REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 52001-23-33-000-2017-00311-01 (61.634) Demandante: UNIÓN TEMPORAL LAS AMÉRICAS Demandado: MUNICIPIO DE VILLAGARZÓN Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA Síntesis del caso: se discute el cumplimiento del municipio de Villagarzón al contrato de obra no. 056 de 2011 y su otrosí, por el hecho de no reconocer en favor de la unión temporal contratista las actividades cuya ejecución generaron a su juicio un desequilibrio económico susceptible de indemnización. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 18 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que denegó las súplicas de la demanda (fls. 1179 a 1200 vlto. cdno. ppal.), en los siguientes términos: “PRIMERO.- DENEGAR las súplicas de la demanda, dentro del medio de control promovido por Unión Temporal Las Américas en contra del Municipio de Villagarzón, por las razones contenidas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- CONDENAR en costas a la parte demandante a favor de la parte demandada, en esta instancia. Tásense por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Nariño. TERCERO.- Secretaría devolverá al apoderado actor el remanente de lo consignado por concepto de gastos del proceso.
Constancia de ello hará parte del expediente. CUARTO.- En firme esta sentencia se archivará, previos los registros correspondientes.” (fl. 1280 vlto. ibidem – negrillas y mayúsculas fijas del texto original). 2 Expediente no. 52001-23-33-000-2017-00311-01 (61.634) Actor: Unión Temporal Las Américas Controversias contractuales Apelación de sentencia I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 27 de junio de 2017 en el Tribunal Administrativo de Nariño, la Unión Temporal Las Américas, actuando por intermedio de apoderada judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales (fls. 1 a 28 cdno. no. 1) con las siguientes súplicas: “PRETENSIONES 1.- Que se declare el incumplimiento del Contrato de obra No. 056 del 19 de diciembre de 2011 por parte de la entidad contratante MUNICIPIO DE VILLAGARZÓN, identificado con NIT 800054249-0. 2.- Que se declare que el contratista UNIÓN TEMPORAL LAS AMÉRICAS con NIT 900482215-9, integrada por JUAN CARLOS BUSTOS, participante en todos los ítems del presupuesto y con un porcentaje del 49,5%, NELSON DARÍO ARTEAGA MELO, participante en todos los ítems del presupuesto y con un porcentaje del 49,5% y JUAN CARLOS PATARROYO CÓRDOBA, participante en el ítem 22.03 del presupuesto, y con un porcentaje del 1.0%, cumplió el Contrato de obra No. 056 del 19 de diciembre de 2011. 3.- Que se declare que en desarrollo del Contrato de obra No. 056 del 19 de diciembre de 2011 se presentaron situaciones imprevistas que afectaron el equilibrio económico y financiero del contrato contra el demandante.
Toda vez que ni en la propuesta de la Unión Temporal Las Américas ni en el presupuesto de obra de la entidad demandada se tenía previsto la vinculación temporal de profesionales idóneos para adelantar la gestión predial, razón por la cual, el pago de honorarios durante todo el tiempo utilizado en la constitución de servidumbres no constituía un costo que debía ser previsto y programado como normal de la ejecución contractual, además dicha actividad impuesta por la entidad al contratista representó una mayor onerosidad de tal manera que se constituyó un desequilibrio de la ecuación contractual, y como consecuencia deberá reconocerse y declararse que el Municipio de Villagarzón – Putumayo le adeuda al contratista el valor de QUINIENTOS VEINTINUEVE MILLONES CINCUENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($529.255.991) discriminados de la siguiente manera: Por concepto de CONSTRUCCIÓN DE SERVIDUMBRES: $142.682.617 Por concepto de GESTIÓN PREDIAL: $263.550.000 Por concepto de TERMINACIÓN DE FILTRO LENTO: $123.023.374,91 4.- Que se declare que en desarrollo del Contrato de obra No. 056 del 19 de diciembre de 2011, se causó un detrimento en el patrimonio del demandante.
Por mayor permanencia en obra después de haberse suscrito el acta de recibo final, por hechos no imputables al contratista debido al incumplimiento de obligaciones y deberes por parte del 3 Expediente no. 52001-23-33-000-2017-00311-01 (61.634) Actor: Unión Temporal Las Américas Controversias contractuales Apelación de sentencia municipio de Villagarzón en su calidad de entidad pública contratante que si bien no implicaron mayores cantidades de obra u obras adicionales, traumatizaron la autonomía del contrato en tanto afectan su precio por la extensión del plazo que termina aumentando los valores de la estructura de costos (administrativos, de personal, equipos, etc) prevista inicialmente por el contratista para su cumplimiento, teniendo en cuenta que el contrato fue desplazado temporalmente más allá del inicialmente pactado, surge el deber jurídico de reparar por parte del Municipio de Villagarzón al Contratista cumplido por el periodo laborado hasta el recibo final de la obra, es decir, 669 días adicionales de administración y operación del MACROACUEDUCTO posteriores a la terminación del contrato, a un valor neto diario de administración de $2.497.445,32 para un total de MIL SEISCIENTOS SETENTA MILLONES SETECIENTOS NOVENTA MIL NOVECIENTOS VEINTIÚN PESOS ($1.670.790.921,54).
