Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., primero (1º) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 11001-03-25-000-2019-00398-00 (2757-2019) Demandante: ASOCIACIÓN NACIONAL DE SERVIDORES PÚBLICOS CIVILES NO UNIFORMADOS ASERVIDEM Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Legalidad del numeral 2.1 del instructivo 016/DIPON-OFPLA de 15 de mayo de 2018 – Resuelve solicitud de medida cautelar LEY 1437 DE 2011 – SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA I. ASUNTO El despacho ponente, decide la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la parte demandante en contra del numeral 2.1 del instructivo 016/DIPON -OFPLA de 15 de mayo de 2018, expedido por el director general de la Policía Nacional.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La solicitud de la medida cautelar 1 1. La parte demandante solicitó que se decretara la suspensión provisional del instructivo citado pues a su juicio desconoce el artículo 11 del Decreto 1850 de 2002. Según la parte demandante esta disposición determinó que los docentes de los establecimientos educativos estatales deberán dedicar todo el tiempo de su jornada laboral al desarrollo de las funciones propias de sus cargos con una dedicación mínima de 8 horas diarias, de las cuales, 6 corresponden al cumplimiento de su carga académica y a la ejecución de actividades complementarias dentro del establecimiento, y las restantes se pueden dedicar a actividades propias de su cargo, mientras que en la norma cuya nulidad se pretende estableció que la jornada de 8 horas diarias debe desarrollarse íntegramente en el establecimiento educativo respectivo. 1 Folios 1 al 17 del cuaderno de medida cautelar.

Radicado: 11001-03-25-000-2019-00398-00 Número interno: 2757-2019 Demandante: Asociación Nacional de Servidores Públicos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2. A lo anterior agregó que por favorabilidad se debe aplicar la norma general en lugar de aquella prevista para los educadores de las fuerzas militares, porque los regímenes especiales fueron concebidos para dar más garantías y prerrogativas que los generales. 3.

Por último, señaló que el acto administrativo no fue publicado por lo que debe ser declarado nulo. 2.2. Del pronunciamiento sobre la solicitud de la medida cautelar 2 4. El Ministerio de Defensa – Policía Nacional se opuso a la medida cautelar de suspensión provisional, para lo cual argumentó que la solicitud de medida cautelar no se sustentó en escrito separado, a lo que agregó que admitir la suspensión provisional de los efectos del acto implicaría entrar en el fondo del litigio.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 5. De conformidad con el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021 que modificó la redacción del artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, y, concretamente de acuerdo con lo prescrito en el numeral 3 de la redacción actual de la disposición, le corresponde al despacho ponente adoptar la decisión sobre medidas cautelares. 3.2.

Problema jurídico: 6. El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se contrae a establecer si hay lugar a decretar la medida cautelar de suspensión provisional del numeral 2.1 del instructivo 016/DIPON- OFPLA de 15 de mayo de 2018, expedido por el director general de la Policía Nacional, por medio del cual se estableció la jornada laboral para el personal no uniformado de la Policía Nacional que cumplen sus funciones en servicios de educación preescolar, básica y media. 3.3.

Marco normativo de las medidas cautelares. 7. Las medidas cautelares son instrumentos jurídico – procesales previstos en el ordenamiento jurídico para proteger y garantizar, de forma temporal, el objeto del proceso y la efectividad de la eventual 2 Folios 30 al 32 del cuaderno de la medida cautelar. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00398-00 Número interno: 2757-2019 Demandante: Asociación Nacional de Servidores Públicos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 sentencia favorable a las pretensiones de la demanda, sin que el mismo, tal como lo dispone expresamente la ley, implique un prejuzgamiento del asunto a decidir de fondo 3. 8.

Igualmente, debe precisarse que las medidas cautelares en los procesos que se ventilan ante esta jurisdicción se encuentran reguladas en los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (CPACA); regulación que las clasificó en (i) preventivas, (ii) conservativas, (iii) anticipativas y, (iv) de suspensión 4. 9. Los artículos 229 y 233 ídem desarrollan normativamente el tema de la oportunidad para presentar solicitudes de medidas cautelares en los procesos declarativos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, y en tal sentido disponen: «ARTÍCULO 229.

PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes d e ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. […]

ARTÍCULO 233. PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda.

Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. […] Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o 3 Ley 1437 de 2011.

