiempo, la competencia para adelantar el asunto será de la autoridad que, al momento en que la presunta falta se consume o consolide, tenga a su cargo el ejercicio de la acción disciplinaria4.
A este respecto, la Sala de Consulta ha señalado en decisiones anteriores que, «en relación con las faltas omisivas, cada día en que se está materializando la falta de cumplimiento de una función, continúa o permanece la lesión por la desatención de la obligación que al servidor público le correspondía 1 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisiones 11001-0306-000-2023-00182-00, y 11001-0306-000-2023-00359-00.
También en la decisión 11001-0306-000-2023-00408-00 y en la decisión11001-0306-000-2023-00352-00. 2 Entre otras, se citan las siguientes: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. (i) Sentencia del 7 de octubre de 2010, rad. 25000-23-25-000-2004; (ii) Sentencia del 7 de febrero de 2019, rad.23-33-000-2013-00283-01 (3966-14);
(iii) Sentencia del 23 de julio de 2020, rad. 25000-25-2017-00073-00 (0301-17); (iv) Sentencia del 28 de abril de 2022, rad.25000- 23-42-000-2013-00349-01 (0862-2017). 3 Consejo de Estado, Decisión del 14 de junio de 2023, rad. 11001-03-06-000-2023-00068-00 y decisión del 13 de septiembre de 2023 radicado 11001-0306-000-2023-00167-00, en los que la mayoría aceptó esta tesis con anterioridad, pero que ahora no comparte. 182, 359, 408, 352 4 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 13 de septiembre de 2023, rad. 11001-0306-000-2023-00167-00 y los casos, 11001-0306-000-2023-00182-00 y 11001-0306-000- 2023-00359-00.
También en la decisión 11001-0306-000-2023-00408-00 y en la decisión11001- 0306-000-2023-00352-00. Radicación: 11001-03-06-000-2023-00271-00 ejecutar»5 (resaltado propio). Por consiguiente, «frente a omisiones que afectan el servicio público y el buen funcionamiento del Estado, la conducta solo puede entrar a valorarse, a partir del momento en el que culmina»6 (negrillas fuera de texto) o, como sucede en este caso, cuando se materializa o consuma la consecuencia adversa para la administración de justicia, ante el fenómeno de la prescripción. No obstante, en esta oportunidad, la Sala consideró una vez más que no se trató de una falta por omisión continuada que culminó el 31 de julio de 2022 fecha máxima de ejecución del contrato, y cuyo incumplimiento sólo se conoció por parte del profesional supervisor del contrato el 22 de noviembre de 2021, sino que la presunta ausencia de actuación de la empleada de la Fiscalía, comenzó el 1° de diciembre del 2020, cuando se dio inicio al contrato, y culminó antes del 13 de enero de 2021.
Lo anterior, en atención a que la empleada tenía que presentar informes periódicos sobre la ejecución de lo pactado, algo que no hizo; razón por la cual la falta se consumó, bajo esa perspectiva, desde ese primer incumplimiento hasta antes del 13 de enero de 2021, fecha de entrada en funcionamiento de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y sus seccionales.
Una determinación temporal, que ya es posición mayoritaria de la Sala, y que justificó que la competencia para conocer del proceso disciplinario en mención, le fuera asignada a la Fiscalía General de la Nación. A mi juicio, en el caso de la referencia también se dio de una falta omisiva de carácter continuado, que permaneció en el tiempo, ya que la afectación se dio desde el 1° de diciembre del 2020, fecha de inicio del contrato, - porque fue allí que surgió la obligación de presentar informes periódicos de ejecución-, pero que perduró hasta el 31 de julio de 2022, cuando finalizó efectivamente el contrato.
En adición, el supervisor del contrato conoció del incumplimiento, sólo hasta el 22 de noviembre del 2021. Por lo anterior, considero que se trató de una presunta infracción disciplinaria que supuso un incumplimiento de deberes funcionales en el tiempo, que afectó el servicio y el funcionamiento del Estado por años, hasta el momento en que culminó la ejecución del contrato, esto es, hasta el 31 de julio de 2022.
En ese orden de ideas, la competencia para adelantar la investigación correspondiente le competía a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Tolima, entidad que, al tratarse de una falta continuada, podría haber indagado plenamente sobre la situación omisiva desde sus orígenes, en el 2020, hasta el momento en que se declaró la culminación del contrato, en julio del 2022. 5 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Expediente 11001-03-06-000-2022-00233- 00. 6 Ibídem Radicación: 11001-03-06-000-2023-00271-00 En todo caso, se repite, como esta es la posición que vengo sosteniendo de manera reiterada y extensa en distintas providencias, aclaro una vez más el alcance de mi criterio, en el caso de la referencia. Fecha ut supra.
ANA MARÍA CHARRY GAITÁN Consejera