Lo cual conlleva de manera representativa a un punto de pérdida al contratista que desarrolló y ejecutó cumplidamente el contrato. 5.- Que como consecuencia de la prosperidad de todas o cualquiera de las pretensiones anteriores, se condene al MUNICIPIO DE VILLAGARZÓN a pagar al demandante todas las sumas que se adeudan por la ejecución del Contrato de obra No. 056 del 19 de diciembre de 2011, así como a indemnizarlo penalmente por los perjuicios y sobrecostos de toda naturaleza resultantes para el demandante incluyendo el daño emergente como el lucro cesante, junto con la actualización monetaria de tales perjuicios y los intereses que en derecho correspondan. 6.- Que se liquide judicialmente el contrato de obra No. 056 del 19 de diciembre de 2011 y en ella se consignen los valores que correspondan en favor del demandante, de conformidad con lo que resulte probado dentro del proceso. 7- En su oportunidad sírvase condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada.” (fls. 1 y 2 cdno. no. 1). 2.
Hechos Como fundamento fáctico la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 19 de diciembre de 2011, el municipio de Villagarzón suscribió el contrato de obra no. 056 con la Unión Temporal Las Américas, por el término de doce (12) meses con el objeto de ejecutar “la construcción [del] macro-acueducto veredal Villagarzón – La Joya del Municipio de Villagarzón, Departamento de Putumayo, de acuerdo con el proyecto debidamente inscrito y los pliegos de condiciones, los términos que señala este contrato y de conformidad con la propuesta presentada por el contratista, que forma parte integrante del presente contrato” (fls. 3 y 4 cdno. no. 1). 4 Expediente no. 52001-23-33-000-2017-00311-01 (61.634) Actor: Unión Temporal Las Américas Controversias contractuales Apelación de sentencia 2) El 27 de marzo de 2012, las partes suscribieron el otrosí no. 01 con el fin de establecer que el contratista asumía los gastos de constitución de gravámenes de servidumbre, así como de adquisición de predios, siempre que ello no excediera el 0.5% del valor total del contrato y en caso de superarse el tope, el municipio asumía el excedente. 3) Durante la ejecución del contrato las partes acordaron suspenderlo en cinco (5) oportunidades. 4) El costo de la constitución de servidumbres y gestión predial superó el valor establecido en el otrosí no. 1, razón por la cual el municipio debe reconocer y pagar en la correspondiente acta de liquidación tales valores. 5) El contrato terminó su ejecución el 21 de octubre de 2014 y el 29 de diciembre de 2014 se suscribió entre las partes el acta de recibo final de la obra y, con posterioridad a dichas fechas la unión temporal administró, operó y puso en funcionamiento el macroacueducto, actividades estas que no fueron sufragadas por el municipio. 3.
Posición de la parte demandada A través de escrito radicado el 24 de agosto de 2017 contestó la demanda con oposición a las pretensiones y solicitó que fueran negadas (fls. 971 a 981 cdno. no. 2), con los siguientes argumentos: 1) El municipio de Villagarzón no puede reconocer las pretensiones de los demandantes debido a que no se está frente a un cumplimiento total del objeto contratado, ya que para la fecha de entrega final de la obra el 100% del objeto contratado no se había ejecutado. 2) No es de recibo que el contratista pretenda el reconocimiento de situaciones imprevistas, conocía los riesgos y los aceptó con la suscripción del contrato y su otrosí, actuación que realizó de manera voluntaria, por tanto, no puede argumentar ahora que las obligaciones asumidas en el contrato eran imprevistas. 5 Expediente no. 52001-23-33-000-2017-00311-01 (61.634) Actor: Unión Temporal Las Américas Controversias contractuales Apelación de sentencia 3) Por último, las cinco (5) suspensiones del contrato se suscribieron por solicitud expresa de la contratista, por lo cual no era sorpresivo o imprevisto para su ejecución. 4.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Nariño en providencia de 18 de abril de 2018 (fls. 1179 a 1200 vlto. cdno. ppal.) denegó las pretensiones de la demanda con base en la siguiente sustentación: 1) Con la suscripción del contrato las partes aceptaron el objeto contractual en sus condiciones, especificidades, plazo, valor y forma de pago, condiciones sobre las cuales no se formularon observaciones y la aquí demandante aceptó su ejecución. 2) Los elementos probatorios que conforman el acervo probatorio del expediente no evidencian incumplimiento alguno por parte de la entidad contratante, y las modificaciones suscritas entre las partes no contienen salvedad u observación alguna por parte de la contratista. 3) No se acreditó la ocurrencia de hechos imprevistos que hubieran generado una mayor onerosidad para el contratista, razón por la cual resulta improcedente declarar que la parte actora tiene derecho al reconocimiento de los gastos que alega fueron sufragados para la ejecución del contrato de obra, así como tampoco se demostraron los perjuicios ocasionados con la ausencia de reconocimiento económico ni pérdidas por cuenta de la ejecución del contrato. 5.
El recurso de apelación La unión temporal contratista interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 1203 a 1218 cdno. ppal.) el cual fue concedido por el a quo mediante auto de 8 de mayo de 2018 (fl. 1220 ibidem), impugnación que fue sustentada en los siguientes términos: 6 Expediente no. 52001-23-33-000-2017-00311-01 (61.634) Actor: Unión Temporal Las Américas Controversias contractuales Apelación de sentencia 1) El tribunal de primera instancia determinó que el municipio de Villagarzón no había incumplido el contrato, sin tener en cuenta las disposiciones asumidas con el otrosí no. 1 al mismo y las pruebas que conforman el expediente. 2) En la sentencia de primera instancia se omitió igualmente pronunciarse respecto del cumplimiento de la unión temporal contratista y de la liquidación del contrato. 3) Lo que sí está acreditado es que el municipio incumplió el contrato de obra no. 056 de 2011 por el hecho de no reconocer las obligaciones y contraprestaciones generadas mediante el otrosí al contrato por concepto de constitución de servidumbres, gestión predial y terminación del filtro lento, así como también por cuenta de la operación y funcionamiento del macro acueducto, estás últimas adelantadas con posterioridad a la terminación del contrato, todo lo cual acredita el desequilibrio económico del contrato que debe ser indemnizado. 6.