Artículo 229. 4 Artículo 230 ídem. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00398-00 Número interno: 2757-2019 Demandante: Asociación Nacional de Servidores Públicos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. […]». 10. Por lo tanto, de las normas trascritas se tienen entonces tres (3) premisas: (i) Se puede adoptar cualquier clase de medida cautelar que garantice el objeto del proceso (preventivas, conservativas, anticipativas y/o de suspensión).

(ii) El legislador, tal como lo sostiene la doctrina, «prevé gran flexibilidad respecto de la oportunidad para solicitar y, desde luego, decretar las medidas cautelares, pues se tiene hasta antes de que se dicte la sentencia de última instancia» 5, y (iii) La diferencia entre solicitar medidas cautelares con la presentación de la demanda o en oportunidad diferente (es decir, durante el trámite del proceso) está en el cauce procedimental a seguir previa adopción/decreto de la misma (específicamente en lo que respecta a la forma del traslado a la contraparte y la oportunidad para decidir). 11.

Ahora bien, los requisitos legales para el decreto de las medidas cautelares están consagrados al tenor del artíc ulo 231 ibídem, según el cual: «[…] Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos» (…). 12. A partir de la norma en comento se extrae que los requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar varían según la naturaleza de esta. 13.

En ese sentido, la primera parte de la norma establece los requisitos de la suspensión provisional de ac tos administrativos; 5 Sergio González Rey, «Comentario del capítulo XI. Medidas Cautelares». En: José Luis Benavides Russi (Ed.) Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011. Comentado y Concordado. 2 Ed. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2016. pp. 581 -597.

Radicado: 11001-03-25-000-2019-00398-00 Número interno: 2757-2019 Demandante: Asociación Nacional de Servidores Públicos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 mientras que la segunda parte, condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se pretenda una medida cautelar diferente (preventiva, conservativa o anticipativa, según sea el caso). 14.

Según la norma transcrita, los requisitos sustanciales para la procedencia de la suspensión provisional radican en: a) Violación de las normas invocadas como vulneradas a partir de la confrontación del acto demandado, o de las pruebas aportadas con la solicitud; b) En caso de que se depreque restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia del derecho o del perjuicio. 15.

Por lo tanto, el estudio y resolución de la solicitud de medida cautelar de «suspensión provisional» exige del juez de lo contencioso administrativo, un análisis o estudio inicial de legalidad, así como del material probatorio hasta entonces recaudado, estudios que apenas pueden ser inaugurales, introductorios o «ab initio», puesto que aún no se cuenta con la totalidad de los elementos de la litis, pero que permiten abordar el objeto del proceso, esto es, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, a partir de una aprehensión o conocimiento sumario, que posibilite efectuar interpretaciones o valoraciones normativas preliminares. 16.

Es importante poner de presente que el artículo 231 es claro en señalar que la medida procede «por violación de las disposiciones invocadas en la demanda», lo que quiere decir que no necesariamente se tiene que limitar a lo expuesto en escrito separado. El caso concreto 17. En el caso concreto se solicita que se adopte la medida de suspensión provisional con fundamento en los siguientes argumentos: 1.

En el artículo 11 del Decreto 1850 de 2002, y en la Directiva 2 de 2018, expedida por el Ministerio de Educación Nacional se determinó que los docentes oficiales deben dedicar 6 horas dentro del establecimiento educativo y las dos restantes pueden ser desempeñadas por fuera de este, mientras que en el acto acusado se señaló que las 8 horas de los docentes de establecimientos de la Policía Nacional deben ser cumplidas en las instalaciones de dicha entidad.

Radicado: 11001-03-25-000-2019-00398-00 Número interno: 2757-2019 Demandante: Asociación Nacional de Servidores Públicos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 2. Para la parte demandante esta regulación vulnera el principio de favorabilidad puesto que los regímenes especiales se establecieron con el fin de darle mayores garantías a quienes son sus beneficiarios. 3.

El acto no fue publicado en el Diario Oficial y por lo tanto se debe declarar su nulidad. 18. En relación con el primero de los argumentos es de señalar que en la Resolución 6500 de 1994, el Ministerio de Educación Nacional señaló: «Artículo 1. Los planteles de educación preescolar, básica y media que dependan de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se consideran en educación oficial de régimen especial». «Artículo 2.