Actuación surtida en segunda instancia 1) Por auto de 15 de agosto de 2018 se admitió el recurso de apelación (fls. 1228 y vlto cdno. ppal.). 2) El 6 de noviembre de 2018 (fls. 1233 y vlto. ibidem) se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y, vencido este, por el mismo lapso correr traslado al Ministerio Público para emitir el respectivo concepto. 3) En dicho término la parte actora insistió en los argumentos presentados como recurso de apelación (fls. 1237 a 1255 cdno. ppal.) y, a su turno, la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio (fl. 1256 ibidem).
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de 7 Expediente no. 52001-23-33-000-2017-00311-01 (61.634) Actor: Unión Temporal Las Américas Controversias contractuales Apelación de sentencia la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusiones y, 4) la condena en costas y agencias en derecho. 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión El objeto de la controversia planteada se centra en la discusión acerca del cumplimiento de la entidad contratante del contrato de obra no. 056 de 2011 y su otrosí no. 1, por el hecho de no reconocer en favor de la unión temporal contratista las actividades de gestión predial, la vinculación de personal foráneo, terminación del filtro lento, la mayor permanencia posterior a la entrega final de la obra, todo lo cual generó en cabeza de la contratista un desequilibrio económico susceptible de indemnización1.
El Tribunal Administrativo de Nariño denegó las súplicas de la demanda por cuanto, a su juicio, la unión temporal contratista no logró acreditar la ocurrencia de mayores costos por la ejecución del contrato, el desequilibrio económico del contrato ni el incumplimiento por parte del municipio, así como tampoco que se hubiera superado el porcentaje máximo de constitución de servidumbres asumible por ella para que se concretara la responsabilidad en cabeza de la entidad contratante de sufragar tal exceso.
En el presente asunto, la sociedad actora se opuso a la sentencia de primera instancia y solicitó el análisis de las pruebas aportadas el expediente con las que se da cuenta del incumplimiento del municipio del contrato de obra no. 056 de 2011 y otrosí al mismo, por el hecho de no reconocer en favor de la unión temporal contratista las actividades de gestión predial, la vinculación de personal foráneo, constitución de servidumbres, terminación del filtro lento, la mayor permanencia posterior a la entrega final de la obra consistente en la operación y funcionamiento del macro acueducto, todo lo cual generó en cabeza de la contratista un 1 Al respecto, se pone de presente que, de conformidad con la sentencia de unificación de 25 de septiembre de 2013, en el expediente con radicación no. 19.933 con ponencia del Dr. Mauricio Fajardo Gómez se hizo explicita la capacidad de las uniones temporales y consorcios “para comparecer como parte en los procesos judiciales en los cuales se debaten asuntos relacionados con los derechos o intereses de los que son titulares o que discuten o que de alguna otra manera les conciernen bien en su condición de contratistas de las entidades estatales o bien como participantes en los correspondientes procedimientos de selección contractual”. 8 Expediente no. 52001-23-33-000-2017-00311-01 (61.634) Actor: Unión Temporal Las Américas Controversias contractuales Apelación de sentencia desequilibrio económico susceptible de indemnización y debe verse reflejado en la liquidación del contrato La sentencia apelada será revocada, para en su lugar proceder con la liquidación del contrato de obra no. 056 de 2011. 2.
Análisis de la impugnación 2.1 Hechos probados Examinadas las pruebas allegadas al proceso se tiene acreditado lo siguiente: 1) El 19 de diciembre de 2011, el municipio de Villagarzón suscribió con la Unión Temporal Las Américas el contrato no. 056, a precios unitarios, sin reajuste y en las cantidades aproximadas establecidas en el contrato mismo, con el objeto de llevar a cabo “la obra de CONSTRUCCIÓN [DEL] MACROACUEDUCTO VEREDAL VILLAGARZÓN – LA JOYA DEL MUNICIPIO DE VILLAGARAZÓN, DEPARTAMENTO DEL PUTUMAYO, de acuerdo con el proyecto debidamente inscrito y los pliegos de condiciones, los términos que señala este contrato y de conformidad con la propuesta presentada por EL CONTRATISTA, que forman parte integrante del presente contrato (…)” (fls. 48 y 49 cdno. no. 1 – mayúsculas fijas del original), en un plazo de 12 meses y por un valor de $12.137.584.273,09.
En la cláusula décima del contrato las partes acordaron que “EL CONTRATISTA es el único responsable por la vinculación de personal el cual realizará en su propio nombre, por su cuenta y riesgo, sin que EL MUNICIPIO adquiera responsabilidad alguna por dichos actos. Por tanto, corresponde a EL CONTRATISTA el pago de salarios, cesantías, prestaciones sociales e indemnizaciones a que haya lugar” (fl. 65 ibidem). 2) El 27 de marzo de 2012, las partes suscribieron el otrosí no. 1 al contrato no. 056 de 2011 (fls. 69 a 72 ibidem), documento en el que en relación con las obligaciones prediales a cargo de la unión temporal contratista acordaron lo siguiente: “(…) CUARTA.
PREDIOS Y SERVIDUMBRES: El CONTRATISTA se obliga a la constitución de las servidumbres y adquisición de predios de 9 Expediente no. 52001-23-33-000-2017-00311-01 (61.634) Actor: Unión Temporal Las Américas Controversias contractuales Apelación de sentencia acuerdo a las necesidades del proyecto, sin lugar a reconocimiento económico alguno, siempre que los gastos para ello no excedan del 0.5% del valor total del contrato.
En caso de que se exceda dicho valor, el MUNICIPIO reconocerá el valor excedente.
PARÁGRAFO. De conformidad al valor inicialmente contratado, se fija provisionalmente para el efecto la suma de $60.687.921,37, los que, en caso de disminución del valor del contrato de acuerdo a las cantidades ejecutadas, no será objeto de reajuste (…)”. (fl. 72 cdno. no. 1 - mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 3) Las partes suscribieron un total de cinco (5) suspensiones del contrato no. 056 de 2011, documentos en los que expresamente se pactó lo siguiente: “EL CONTRATISTA, LIBRE Y ESPONTÁNEAMENTE RENUNCIA EXPRESAMENTE, EN EL MOMENTO DE SOLICITAR LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO A RECLAMAR JUDICIAL O EXTRAJUDICIALMENTE MAYORES COSTOS GENERADOS POR: LUCRO CESANTE Y/O DAÑO EMERGENTE, DESEQUILIBRIO ECONÓMICO POR INTERRUPCIÓN DE SECUENCIA CONSTRUCTIVA, DESEQUILIBRIO ECONÓMICO POR ESTAND BY DE EQUIPOS Y MAQUINARIAS, DESEQUILIBRIO ECONÓMICO POR DISPONIBILIDAD DE PERSONAL, EQUIPOS Y MAQUINARIA, DESEQUILIBRIO ECONÓMICO POR MAYOR CANTIDAD DE DESPLAZAMIENTOS Y/O TRANSPORTE DE MAQUINARIA, EQUIPO O PERSONAL Y DESEQUILIBRIO ECONÓMICO POR MAYOR PERMANENCIA Y DISPOSICIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA PROPIA DE LA EMPRESA, TODA VEZ QUE EL CONTRATISTA ES ETERNAMENTE LIBRE PARA DISPONER DE LOS RECURSOS ASIGNADOS AL CONTRATO” (fls. 104, 108, 111, 115 y 119 cdno. no. 1 – mayúsculas fijas del original).
Tales suspensiones se dieron de la siguiente manera: a) Suspensión no. 1 de 17 de diciembre de 2012 por un (1) mes (fls. 102 a 105 cdno. no. 1), solicitada por la unión temporal contratista por cuanto “se requiere realizar los ajustes a los diseños de la línea de conducción, debido a algunas modificaciones al trazado, siendo necesario realizar topografía y recálculos hidráulicos de toda la línea para verificar presiones de servicio debido a que se presentaran alternativas para el rediseño” (fl. 104 ibidem). 10 Expediente no. 52001-23-33-000-2017-00311-01 (61.634) Actor: Unión Temporal Las Américas Controversias contractuales Apelación de sentencia b) Suspensión no. 2 de 16 de mayo de 2013 por un (1) mes (fls. 106 a 108 cdno. no. 1), pedida por la unión temporal contratista por cuenta del nivel de lluvias en aumento que afecta el rendimiento de la obra. c) Suspensión no. 3 de 8 de noviembre de 2013 por diecisiete (17) días (fls. 109 a 111 cdno. no. 1), requerida por la unión temporal contratista por cuanto “se está realizando ajustes a los diseños de acuerdo a lo encontrado en terreno los cuales permitan realizar las estructuras” (fl. 110 ibidem). d) Suspensión no. 4 de 20 de diciembre de 2013 por veinticinco (25) días (fls. 113 a 115 cdno. no. 1), solicitada por la unión temporal contratista por cuanto “[e]l personal de obra manifiesta que durante el periodo 20 de enero (sic) de 2013 hasta el 13 de enero de 2014 no estará disponibles, debido a las diferentes actividades decembrinas y de carnavales que se desarrollan en gran parte de la zona de desarrollo del proyecto” (fl. 114 ibidem). e) Suspensión no. 5 de 20 de junio de 2014 por dos (2) meses (fls. 116 a 119 cdno. no. 1), pedida por la unión temporal contratista por cuanto las lluvias en la zona no permitirían adelantar las obras. 4) El 29 de diciembre de 2014, las partes suscribieron el acta de recibo final de obra (fls. 158 y 159 cdno. no. 1) en la que especificaron lo siguiente: “(…) TOTAL PAGADO $12.137.584.251,62 VALOR EJECUTADO ACUMULADO $12.137.584.252,02 AJUSTES POR APROXIMACIÓN (…) 0.04 VALOR POR EJECUTAR 21.11 (…)” (fl. 159 ibidem – mayúsculas sostenidas y negrillas del original).
En ese contexto, según lo acreditado en el expediente, procede la Sala a resolver el problema jurídico consistente en determinar si con ocasión de la ejecución del contrato de obra no. 056 de 2011 la entidad contratante incurrió en incumplimiento de sus obligaciones por el hecho de no reconocer en favor de la unión temporal contratista las actividades que, a juicio de esta, le generaron un desequilibrio económico susceptible de indemnización, el cual debe verse reflejado en la liquidación del contrato. 11 Expediente no. 52001-23-33-000-2017-00311-01 (61.634) Actor: Unión Temporal Las Américas Controversias contractuales Apelación de sentencia 2.2 El incumplimiento del municipio de Villagarzón 1) En los precisos términos del recurso de apelación formulado por la unión temporal contratista, se denegaron las pretensiones de la demanda sin tener en cuenta el desequilibrio económico susceptible de indemnización a su favor por cuenta del incumplimiento del municipio de Villagarzón a las obligaciones y contraprestaciones generadas mediante el otrosí al contrato por concepto de constitución de servidumbres, gestión predial y terminación del filtro lento, así como también por motivo de la operación y funcionamiento del macro acueducto, estás últimas adelantadas con posterioridad a la terminación del contrato. 2) En el proceso está acreditado que las suspensiones del contrato de obra no. 056 de 2011 fueron suscritas por las partes de mutuo acuerdo y sin que en modo alguno la contratista hubiera dejado consignado en tales documentos su inconformidad sobre tales decisiones. 3) En tales actas de suspensión la contratista expresamente renunció a reclamar judicial o extrajudicialmente mayores costos o eventuales desequilibrios económicos. 4) Adicionalmente, en el acta de entrega final de la obra se especificó el cumplimiento total de la obra, con un valor neto a pagar a favor de la contratista de $210.120.598,12 y un valor pendiente por ejecutar de $21.11 (fls. 158 y 159 cdno. no. 1). 5) Ahora bien, en relación con las reclamaciones y salvedades de las contratistas, la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación ha reiterado la prevalencia del deber de lealtad de las partes frente a las reclamaciones que surjan por cuenta de la ejecución de los negocios.
En síntesis, la tesis reiterada señala2: “(…) el principio de la buena fe en cuanto tal es una fuente de derecho que cumple la función de integrar o suplir lagunas de todo el ordenamiento 2 Sentencia de la Sección Tercera de la Subsección B del Consejo de Estado de 7 de septiembre de 2020 con ponencia del Dr. Alberto Montaña Plata en el expediente número 2012-00145-01(55204). 12 Expediente no. 52001-23-33-000-2017-00311-01 (61.634) Actor: Unión Temporal Las Américas Controversias contractuales Apelación de sentencia jurídico, y el ámbito la contratación pública no es la excepción. Así las cosas, el silencio que guardó la contratista demandante al momento de suscribir los adicionales, respecto de las reclamaciones que había hecho; en contraste con las reclamaciones inmersas en las pretensiones de la demanda, constituye una vulneración al principio de la buena fe objetiva que rige los contratos.
( ) Como Corolario la Sala determina que las pretensiones de la demanda están llamadas al fracaso, por cuanto si se le causó un daño al contratista este fue producto de su propia conducta, porque al suscribir varios negocios jurídicos (contratos adicionales), sin salvedades en el momento de firmarlos; aceptó que estos reunían las condiciones necesarias para satisfacer sus pretensiones económicas al no dejar reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico, ya que de no haber sido así, simplemente no los habrían suscrito.
Por lo tanto, no puede venir ahora en esta instancia a alegar un restablecimiento de la ecuación contractual y del equilibrio económico por ser extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual”3 (negrillas fuera del texto original). Según esa directriz jurisprudencial e igualmente expuesta y acogida por la mayoría de esta Sala de Decisión4, es claro entonces que el comportamiento de las partes durante la ejecución de sus negocios es determinante para la prosperidad de los pedimentos en el escenario judicial. 6) Al expediente fueron allegados los documentos contractuales contentivos del cruce de comunicaciones entre las partes durante la ejecución del contrato, así como también el otrosí, suspensiones, actas de reinicio y el acta de recibo final de la obra, documentación que acredita precisamente los inconvenientes de la contratista y que sustentaron la necesidad de suspender la ejecución del contrato en cinco (5) oportunidades, sin que en modo alguno exista una comunicación de parte de la unión temporal contratista dirigida al municipio de Villagarzón mediante la cual presentara formalmente una solicitud en torno a la necesidad de reconocimiento y pago de mayores cantidades de obra, y ejecución de actividades, como ahora lo pretende en esta instancia judicial. 3 Sentencia de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 27 de enero de 2016 con ponencia del Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa en el expediente no. 25000-23-26- 000-2011-01069-01 (53288). 4 Véanse, entre otras, las sentencias de la Sección Tercera – Subsección B de i) 18 de noviembre de 2021, radicación no. 52.706 MP Fredy Ibarra Martínez; ii) 18 de noviembre de 2021, radicación no. 53.087 MP Fredy Ibarra Martínez; iii) de 30 de marzo de 2022, radicación no. 54.266 MP Fredy Ibarra Martínez; iv) de 30 de marzo de 2022, radicación no. 56-258 MP Fredy Ibarra Martínez; v) de 4 de mayo de 2022, radicación no. 60.779 MP Alberto Montaña Plata, y vi) de 4 de mayo de 2022, radicación no. 60.313 MP Martín Bermúdez Muñoz. 13 Expediente no. 52001-23-33-000-2017-00311-01 (61.634) Actor: Unión Temporal Las Américas Controversias contractuales Apelación de sentencia 7) En el presente asunto, lo acreditado fue la voluntad de las partes contratantes de evitar retrasos, dilaciones y pérdidas económicas por motivo del mayor tiempo que requirió la ejecución del contrato, a través de cinco (5) actas de suspensión del contrato, actos contractuales que ambas partes suscribieron sin que en modo alguno la contratista expresara salvedad u objeción por lo acordado, máxime si se tiene en cuenta que de las cinco (5) actas de suspensión solo una (1) se motivó de manera expresa y exclusiva en “la alta pluviosidad de estos últimos días ha venido afectando el rendimiento de la obra (…)” (fl. 107 cdno. no. 1 – extracto del acta de suspensión no. 2 de 18 de mayo de 2013).
Al expediente fue aportado el cruce de comunicaciones que las partes sostuvieron durante la ejecución del contrato, documentación de la que no es posible extraer o tener por acreditado el incumplimiento de parte del municipio de Villagarzón en calidad de entidad contratante, por el contrario, se insiste en que la motivación de cuatro (4) de las cinco (5) suspensiones del contrato se sustentaron en la necesidad de mayor tiempo para el contratista para realizar a justes a los diseños de la obra y en modo alguno se hizo referencia a la necesidad de otorgar mayor tiempo a la entidad contratante para la culminación de sus obligaciones. 8) En ese sentido, en la misma línea de lo decidido por el tribunal de primera instancia, para la Sala no existe fundamento que permita acreditar, idónea y válidamente, que el municipio de Villagarzón incumplió las obligaciones que adquirió con la suscripción del contrato de obra no. 056 de 2011 y su otrosí no. 1, por lo cual esta precisa petición no tiene vocación de prosperidad, razón por la cual la sentencia apelada será confirmada. 2.3 La ruptura del equilibrio económico 1) En criterio de la unión temporal contratista, su afectación económica se dio por motivo de la falta de reconocimiento de las actividades de gestión predial, vinculación de personal foráneo, constitución de servidumbres, terminación del filtro lento y mayor permanencia posterior a la entrega final de la obra consistente en la operación y funcionamiento del macro acueducto, que no se vieron reflejadas en la liquidación del contrato. 14 Expediente no. 52001-23-33-000-2017-00311-01 (61.634) Actor: Unión Temporal Las Américas Controversias contractuales Apelación de sentencia 2) Al respecto, es pertinente advertir que esta Corporación en otras ocasiones ha tenido la oportunidad de establecer las diferencias entre los incumplimientos contractuales y los eventos de ruptura del equilibrio económico, como se trascribe a continuación: “La Sección Tercera de esta Corporación ha acogido, de tiempo atrás, las teorías desarrolladas por la doctrina foránea en torno a las fuentes que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico – financiero del contrato estatal, señalando que dicho equilibrio puede verse alterado por actos y hechos de la administración o por factores externos o extraños a las partes involucradas en la relación contractual.
A los primeros se les denomina “hecho del príncipe” y “potestas ius variandi” (álea administrativa), mientras que a los supuestos que emergen de la segunda fuente se les enmarca dentro de la denominada “teoría de la imprevisión” y, paralelamente, en la “teoría de la previsibilidad”. Lo anterior permite deducir, con absoluta claridad, que ese equilibrio puede verse alterado por el ejercicio del poder, dentro del marco de la legalidad, o por situaciones ajenas a las partes, que hacen más o menos gravosa la prestación, pero en ningún caso tiene lugar por los comportamientos antijurídicos de las partes del contrato, es decir, por el incumplimiento contractual.
La fractura del equilibrio económico da lugar al restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer o contratar, según el caso. El incumplimiento contractual, en cambio, tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, el cual asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa con ello un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de soportar.
El incumplimiento da derecho, en algunos casos, a la ejecución forzada de la obligación o a la extinción del negocio y, en ambos supuestos, a la reparación integral de los perjuicios que provengan del comportamiento contrario a derecho del contratante incumplido, tanto patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) como extrapatrimoniales, en la medida en que se acrediten dentro del proceso, tal como lo disponen el artículo 90 de la Constitución Política (cuando el incumplimiento sea imputable a las entidades estatales) y los artículos 1546 y 1613 a 1616 del Código Civil, en armonía con el 16 de la Ley 446 de 1998.” (negrillas adicionales).5 Según ese criterio jurisprudencial, el hecho se refiere a desequilibrio económico del contrato por cuenta de actos de la administración, por fenómenos externos a su 5 Sentencia de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 26 de febrero de 2014 con ponencia del Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera en el expediente 1999-00522-01 (24.169).
En igual sentido pueden consultarse, entre otras, las sentencias de i) de 8 de noviembre de 2021, radicación no. 56.023 MP Martha Nubia Velásquez Rico; ii) 18 de noviembre de 2021, radicación no. 52.706 MP Fredy Ibarra Martínez; iii) de 18 de noviembre de 2021, radicación no. 48.815 MP Fredy Ibarra Martínez; iv) de 11 de octubre de 2021, radicación no. 63.219 MP Alberto Montaña Plata, y v) de 18 de noviembre de 2021, radicación no. 57.537 MP Martín Bermúdez Muñoz. 15 Expediente no. 52001-23-33-000-2017-00311-01 (61.634) Actor: Unión Temporal Las Américas Controversias contractuales Apelación de sentencia decisión o extraños a las partes contractuales, pero, nunca podría darse como consecuencia del incumplimiento de una de las partes, pues, tratándose de incumplimientos contractuales el legislador con las estipulaciones previstas en el Código Civil, concretamente en los artículos 1546 y 1613 a 1616, determinó que el camino está en dos decisiones a tomar, ya sea persiguiendo el cumplimiento de la obligación o la rescisión del negocio jurídico, ambas con sus correspondientes indemnizaciones. 3) En ese sentido, para resolver en este caso la cuestión planteada por la parte actora, es indispensable tener en cuenta que sus pretensiones de desequilibrio económico están cimentadas, exclusivamente, en la supuesta responsabilidad del municipio de Villagarzón por el no reconocimiento de las actividades adelantadas durante y fuera de la ejecución del contrato, las cuales generaron mayor cantidad de obra y costos en cabeza de la contratista.
De cara a tales hipótesis es claro que, contrario a lo señalado por la jurisprudencia de esta Corporación, la unión temporal apelante insiste en la declaratoria de desequilibrio económico del contrato de obra no. 056 de 2011 y otrosí por causa de unos presuntos incumplimientos endilgados al municipio de Villagarzón. Sobre eses punto, es relevante advertir que esta Corporación en otra decisión determinó precisamente que la mayor permanencia de la obra se presenta cuando por hechos no imputables al contratista su estimación de costos iniciales se aumenta por cuenta del mayor tiempo6, situaciones que le compete demostrar al actor pues el solo hecho del aumento en el plazo no constituye por sí misma una causal de indemnización7.
En esa misma línea de análisis, cuando se presente una mayor permanencia en la obra “procede, en principio, el reajuste de precios, con el objeto de reparar los perjuicios derivados del transcurso del tiempo, en consideración a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda (…)”8. 6 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 20 de noviembre de 2008 en el expediente 17.031. 7 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 29 de enero de 2004 en el expediente 1.779, que reitera lo decidido en la Sentencia de 28 de octubre de 1994 en el expediente 8094. 8 ibidem 16 Expediente no. 52001-23-33-000-2017-00311-01 (61.634) Actor: Unión Temporal Las Américas Controversias contractuales Apelación de sentencia 4) Esta jurisdicción, adicionalmente, ha señalado que en relación con la acreditación de los perjuicios reclamados por motivo de una supuesta mayor permanencia en la obra ello constituye una carga del demandante, como se trascribe a continuación: “(…) En efecto, era necesario probar en el proceso que el contratista pagó más dinero por la mano de obra y en que cantidad; que utilizó los equipos más tiempo o que estuvieron inutilizados o que rindieron menos en su labor y cuánto -lo propio aplica a la maquinaria-; que se pagaron más viáticos al personal y cuánto; que las oficinas y los campamentos tuvieron unos costos adicionales reales por su mayor permanencia; que se pagaron más pasajes al personal extranjero; que se debieron emplear más elementos de consumo, cuáles y cuánto valen, entre otros conceptos.” (resalta la Sala)9. 5) Con ocasión del otrosí no. 1, la unión temporal contratista asumió la responsabilidad de llevar a cabo la “constitución de las servidumbres y adquisición de predios”, sin que en modo alguno acreditara con los documentos aportados la constitución de servidumbres y adquisición de predios, con la constitución del título que impone el artículo 939 del Código Civil o con la acreditación del reconocimiento expreso del dueño del respectivo predio, tal como lo establece el artículo 940 del Código Civil, aspectos estos que no se aportaron al expediente y sin los cuales no es posible tener por cumplida la obligación. 6) De acuerdo con lo acreditado en el proceso, la unión temporal contratista aportó varias copias de acuerdos de servidumbres de paso, acuerdos de daños por paso de tuberías y trabajos en general y, un solo acuerdo de compra de lote, sin que se acreditara que las personas con las que se suscribieron tales acuerdos eran los propietarios de los predios y si los predios eran requeridos para el cumplimiento a cabalidad del contrato no. 056 de 2011. 7) En ese sentido, para la Sala es claro que la parte actora no demostró que las actividades concernientes a la gestión predial, constitución de servidumbres y terminación del filtro lento, hubiesen sido ejecutadas y no reconocidas y pagadas por la entidad contratante, pues, de la lectura y revisión del acta de recibo final de la obra, se extrae claramente que la ejecución del 100% de la obra se culminó a satisfacción, sin que quedara saldo alguno pendiente de pago o por ejecutar. 9 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 5 de marzo de 2008 con ponencia del Dr. Enrique Gil Botero en el expediente 1998-06856-01 (15.600). 17 Expediente no. 52001-23-33-000-2017-00311-01 (61.634) Actor: Unión Temporal Las Américas Controversias contractuales Apelación de sentencia Al respecto, es preciso señalar, además, que la unión temporal contratista no dejó salvedad u observación alguna en el acta de recibo final de la obra (fls. 158 a 159 y 160 a 192 cdno. no. 1). 8) Ahora bien, en cuanto a la supuesta falta de reconocimiento y pago de los costos en los que dice haber incurrido la unión temporal contratista en la vinculación de personal foráneo para la ejecución de las gestiones prediales y que, a su juicio, le generó un perjuicio económico, cierto y susceptible de indemnización, llama la atención de la Sala la cláusula décima del contrato en virtud de la cual, la contratista se obligó por su cuenta y riesgo a contratar al personal requerido para la ejecución del objeto contratado, sin que objetara tal compromiso o acreditara que tales actividades devinieran de hechos imprevistos y ajenos a su voluntad.
Desde la argumentación fáctica de la demanda, la unión temporal adujo que la actividad concerniente a la gestión predial y constitución de servidumbres no había sido atribuida a la carga de ejecución de la contratista; sin embargo, al expediente no fue aportado el pliego de condiciones del proceso de selección ni los documentos precontractuales que soportaran tales afirmaciones y que permitieran desatar la controversia en los términos formulados en la demanda. 7) De otra parte, en los antecedentes del otrosí no. 1 al contrato, las partes sostuvieron que “es voluntad de las partes que el CONTRATISTA asuma la responsabilidad de la constitución de las servidumbres y adquisición de predios de acuerdo a las necesidades del proyecto, sin lugar a reconocimiento económico alguno, siempre que los gastos para ello no excedan del 0.5% del valor total del contrato.
En caso de que se exceda dicho valor, el MUNICIPIO reconocerá el valor excedente (…)” (fl. 71 cdno. no. 1), sin que en dicho acto contractual la contratista dejara salvedad u objeción sobre lo allí acordado, razón por la cual estos argumentos de apelación deben ser desestimados. 8) Por último, en relación con la supuesta mayor permanencia posterior a la entrega final de la obra consistente en la operación y funcionamiento del macro acueducto, la Sala precisa que se trata de una situación que escapa de su pronunciamiento en los términos propuestos con la demanda, pues, si bien la actora sostiene que existieron tales actividades, lo cierto es que al expediente no fueron aportadas las 18 Expediente no. 52001-23-33-000-2017-00311-01 (61.634) Actor: Unión Temporal Las Américas Controversias contractuales Apelación de sentencia pruebas que permitieran determinar que se trató de la ejecución de actividades adicionales, ordenadas por parte de la entidad contratante susceptibles de reconocimiento o indemnización, máxime si se tiene en cuenta que de acuerdo con lo previsto en la cláusula décima octava “EL CONTRATISTA asumirá a su entera responsabilidad el cuidado de la obra, desde la suscripción del acta de iniciación hasta la entrega final de la misma (…)” (fl. 67 cdno. no. 1 – mayúsculas sostenidas del original y negrillas de la Sala).
En ese sentido, la obligación del municipio consistente en sufragar las actividades en ejecución del contrato de obra no. 056 de 2011 terminaron con la suscripción del acta de recibo final de la obra, el 29 de diciembre de 2014, razón por la cual este aspecto del recurso de apelación no está llamado a prosperar. 2.4 Liquidación del contrato de obra no. 056 de 2011 1) En la decisión adoptada por el tribunal de primera instancia se omitió pronunciarse sobre la pretensión de liquidación del contrato de obra no. 056 de 2011, aspecto que fue incluido por la parte actora en el recurso de apelación objeto del presente análisis, razón por la cual la sentencia apelada será revocada para en su lugar, proceder con la liquidación del contrato de obra no. 056 de 2011. 2) De conformidad con lo acreditado en el proceso y evidenciado con los documentos que conforman el acervo probatorio, la Sala procede a liquidar el contrato de obra no. 056 de 2011 con la información contentiva del acta de recibo final de obra de 29 de diciembre de 2014, visible a folios 158 a 192 del cuaderno no. 1, de la cual se extrae la siguiente información relevante: “(…) TOTAL PAGADO $12.137.584.251,62 VALOR EJECUTADO ACUMULADO $12.137.584.252,02 AJUSTES POR APROXIMACIÓN (…) 0.04 VALOR POR EJECUTAR 21.11 (…)” (fl. 159 ibidem – mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 3) En ese contexto, la Sala declarará que las partes se encuentran a paz y salvo, pues, no existe evidencia de saldo pendiente de pago por parte del municipio de Villagarzón en favor de la unión temporal Las Américas. 19 Expediente no. 52001-23-33-000-2017-00311-01 (61.634) Actor: Unión Temporal Las Américas Controversias contractuales Apelación de sentencia 3.
Conclusiones 1) En el presente asunto, la parte actora se opuso a la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia por cuanto, a su juicio, no se analizaron en debida forma las pruebas documentales aportadas al expediente y que supuestamente dan cuenta del incumplimiento de las obligaciones a cargo del municipio de Villagarzón, lo que conllevó un desequilibrio de la ecuación financiera del contrato susceptible de indemnización en favor de la contratista. 2) Contrario a lo sostenido en el recurso de apelación, se probó que precisamente el contrato se culminó a entera satisfacción del municipio, sin que en el otrosí al contrato, actas de suspensión, reinicio o acta de recibo final de la obra, la unión temporal contratista dejara salvedad u objeción sobre lo acordado voluntariamente, circunstancia por la cual no tiene vocación de prosperidad el recurso de apelación formulado por la parte actora. 4) En consonancia con lo expuesto, como la actora no logró acreditar el incumplimiento de la entidad demandada, así como tampoco que el alegado desequilibrio económico, la Sala confirmará la sentencia apelada. 4.
Condena en costas y agencias en derecho Por último, no habrá de condenarse en costas a la actora por cuenta de la prosperidad parcial de las pretensiones y del recurso de apelación, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, en virtud de lo consagrado en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 del CPACA.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 20 Expediente no. 52001-23-33-000-2017-00311-01 (61.634) Actor: Unión Temporal Las Américas Controversias contractuales Apelación de sentencia F A L L A: 1º) Revócase la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño del 18 de abril de 2018 y, en su lugar, dispónese lo siguiente: “PRIMERO.- LIQUÍDASE JUDICIALMENTE el contrato de obra no. 056 de 2011 suscrito entre el municipio de Villagarzón y la unión temporal Las Américas.
SEGUNDO. - DECLÁRASE que las partes se encuentran a paz y salvo por todo concepto. TERCERO.- NIÉGANSE las pretensiones de la demanda”. 2º) Abstiénese de condenar en costas. 3º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las correspondientes constancias secretariales.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Ponente (firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (firmado electrónicamente) (con Aclaración de Voto) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Sala de decisión en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.