La vinculación, administración, relaciones laborales, y prestacionales de los empleados directivos, docentes y administrativos o de servicios de estos planteles, se regirán por lo establecido en cada una de las entidades propietarias de dichos colegios». 19. Con base en las normas señaladas, es evidente que el personal docente y directivo docente que presta sus servicios en los establecimientos educativos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se rige por un régimen especial, y, concretamente en lo aspectos relacionados con la vinculación, administración, relaciones laborales y prestacionales depende de lo establecido por las entidades a las que están adscritos o vinculados dichos colegios, razón por la cual deben atender las normas dispuestas por los directivos para su organización, como lo es la distribución de la jornada laboral. 20.

En ese sentido, está claro que no les son aplicables las mismas disposiciones de los demás educadores estatales, pues concretamente los aspectos de administración, y relaciones laborales dependen de lo establecido por las entidades a las que están adscritos, por lo que la determinación de la jornada laboral, en principio, no se rige por lo dispuesto por el Ministerio de Educación. 21.

Ahora bien, en el artículo 54 del decreto 1792 de 2000, relativo al Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional se determinó que estos servidores públicos, deben prestar sus servicios dentro de la jornada legal 8 horas en la respectiva repartición, unidad o dependencia. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00398-00 Número interno: 2757-2019 Demandante: Asociación Nacional de Servidores Públicos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 22.

Luego, no se puede pretender aplicar una disposición que rige para los educadores nacionales sin tener en cuenta la normativa especial. 23. Por lo anterior, este Despacho encuentra que la disposición que se supone vulnerada, esto es, el artículo 11 del Decreto 1850 de 2002, no les es aplicable a los docentes de los colegios de la Policía Nacional por existir norma especial al respecto, según la cual la administración y relaciones laborales se rigen por las normas del Ministerio de Defensa Nacional. 24.

En relación con la invocación del principio de favorabilidad en materia laboral, es necesario poner de presente que tiene un alcance mucho más limitado que el que pretende la parte demandante. Al respecto, la Corte Suprema señaló que consiste en lo siguiente: «4º) Los principios de favorabilidad e indubio pro operario difieren de la condición más beneficiosa.

El primero se presenta en caso de duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo. Las características primordiales son: (i) la duda surge sobre la aplicación de dos o más normas, entendidas éstas como “un enunciado hipotético al cual se enlaza u na determinada consecuencia jurídica”; (ii) las disposiciones deben ser válidas y estar en vigor;

(iii) deben regular la misma situación fáctica, y (iv) al emplearse debe respetarse el principio de la inescindibilidad o conglobamento, es decir, la norma es cogida no solamente se utiliza íntegramente, sino como un todo, como un cuerpo o conjunto normativo. A contrario sensu, el principio in dubio pro operario, se presenta cuando frente a una misma norma laboral surgen varias interpretaciones sensatas, la cua l implica la escogencia del ejercicio hermenéutico que más le favorezca al trabajador.

Además, Tiene como particularidades las siguientes: (i) su aplicación se restringe para aquellos eventos en que nazca en el juez una duda en la interpretación, es decir, si para él no existe, así la norma permita otras interpretaciones, no es obligatorio su empleo; (ii) los jueces no están obligados en todos los casos a acoger como correctas las interpretaciones que de las normas propongan las partes, tanto demandante como demandado, y (iii) no se hace extensivo a los casos en que al juzgador pueda surgirle incertidumbre respecto de la valoración de una prueba, esto es, la que resulta de defecto o insuficiencia en la prueba de los hechos, dado que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social consagra la potestad de los jueces de formar libremente su convencimiento y no los sujeta a una tarifa legal de prueba.

Radicado: 11001-03-25-000-2019-00398-00 Número interno: 2757-2019 Demandante: Asociación Nacional de Servidores Públicos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Por último, la condición más beneficiosa, se distingue porque: (i) opera en el tránsito legislativo, y ante la ausencia de un régimen de transición;

(ii) se debe cotejar una norma derogada con una vigente, y (iii) el destinatario posee una situación jurídica concreta, la cual es protegida, dado que con la nueva ley se le desmejora» 6. 25. Como se puede apreciar, se trata de principios que se aplican en 3 casos: el primero es cuando existen dos normas válidas y vigentes respecto de una situación; el segundo cuando se trata de una sola norma que admite diferentes interpretaciones, y el tercero, que se presenta en eventos de tránsito legislativo. 26.

En el caso concreto no existe una norma especial que admita diferentes interpretaciones. 27. Ahora bien, a pesar de que en ocasiones esta Corporación ha determinado la aplicación del régimen general por encima del especial en situaciones concretas cuando ha advertido que el régimen prestacional aplicable es menos favorable, no es posible que extenderlo a otras condiciones del servicio como lo es la jornada laboral, pues no tendría razón de ser la existencia de regímenes especiales, ya que su función se limitaría a consagrar privilegios lo que en últimas sería atentar contra el principio de igualdad. 28.

Es decir, los regímenes especiales tienen su razón de ser en el hecho de que precisamente obedecen a condiciones particulares de prestación de servicio que ameritan una diferencia respecto del régimen general. Si bien es cierto que exclusivamente para efectos prestacionales en ocasiones se ha inaplicado el especial pues no garantiza unos mínimos, esta forma de proceder no se puede extender a todas las condiciones laborales, pues ello implica la desaparición de los regímenes especiales, que tienen su fundamento en las especificidades del servicio. 29.

Por último, es preciso recordar que la publicación de los actos administrativos no tienen por virtud afectar la validez de estos sino exclusivamente su eficacia, pues el acto existe y es válido desde que se expide. 30. Al respecto, esta Corporación ha señalado: «La Sala advierte que la resolución acusada, que sin duda es un acto administrativo de carácter general que regula las 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 15 de febrero de 2011, expediente 40662, magistrado ponente: Carlos Ernesto Molina Monsalve.

Radicado: 11001-03-25-000-2019-00398-00 Número interno: 2757-2019 Demandante: Asociación Nacional de Servidores Públicos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 condiciones en que el ICETEX debe cobrar los intereses por concepto de los créditos educativos que otorga dicha entidad, debió ser publicada como lo ordena el artículo 43 del C. C. A., pero no lo fue.

Así consta en el oficio 10195 de 25 de junio de 2004 que obra a folio 61 del expediente, mediante el cual el ICETEX, en respuesta a una petición del demandante, le entrega copia auténtica de la Resolución No. 1195 de 30 de julio de 1992 demandada y le informa que no fue publicada porque no constituye un acto de carácter general cuya publicidad sea necesaria para su vigencia y oponibilidad puesto que el reglamento de crédito que contiene sólo es exigible cuando se incorpora en un contrato de mutuo suscrito entre el ICETEX y el mutuario.

La falta de publicación del acto demandado no impide el enjuiciamiento de su legalidad porque, como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corpo ración y de la Corte Constitucional en forma reiterada y uniforme, la publicidad es un requisito externo al acto administrativo que impide su oponibilidad frente a los particulares y, por tanto, su eficacia, pero en ningún caso afecta su existencia y validez pues el acto existe y es válido desde cuando se expide, esto es, desde cuando lo suscribe la autoridad administrativa correspondiente.

En el presente caso se probó la expedición del acto acusado, puesto que se allegó el expediente su copia autenticada p or la autoridad que lo profirió, y como el demandante cuestiona su legalidad la Sala habrá de enjuiciarla» 7. 31. De lo anterior se colige que la falta de publicación de los actos administrativos no constituye causal de nulidad porque no se trata de un elemento intrínseco sino extrínseco de los actos administrativos.

De tal manera que dicha irregularidad solo afecta su eficacia más no su validez. 32. En ese orden de ideas, el Despacho concluye que no hay lugar, prima facie, a decretar la medida cautelar de suspensión provisional solicitada, sin que la presente decisión constituya prejudicialidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 229 del CPCA., ya que no se percibe una situación de urgencia que amerite ser purgada a través de una medida cautelar, de manera, que determinar si esa medida transgrede derecho fundamental alguno, será un análisis propio de la sentencia. En consecuencia, 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de mayo de 2010, radicación: 11001-03-27-000-2003-00085- 01, magistrada ponente: María Claudia Rojas Lasso.

Radicado: 11001-03-25-000-2019-00398-00 Número interno: 2757-2019 Demandante: Asociación Nacional de Servidores Públicos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la apoderada de la parte demandante.

SEGUNDO: UNA VEZ EN FIRME la presente decisión, continuar con el trámite del proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente