REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 50001-23-31-000-2011-00095-01 (69.115) Actores: JUAN GABRIEL GUTIÉRREZ PEÑALOSA Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – LESIONES A INTEGRANTE DE LA POLICÍA POR MINA ANTIPERSONA Síntesis del caso: el señor Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa fue víctima de la explosión de una mina antipersona que le causó la amputación de sus dos piernas cuando se encontraba cumpliendo una misión como patrullero del escuadrón móvil de carabineros de la Policía Nacional en la vereda La Argentina del municipio de Villavicencio (Meta), daño que es imputado a la entidad demandada por no haber prestado las medidas de seguridad necesarias para el cumplimiento de dicha labor y, por lo tanto, haber incurrido en falla del servicio.
La Sala confirma la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Arauca1 (índice 1 SAMAI de la primera instancia) que dispuso: “ PRIMERO.- NIEGUENSE (sic) las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO. - ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia. TERCERO.- ORDENAR que por Secretaría del Tribunal Administrativo del Meta, se liquiden los gastos del proceso y si lo hubiere, devolver al demandante el saldo respectivo. CUARTO.- ORDENAR que previas las anotaciones de rigor, por Secretaría del Tribunal Administrativo de Arauca: i) Se remita copia de esta providencia por correo -electrónico si aparece registrado o postal a las partes y al Ministerio Público con carácter de mera información. ii) Se devuelva el expediente al Tribunal Administrativo del Meta, para que prosigan los trámites procesales que correspondan, incluido el de notificación de la sentencia. 1 El proceso fue conocido inicialmente por el Tribunal Administrativo del Meta, sin embargo, luego fue remitido al Tribunal Administrativo de Arauca en virtud de los Acuerdos de descongestión números PCSJA19-11448 del 19 de noviembre de 2019 y PCSJA20-11596 del 14 de julio de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura (fl. 3 cdno. apelación). 2 Expediente 50001-23-31-000-2011-00095-01 (69.115) Actor: Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa y otros Reparación directa - apelación de sentencia QUINTO.- ORDENAR que en firme en el Tribunal Administrativo del Meda esta decisión, se archive el expediente, previos sus registros.” (fl. 22 del PDF de la sentencia índice 1 SAMA de la primera instancia – negrillas y mayúsculas sostenidas del original).
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 2 de febrero de 2011 (fl. 67 cdno. ppal. 1), el señor Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa junto con su grupo familiar2 por intermedio de apoderado judicial presentaron demanda de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional (fls. 10 a 17 cdno. ppal. 1) con las siguientes pretensiones: “A. DECLARACIONES Se declare administrativamente responsable a la NACIÓN - POLICÍA NACIONAL de la totalidad de los perjuicios ocasionados a los actores por las lesiones que padeció el patrullero JUAN GABRIEL GUTIÉRREZ PEÑALOSA, el 13 de marzo de 2009, en la vereda La Argentina, municipio de Villavicencio, Meta, cuando el citado Gutiérrez Peñalosa, cumplía actos del servicio o misión oficial, consistente en labores de registro y barrido al citado lugar, sin los elementos, apoyo y equipo idóneos y adecuados requeridos para la función asignada, que le garantizarán protección oportuna y apropiada; omisión y negligencia de los mandos policivos que conllevó que en cumplimiento del servicio el citado patrullero pisara y activar artefacto explosivo, lo que ocasiona mutilamiento bilateral de pies.
B.- CONDENAS: Producto de la declaratoria de responsabilidad administrativa de la 2 Integran la parte demandante las siguientes personas: 1) Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa, 2) Yéimi Johana Ruiz Granados, 3) Paula Camila Gutiérrez Ruiz, 4) Ligia del Carmen Peñaloza, 5) Édgar Alfonso Salazar Peñaloza, 6) Janeth Salazar Peñaloza, 7) Yimi Salazar Peñaloza, 8) Wílliam Salazar Peñaloza, 9) Jaime Orlando Gutiérrez Peñalosa, 10) Jhon Jairo Gutiérrez Peñaloza, 11) Sonia Gutiérrez Peñaloza y, 12) Delia del Carmen Salazar Peñaloza.
En relación con la forma en que se escriben los nombres y apellidos de los demandantes, la Sala pone de presente que 1) en la nota de presentación del poder aportado y visible en folios 3 a 4 del cuaderno principal 1, la demandante “Ligia del Carmen Peñaloza” es identificada con dichos nombres y apellidos, empero, en el registro civil de nacimiento de su hijo Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa aparece con el apellido Peñalosa; la Sala identificará a la demandante con el apellido que aparece en la presentación del poder; 2) en el registro civil visible en el folio 29 del cuaderno principal 1, el demandante Yimi Salazar es identificado como “Jimmy Salazar Peñalosa”, sin embargo, en la nota de presentación del poder visible en folio 6 vuelto del cuaderno principal se identifica como “Yimi Salazar Peñaloza”, la Sala identificará al demandante con este último nombre; 3) el demandante Jhon Jairo Gutiérrez Peñaloza, en la nota de presentación del poder visible en folio 26 vuelto del cuaderno principal 1, su segundo apellido aparece como “Peñaloza”, no obstante, en el registro civil de nacimiento visible en folio 31 del cuaderno principal 1 aparece como “Peñalosa”, la Sala tomará el apellido que aparece en el poder y, 4) el apellido “Peñalosa” se escribe tal como aparece en las notas de presentación de poder, de allí que algunos demandantes estén identificados como “Peñalosa” y otros como “Peñaloza”. 3 Expediente 50001-23-31-000-2011-00095-01 (69.115) Actor: Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa y otros Reparación directa - apelación de sentencia NACIÓN - POLICÍA NACIONAL de la totalidad de los perjuicios ocasionados a los actores, por las lesiones causadas a Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa, se condene a la Nación - Policía Nacional a pagar a cada uno de los actores, demandantes, o a quienes sus derechos representen, los perjuicios morales, materiales y daño a la vida de relación que pasó a solicitar, así: B1 DAÑO SUBJETIVO O PERJUICIOS MORALES PERJUICIOS MORALES PRINCIPALES: se condene a la entidad demandada, cancelar a cada actor la suma 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para la fecha de ejecutoria de la providencia (…).
PERJUICIOS MORALES EN SUBSIDIO: siempre y cuando supere el monto a los salarios mínimos legales mensuales vigentes solicitados y pretendidos como perjuicio moral principal, solicito para cada actor, se condene la suma o en los más alta que en moneda nacional o extranjera reconozca el consejo de estado a la fecha de la sentencia. B2 DAÑO OBJETIVO O PERJUICIOS MATERIALES el daño material lo calculó superior a los 832000000 de pesos para la fecha de presentación de la demanda; suma de dinero que debe ser pagada al lesionado Gutiérrez Peñalosa o a quien represente sus derechos dentro del proceso (…).
B3 PERJUICIOS A LA VIDA DE RELACIÓN (FISIOLÓGICOS) Los tazo, para el actor lesionado Juan Manuel Gutiérrez Peñalosa, en 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes y sirva como justificación o racionamiento de esa cuantía, el que la víctima perdió sus dos pies, lo cual le quitan en su actividad personal, familiar y social, alterando sin dudas la vida de relación, prueba de ello es la incapacidad del 100% que le otorga; daño irreparable e insuperable y no fácil de cuantificar (…).
C.- PAGO DE INTERESES LA NACIÓN - POLICÍA NACIONAL o la entidad obligada al pago, cancelarán a cada actor por la suma ordenada en sentencia O conciliación, intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la providencia. Lo anterior, conforme la providencia de la corte constitucional, año 1999. D. – CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA LA NACIÓN - POLICÍA NACIONAL o la autoridad obligada al pago, deben cumplir la sentencia conciliación favorable que se prefiera entre los 30 días siguientes a la ejecutoria de la providencia, igualmente cumplir las condiciones y obligaciones que ordenan los artículos 176, 177 y 178 del CCA.” (fls. 11 a 13 cdno. ppal. 1 – negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original). 2.
Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: 1) El señor Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa era patrullero de la Policía Nacional y el 13 de marzo de 2009, mientras cumplía labores de barrido de desminado en 4 Expediente 50001-23-31-000-2011-00095-01 (69.115) Actor: Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa y otros Reparación directa - apelación de sentencia la vereda La Argentina del municipio de Villavicencio (Meta), fue víctima de una mina antipersona cuya activación le causó la amputación bilateral de pies y se le determinó una disminución del 100% de su capacidad laboral. 2) Por lo anterior, le asiste responsabilidad a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, pues, si bien el aquí demandante era operador en desminados y explosivos, no lo es menos que cumplió su labor sin los elementos y equipo requeridos de protección tales como “elementos de visión ligera, elementos de visión pesada, traje o manta con materiales a base de kevlar3, medios de contención en fibra de vidrio y zapatos antiminas” (fl. 15 cdno. ppal. 1), además, de manera previa se habían presentado otros accidentes con explosivos sin que la demandada aumentara la protección de los uniformados encargados del desminado, quienes estuvieron en un riesgo superior al que deben asumir los demás miembros de la Policía Nacional. 3.
Contestación de la entidad demandada La demanda fue admitida el 11 de abril de 2011 (fl. 76 a 77 cdno. ppal. 1), providencia en la que se ordenó notificar personalmente al representante legal de la entidad demandada. La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional se opuso a las pretensiones por estimar que i) fueron personas ajenas a la institución quienes colocaron el artefacto explosivo; en consecuencia propuso la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”; ii) por el hecho de pertenecer a la entidad, el señor Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa asumió el riesgo inherente a las funciones encomendadas, en especial si se considera que realizó el seminario de operaciones detectores de metales y tácticas operacionales en desminados y explosivos y era el encargado de dicha labor; iii) una vez ocurrió el daño, recibió una indemnización por lesión, además, es beneficiario de una pensión de invalidez (fls. 93 a 96 cdno. ppal. 1). 3 Kevlar: fibra sintética de gran resistencia. Definición de la Real Academia Española que puede ser consultada en su sitio web https://dle.rae.es/kevlar. 5 Expediente 50001-23-31-000-2011-00095-01 (69.115) Actor: Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa y otros Reparación directa - apelación de sentencia 4.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Arauca en providencia del 25 de septiembre de 2020 (índice 1 SAMAI de la primera instancia) negó las pretensiones de la demanda, con sustento en los siguientes argumentos: 1) La Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersona adoptada por el Estado Colombiano a través de la Ley 554 de 2000, obliga a que este identifique y destruya los artefactos que se encuentren en el territorio nacional y, para ello, las autoridades encargadas, entre ellas la Policía Nacional, realizan una tarea de desminado humanitario en el que se demarca la zona afectada. 2) El señor Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa era un patrullero de la Policía Nacional que participaba en las labores de desminado, de modo que asumió el riesgo inherente al servicio. 3) Para que exista responsabilidad de la entidad demandada debe demostrarse que hubo una falla en el servicio o que el servidor público estuvo expuesto a un peligro superior; sin embargo, en el caso objeto de análisis las pruebas obrantes en el proceso no evidencian ninguno de estos presupuestos y, por el contrario, se tiene demostrado que el entonces patrullero contó con los elementos de protección necesarios para llevar a cabo su función de la erradicación de minas antipersona, esto es, un detector de metales y diferentes tipos de explosivos. 4) Si bien otras instituciones que adelantan también labores de desminado suministran elementos adicionales a los entregados por la Policía Nacional, “no con ello puede entenderse que los otorgados a Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa fueron insuficientes, más si se tiene en cuenta la Dirección de Investigación Criminal e Interpol manifestaron que es de acuerdo a cada procedimiento que se determinan los elementos, equipos, ayudas, dotación, entre otros, que se entregan al personal que va a realizar la actividad” (fl. 12 del PDF de la sentencia, índice 1 SAMAI de la primera instancia). 5) Precisamente el demandante, por ser parte del personal de tácticas 6 Expediente 50001-23-31-000-2011-00095-01 (69.115) Actor: Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa y otros Reparación directa - apelación de sentencia operacionales en desminados y explosivos TODEX, fue asignado a las labores de desactivación, luego de que el 10 de marzo de 2009 en la misma vereda La Argentina del municipio de Villavicencio (Meta) se activó una mina que causó lesiones al patrullero Édisson Fernando Guasco, quien no contaba con los elementos de protección necesarios, hecho este que causó la condena de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional en el proceso de reparación directa no. 2009-00199-00, que fue allegado como prueba al expediente de la referencia. 6) La diferencia entre el aquí demandante con el uniformado Édisson Fernando Guasco radica en el hecho de aquel no contaba con elementos de protección ni hacía parte del personal de desminado, situación muy distinta a la del señor Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa, quien era experto en dichas labores y asumió el riesgo propio del servicio. 5.
Recurso de apelación La parte actora pidió que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, que se declare la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional por las siguientes razones: 1) Contrario a lo expuesto por el tribunal de primera instancia, el entonces patrullero Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa no contaba con la totalidad de los elementos requeridos para llevar a cabo su labor. 2) Ciertamente, aunque al aquí actor le fue asignado un detector de metales marca CEIA modelo MIL D1 y material explosivo, lo cierto es que estos no eran suficientes para cumplir su función, tal como fue consignado en el oficio S-2012- 006137 COMAN ASJUR 4-22 del 10 de septiembre de 2012 y suscrito por el comandante del Departamento de Policía del Meta, quien indicó que “el personal que integra los Escuadrones Móviles de Carabineros de la Unidad no contaban con los elementos de protección” (fl. 42 del PDF del recurso de apelación, índice 8 SAMAI de la primera instancia). 3) Lo antedicho también fue ratificado por el comandante del Centro Nacional del 7 Expediente 50001-23-31-000-2011-00095-01 (69.115) Actor: Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa y otros Reparación directa - apelación de sentencia Ejército Nacional quien, refirió que según conforme los lineamientos actuales, el material técnico para los equipos de explosivos debe contar con chaleco antifragmentación, casco kevlar, gafas antiesquirlas, detector de metales, ECAEX, GPS o brújula, pintura en aerosol, guantes de carnaza y lentes de campana; además, de acuerdo con la especialidad, si se trata de un desminador debe contar con casco, visor, chaleco antifragmentación, rodilleras y pantalón antifragmentación. 4) Asimismo, el Director de Investigación Criminal e Interpol en oficio S-2017- 042470/SUCRE-JECRI del 31 de marzo de 2017 refirió que, conforme los tratados internacionales y al Derecho Internacional Humanitario, los elementos que deben ser suministrados a quienes desarrollan actividades de barrido, registro y control de minas y explosivos, para el caso de la Policía Nacional son equipo de detector de metales, equipo de acercamiento y movimiento (gancho y cuerda), material explosivo, binoculares, kit de herramienta básica, chaleco balístico nivel III, casco kevlar y elementos de protección personal (tapa oídos, guantes, gafas). 5) El aquí demandante, pese a ser parte del personal que realizaba el desminado, no contaba con chaleco de protección o con algún traje que mitigara el efecto de la onda explosiva y, por el contrario, su único elemento de protección era un detector de metales, pues, el material explosivo que tenía asignado era para la destrucción de las minas. 6) La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional tenía conocimiento de la presencia de las minas, pues, tres (3) días antes se había presentado la activación de otro artefacto explosivo que llevó a que un integrante de la entidad perdiera una de sus extremidades, sin embargo, pese a esto, la demandada no suministró al personal que participaba en las labores de desactivación la totalidad del equipo técnico y de protección personal requeridos. 7) El hecho de que Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa hiciera parte del grupo TODEX de la Policía Nacional no conlleva a señalar que este debía asumir un riesgo mayor a las demás personas que realizan desminados, el demandante, al igual que ellas debió contar con los elementos y equipos necesarios para su protección personal. 8 Expediente 50001-23-31-000-2011-00095-01 (69.115) Actor: Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa y otros Reparación directa - apelación de sentencia 8) Por encontrarse probada la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional se debe acceder a las pretensiones de la demanda, en especial si se considera que los perjuicios reclamados se encuentran demostrados (recurso de apelación, índice 8 SAMAI de la primera instancia). 6.
Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 30 de enero de 2013 (índice 5 SAMAI) se admitió el recurso de apelación y el 21 de abril de 2023 (índice 13 SAMAI) se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso, al Ministerio Público para que emitiera concepto.
En dicha oportunidad procesal, la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación (índice 17 SAMAI), mientras que la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional y el Ministerio Público guardaron silencio (índice 18 SAMAI). II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) hechos probados, 3) análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado, 4) conclusión y, 5) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión Presentada la demanda de manera oportuna4, corresponde a la Sala determinar si las lesiones padecidas por el señor Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa como consecuencia de la explosión de una mina antipersona cuando prestaba servicio 4 Como los hechos ocurrieron el 13 de marzo de 2009, el termino para interponer la demanda vencía, en un principio, el 14 de marzo de 2011, no obstante, la solicitud de conciliación prejudicial se presentó el 3 de noviembre de 2010 y se declaró fallida el 20 de enero de 2011 (fl. 66 cdno. ppal. 1), mientras que el 2 de febrero de 2011 se instauró la demanda de reparación directa del proceso de la referencia (fl. 67 cdno. ppal. 1), de modo que, se impone concluir que lo fue antes del vencimiento de los dos años de caducidad de que trata el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. 9 Expediente 50001-23-31-000-2011-00095-01 (69.115) Actor: Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa y otros Reparación directa - apelación de sentencia profesional en la Policía Nacional son imputables a la entidad demandada por el hecho de haber incurrido en una supuesta falla del servicio consistente en la falta de elementos de protección personal para desarrollar la función encomendada, esto es, labores de desminado en la vereda La Argentina del municipio de Villavicencio (Meta).
La sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda será confirmada, para lo cual se explicará que el daño sufrido por la víctima no es antijurídico en tanto ocurrió en cumplimiento de un deber legal y cuyo riesgo fue asumido de manera consciente y voluntaria al incorporarse a las filas de la entidad, pues, no se acreditó ninguna falla del servicio por parte de esta ni ningún riesgo adicional al de los demás agentes profesionales de su categoría y tareas. 2.
Hechos probados De conformidad con las pruebas válidamente5 aportadas al proceso6 se encuentran demostrados los siguientes hechos relevantes: 1) Al inicio del mes de marzo de 2009, la “bocatoma” del acueducto que se ubica en la vereda La Argentina del municipio de Villavicencio (Meta) fue objeto de un atentado terrorista por parte del frente 51 de las denominadas Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), razón por la cual se realizaron registros de verificación por parte del personal de antiexplosivos del Ejército Nacional, la Fiscalía General de la Nación, el CTI y la Policía Nacional, quienes buscaron artefactos explosivos, tal como quedó consignado, entre otros documentos, en el informe de novedad del 11 de marzo de 2009 (fls. 389 vuelto a 390 cdno. ppal. 2), el plan de marcha no. 145 del 12 de marzo de 2009 (fls. 197 a 201 cdno. ppal. 1) y el oficio no. S-2016-039831 COMAN-ASJUR-1.10 del 26 de octubre de 2016 5 En el proceso obra la declaración extraprocesal de la señora María Blaney Sánchez (fl. 52 cdno. ppal. 1), que no fue ratificada en el proceso de la referencia y, en consecuencia, no puede ser valorada.
Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 10 de marzo del 2011, expediente 19.353 y sentencia de 3 de septiembre de 2015, expediente 32.180. 6 Las cuales incluyen la investigación penal que se adelantó por los hechos del 13 de marzo de 2009; en efecto, las pruebas que componen el acervo del proceso penal pueden ser valoradas toda vez que los medios probatorios obrantes fueron solicitados como prueba trasladada por la parte demandante, petición que fue coadyuvada por la demandada, surtiéndose así el principio de contradicción. Sobre el valor de las pruebas trasladada,s ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación de jurisprudencia del 28 de agosto de 2013, expediente no. 25.022 MP Enrique Gil Botero. 10 Expediente 50001-23-31-000-2011-00095-01 (69.115) Actor: Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa y otros Reparación directa - apelación de sentencia suscrito por el comandante del departamento de policía del Meta (fls. 388 cdno. ppal. 2). 2) Luego de los registros de verificación, el 11 de marzo de 2009, los patrulleros Édisson Fernando Guasco Rodríguez y Luis Eduardo Gómez Suárez se desplazaron en dirección a la referida “bocatoma” con el propósito de realizar un turno de centinelas, sin embargo, en su camino activaron una mina antipersona que ocasionó que el primero de los nombrados perdiera parte de su pierna derecha, mientras que el segundo presentara aturdimiento por la onda explosiva, así como también dolor para realizar movimiento de las manos, aspecto fue consignado en el informe de novedad del 11 de marzo de 2009 (fls. 389 vuelto a 390 cdno. ppal. 2), en el oficio no. 0252 EMCAR DEMET del 12 de marzo de 2009 suscrito por el comandante del escuadrón móvil de carabineros DEMET7 (fl. 389 cdno. ppal. 2) y el oficio no. S-2016-039831 COMAN-ASJUR-1.10 del 26 de octubre de 2016 suscrito por el comandante del Departamento de Policía del Meta (fls. 388 cdno. ppal. 2). 3) Por lo anterior, ante el hecho de que todavía quedaban minas en el sector de la “bocatoma”, el comandante de la Tercera Sección del Escuadrón Móvil de Carabineros no. 37 DEMET, mediante el plan de marcha no. 145 del 12 de marzo de 2009 ordenó que los patrulleros Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa, zapador e integrante del TODEX8 y, Héiner Barrero Gómez, guía canino explosivista, se desplazaran a la vereda La Argentina del municipio de Villavicencio (Meta) “con el fin de adelantar labores de desminado en la zona, aplicando todas las técnicas y protocolos para el manejo de artefactos explosivos improvisados, actué con 7 Con ocasión de las lesiones sufridas, el patrullero Édisson Fernando Guasco Rodríguez junto con su grupo familiar inició el proceso de reparación directa no. 50001-23-31-000-2011-00095-00 en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Policía Nacional, el Tribunal Administrativo Sala Transitoria en decisión de segunda instancia del 28 de mayo de 2018 (fls. 45 a 56 cdno. proceso) declaró la responsabilidad patrimonial de dicha entidad por estimar que, pese a que la entidad tenía conocimiento de la existencia de minas antipersona en la zona de María La Baja de la vereda La Argentina del municipio Villavicencio (Argentina), no realizó una adecuada revisión y barrido de la zona, por lo cual quedaron artefactos, uno de los cuales causó las lesiones al patrullero que era centinela en el lugar. 8 TODEX: Técnicos en Operaciones de Desminado y Explosivos, Zapador: policía con conocimientos sobre explosivos.
Encargado de dar paso a la tropa en brechas en campos con minas y realizar labores de demolición. Estas definiciones se encuentran en el glosario del Manual de Procedimientos con Explosivos, NBQ, sustancias peligrosas e investigación de Incendios para la Policía Nacional adoptado mediante Resolución no. 03518 del 5 de noviembre de 2009, que aunque es posterior a los hechos, permite entender que son TODEX y “zapador” (disco compacto fl. 327a cdno. ppal.). 11 Expediente 50001-23-31-000-2011-00095-01 (69.115) Actor: Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa y otros Reparación directa - apelación de sentencia serenidad y obre con inteligencia, teniendo en cuenta los últimos hechos terroristas sucedidos en este sector” (fls. 197 a 201 cdno. ppal. 1). 4) Para cumplir su misión, ese mismo 12 de marzo de 2009, al patrullero Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa le fueron entregados “detector de metales de serie 207140037030 modelo ML D1 01, panel de control electrónico, varilla telescópica (soporte brazo y empuñadura), cabeza de búsqueda con cable y enchape, auricular con cable, test de prueba y reseteo, estuche de campana en lona parte detector” (fl. 314 a 315 cdno. ppal. 2), asimismo, se le suministró como material explosivo 29 metros de cordón detonante, 20 cargas huecas dirigidas con su respectiva cápsula, 14 metros de mecha de seguridad, 10 detonadores eléctricos e iniciador M-60 05, tal como consta en el libro de minuta de asignación de material de guerra e intendencia EMCAR DEMET (fls. 314 a 315 cdno. ppal. 2) y en el oficio del 26 de septiembre de 2016 suscrito por el subintendente José Leandro Velarde Candela, armero EMCAR DEMET (fl. 313 cdno. ppal. 2). 5) El 13 de marzo de 2009, cuando desarrollaba su labor, el patrullero Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa fue víctima de una mina antipersona que le ocasionó la pérdida de sus miembros inferiores; en el libro de minuta de la Tercera Sección del Escuadrón Móvil de Carabineros no. 37 se registró este hecho así9: “11:10 novedad: A la hora y fecha se presenta la novedad momentos en que se realizaba registro de verificación con el fin de detectar artefactos explosivos tipo mina antipersona por parte de los señores patrulleros Gutiérrez Peñalosa Juan agregado a la sección cumpliendo actividades de todex y zapador junto con el patrullero Barrero Gómez Heiner agregado a la sección cumpliendo actividades de guía canino explosivista.
El patrullero Gutiérrez detectó una mina antipersona con el detector de metales activando el artefacto explosivo, dando como resultado la pérdida de los dos extremidades inferiores y el patrullero barrero presentando aturdimiento y dificultad para realizar más movimientos físicos a causa de la onda explosiva, reaccionando oportunamente el personal de la tercera sección del EMCAR 37 y prestándole la atención de primeros auxilios por parte de los enfermeros patrullero Reyes Garcés Guadalupe y el patrullero Rodríguez Rodríguez Jairo, evacuando a los policiales heridos en el camión Hyundai de sigla 460066 conducido por el 9 De igual manera, la explosión de la mina antipersonal quedó consignada en poligrama no. 21 del 13 de marzo de 2009, suscrito por el comandante del Escuadrón Móvil de Carabineros DEMET (fls. 209 cdno. ppal. 1); informe de novedad del 14 de marzo de 2009 firmado por el comandante de la tercera sección EMCAR 37 quien, a su vez, refirió que “el patrullero Gutiérrez se encontraba realizando barridos para la detección de minas antipersona, con elementos técnicos, provocando la activación de uno de estos artefactos ocasionándole la pérdida de sus dos extremidades inferiores” (fls. 195 a 196 cdno. ppal. 1); oficio no. 259 EMCAR DEMET del 18 de marzo de 2009 (fl. 194 cdno. ppal. 1). 12 Expediente 50001-23-31-000-2011-00095-01 (69.115) Actor: Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa y otros Reparación directa - apelación de sentencia patrullero Celis Núñez Yair Mauricio, en él desplazamiento hacia el hospital se encontró la ambulancia realizando el transbordo de los heridos para prestarles la atención necesaria en la clínica Meta, es importante resaltar que el artefacto explosivo fue activado en el sitio de la bocatoma aproximadamente a 15 metros del artefacto activado el pasado 10 de marzo de 2009 siendo aproximadamente las 19:10 horas.” (fls. 210 a 212 cdno. ppal. 2 – negrillas de la Sala). 6) En el informe administrativo por lesiones no. 042/2009 suscrito por el Comandante del Departamento de Policía del Meta, en relación con las lesiones causadas al patrullero Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa se consignó lo siguiente: “CONSIDERANDO De conformidad con las pruebas allegadas al proceso, se establece que la Tercera Sección de EMCAR 37 DEMET, se encontraba de servicio como base de patrulla en la vereda La Argentina corregimiento María La Baja, adelantando labores de desminado en la zona, tal como lo establece el plan de marcha no.145 del 12/03/2009, suscrita por el comandante Tercera Sección EMCAR DEMEN (…).
Que es un hecho de trascendencia nacional, por cuanto en días pasados insurgente del Frente 51 de la Organización Narcoterroristas de las FARC, perpetraron atentado terrorista en contra de un servicio básico para la comunidad como lo fue la ruptura de la bocatoma del acueducto del municipio de Villavicencio, dejando minado el sector, por lo cual el 10 de marzo de 2009, el señor PT.
Guasco Rodríguez Edisson perdió una de sus extremidades inferiores luego de activar una mina antipersona, por lo que se hizo necesario el envío de más personal a la zona con el fin de contrarrestar el accionar delictivo. Igualmente esta demostrado en el acervo probatorio, que los patrulleros Gutiérrez Peñalosa Juan Gabriel (…) al momento de sufrir las lesiones se encontraban en servicio y en desarrollo de las funciones propias del servicio policial, en un hecho originado por los insurgentes de las FARC cuya finalidad era desestabilizar la democracia y el orden constitucional de la comunidad metense (…).
En mérito de lo expuesto y sin más consideraciones el suscrito comandante del departamento de Policía del Meta, con base en las facultades legales.
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: CALIFICAR las lesiones sufridas por los señores patrulleros Gutiérrez Peñalosa Juan Gabriel (…) adquiridas el 13 de marzo de 2009 en el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado en el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1796 de 2000, artículo 24, literal c.” (fls. 37 a 39 cdno. ppal. 1 y fls. 213 a 215 cdno. ppal. 21 – negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original). 13 Expediente 50001-23-31-000-2011-00095-01 (69.115) Actor: Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa y otros Reparación directa - apelación de sentencia 7) Asimismo, el patrullero Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa en el formato de reporte de accidentes del 14 de marzo de 2009 señaló que “en el momento que me encontraba realizando un barrido con el detector de metales en el sitio de la bocatoma de coordenadas no- 04°13’12 w 073°38’09,6 activé al pisar un artefacto explosivo tipo mina el cual me causó la amputación de mis dos extremidades inferiores” (fl. 206 cdno. ppal. 2). 8) De conformidad con el acta de la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional del 10 de agosto de 2009 y el acta de Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía del 23 de febrero de 2010, el señor Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa sufrió una amputación supramaleolar de pie derecho y amputación de dos tercios anteriores de pie izquierdo que le dejó como secuela una amputación bilateral de pies, tinnitus unilateral y trastorno de estrés postraumático, por lo cual fue calificado con incapacidad absoluta, permanente e invalidez, con una disminución de la capacidad laboral del 100% provocada en accidente de trabajo (fls. 40 a 42, 50 a 51, 158 a 160 y 170 a 171 cdno. ppal. 1). 9) El 16 de junio de 2010, luego del siniestro, el señor Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa fue ascendido al grado de subteniente, luego fue retirado del servicio y mediante Resolución no. 1201 del 5 de agosto de 2010 expedida por el Subdirector General de la Policía Nacional se le reconoció y ordenó pagar una pensión de invalidez a partir del 19 de agosto de 2010 (fls. 167 a 168 cdno. ppal. 1); de igual manera, se le pagó una indemnización por incapacidad por valor de $120.321.011,30 (fl. 166 cdno. ppal. 1). 10) Como consecuencia de los hechos en los cuales resultó afectado el patrullero Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa, la Fiscalía General de la Nación inició la investigación penal no. 50 001 62 50 001 2009 00012 en contra de Carlos Hugo Romero Rincón y otros presuntos integrantes de las FARC por los delitos de concierto para delinquir, rebelión y terrorismo, proceso que para el 10 de septiembre de 2018 aún seguía su curso (fls. 202 a 205 cdno. ppal. 2 y fls. 456 a 515 cdno. ppal. 3). 11) Mediante oficio del 20 de agosto de 2012, el intendente Flóver Antonio Mejía Miranda, armero del almacén de Armamento DEMET, respecto de los elementos 14 Expediente 50001-23-31-000-2011-00095-01 (69.115) Actor: Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa y otros Reparación directa - apelación de sentencia de protección que debían tener los escuadrones móviles de carabineros informó lo siguiente: “1.
Los escuadrones móviles de carabineros (EMCAR), asignados al departamento de policía Meta, cuentan con elementos de protección para adelantar labores de detectar metales y artefactos explosivos, como lo son los detectores de metales marca CEIA, modelo MIL-D1 y para destruir o neutralizar minas y artefactos explosivos, cuentan con diferentes tipos de explosivos, como lo son las cargas huecas dirigidas, cargas defensivas dirigidas, explosivos C- 4, cordón detonante, mecha de seguridad e iniciadores comunes y eléctricos, entre otros elementos. 2.
Es de aclarar que esta dependencia dota directamente a la unidad policial como tal, pero la distribución o asignación personal a cada funcionario se realiza por parte del comandante de la unidad, por el jefe de armamento de la misma y/o por el armerillo de turno. 3. Los antecedentes de los elementos entregados al patrullero Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa, para el día 13/03/2009, deben reposar en el armario o el archivo del escuadrón móvil de carabineros DEMET. 4.
Igualmente aclaro que en cuanto a chalecos de protección o trajes que permitieran mitigar cualquier onda explosiva, los escuadrones móviles de carabineros (EMCAR), asignados al departamento de policía meta, no cuentan con dicha clase de elementos, estos están dotados al grupo de antiexplosivos de la SIJIN DEMET y SIJIN MEVIL.” (fls. 312 cdno. ppal. 2 - negrillas fuera de texto). 12) En concordancia con lo anterior, el comandante del departamento de policía del Meta, en oficio no. S-2012 06137 / COMAN ASJUR – 422 del 10 de septiembre de 201210 refirió que “el personal que integra los escuadrones móviles de carabineros de la unidad no cuenta con este tipo de elementos”, esto es, botas o zapatos antiminas, equipos de barrido o inspección de explosivos gelatinosos, manto elaborado con materiales a base de kevlar, medios de visión ligera y pesada, medios de contención de fibra de vidrio, entre otros. 13) A través de oficio número S-2017-042470 / SUCRI-JECRI del 31 de marzo de 2017, el Director de Investigación Criminal e Interpol informó, entre otros aspectos, que i) la Policía Nacional no es partícipe en actividades de desminado humanitario; ii) el desminado realizado por la entidad corresponde a uno operacional; iii) mediante Resolución no. 3518 del 5 de noviembre de 2009 se adoptó el manual de procedimientos con explosivos, NBQ, sustancias peligrosas e investigaciones 10 En respuesta al oficio no. 3052 del 17 de julio de 2012 del Tribunal Administrativo del Meta (fls. 117 a 118 cdno. ppal. 1). 15 Expediente 50001-23-31-000-2011-00095-01 (69.115) Actor: Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa y otros Reparación directa - apelación de sentencia de incendios para la Policía Nacional y, iv) las organizaciones que quieran ser partícipes en actividades de desminado humanitario deben realizar procedimientos operacionales, los cuales son evaluados y aprobados por la dirección para la acción integral contra minas antipersona DAICMA y con el monitoreo del componente externo de AICMA-OEA, de igual manera, de acuerdo con cada procedimiento se suministran los elementos, equipos, ayudas, dotación, entre otros, al personal que debe realizar dicha actividad11 (fls. 409 a 410 cdno. ppal. 3). 14) En el expediente reposan diferentes documentos que tratan sobre los elementos de protección personal con los que debe contar una persona encargada de realizar la desactivación de minas antipersona; no obstante, la Sala pone de presente que mismos son posteriores al siniestro por el cual se vio afectado el señor Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa, aspecto que será analizado en el momento de estudiar la imputación del daño. 3.
Análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado 3.1 El daño La Sala encuentra idónea y plenamente probado el daño alegado, esto es, la lesión padecida por el señor Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa consistente en la amputación de sus dos pies de conformidad, entre otros documentos, con el acta de la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional, el acta de Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y el informe administrativo por lesiones no. 042/2009 suscrito por el Comandante del Departamento de Policía del Meta. 3.2 La imputación 1) En la demanda y en el recurso de apelación se alega que el daño padecido por el señor Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa es imputable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional debido a que la misión en el curso de la cual sucedieron los hechos se efectuó sin el equipo de protección personal necesaria 11 De igual manera, en este documento se referenció cuál era el equipo técnico que deben llevar los integrantes de la Policía Nacional que realizan el desminado operacional de conformidad con la Resolución no. 03518 del 5 de noviembre de 2009, que es posterior a los hechos objeto de demanda en el proceso de la referencia. 16 Expediente 50001-23-31-000-2011-00095-01 (69.115) Actor: Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa y otros Reparación directa - apelación de sentencia requerido para llevar su labor, máxime si se tiene en cuenta que en la zona ya se habían presentado hechos similares. 2) Sobre el particular, la Sala advierte que el aquí demandante sí contaba con los elementos de protección personal que en su momento se exigían para la función que llevó a cabo, de modo que no existió la alegada falla en el servicio. 3) En efecto, si bien en el expediente reposan varios oficios que indican que entre los referidos elementos de protección personal se debe contar, entre otros, con pantalón antifragmentación, lo cierto es que dichos documentos son posteriores a la época en que ocurrieron los hechos por los cuales aquí se demanda y, por ende, no eran exigibles para el 13 de marzo de 2009, fecha en la que el señor Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa resultó lesionado. 4) Ciertamente, en el proceso de la referencia se encuentran los siguientes documentos: i) procedimiento operativo estandarizado de desminado manual The Halo Trust de mayo de 2012 (fls. 382 a 385 cdno. ppal. 2); ii) acta interinstitucional de desminado humanitario número 005 del 1° de junio de 2012 (fls. 333 a 343 cdno. ppal. 2); iii) Estándares Nacionales de Desminado Humanitario del Programa Presidencial para la Acción Integral contra Minas Antipersonal del 1° de junio de 2012 (fls. 344 a 368 cdno. ppal. 2); iv) oficio no. 041566 / DIRAN – JETAF -22 del 24 de agosto de 2012 suscrito por el director antinarcóticos de la Policía Nacional, mediante el cual se enumeraron, entre otros aspectos, los elementos de protección personal que eran entregados a dicha fecha al personal de las compañías antinarcóticos de seguridad de la erradicación CASEG (fls. 174 a a175 cdno. ppal. 1); v) IMAS12 del 4 de junio de 2013 (fls. 369 a 379 cdno. ppal. 2); vi) procedimiento operacional técnico de desminado manual de la brigada humanitaria del Ejército Nacional del 6 de junio de 2013 (fls. 380 a 381 cdno. ppal. 2); vii) oficio no. 20164411309011 del 30 de septiembre de 2016 suscrito por el comandante del centro nacional contra AEI13 y minas CENAM14 del Ejército Nacional quien, entre otros aspectos, explicó conforme los lineamientos vigentes a dicha fecha, cuál el era el material técnico entregado a los integrantes de los 12 Estándares internacionales de acción contra minas (IMAS por sus siglas en ingles). 13 Artefactos Explosivos Improvisados (AEI) 14 Centro Nacional contra Artefactos Explosivos (CENAM). 17 Expediente 50001-23-31-000-2011-00095-01 (69.115) Actor: Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa y otros Reparación directa - apelación de sentencia Equipos de Explosiones y Demoliciones EXDE15 (fls. 316 cdno. ppal. 2); viii) manual de antinarcóticos para la erradicación manual de cultivos ilícitos para la Policía Nacional adoptado mediante Resolución no. 03298 del 15 de octubre de 2010 (disco compacto fl. 327a cdno. ppal. 2); ix) manual de procedimientos con explosivos, NBQ, sustancias peligrosas e investigación de incendios en la Policía Nacional adoptado mediante Resolución no. 03518 del 5 de noviembre de 2009 (disco compacto fl. 327a cdno. ppal. 2); x) oficio no. 1782 /MDN-CGDM del 3 de octubre de 2016 firmado por el comandante del Batallón de Desminado no. 60 “coronel Gabino Gutiérrez” del Ejército Nacional, quien indicó cuáles eran los elementos de protección personal mínimos que se entregaban16, para esa fecha, al personal del batallón de desminado humanitario17 (fls. 319 a 324 cdno. ppal. 2); xi) oficio no. OFI16-009133 /JMSC 111720 del 3 de octubre de 2016 de la Dirección para la Acción Integral contra Minas Antipersonal de la Presidencia de la República, por medio del cual se listaron los elementos de protección personal que se requerían para las labores de desminado según el procedimiento aprobado por la Brigada de Desminado Humanitario no. 60 del Ejército Nacional18 (fls. 322 a 332 cdno. ppal. 2) y, xii) oficio no. OFI17-00058749/ JMSC 111720 del 1° de junio de 2017 suscrito por el director para la Acción Integral contra Minas Antipersonal de Colombia (fls. 421 a 422 cdno. ppal. 3) quien, entre otros aspectos, aportó los estándares nacionales de desminado humanitario vigentes para esa fecha (disco compacto fl. 422 cdno. ppal. 3) 5) Los documentos mencionados hacen referencia, entre otros aspectos, a los elementos de protección personal que se entregan al personal que realiza labores de desminado y, una revisión de estos evidencia que dichos elementos varían 15 Este documento se emitió en respuesta al oficio no. 3351 del 13 de septiembre de 2016 del Tribunal Administrativo del Meta. 16 Sobre este documento, es pertinente indicar que el comandante del batallón de desminado no. 60 “coronel Gabino Gutiérrez” del Ejército Nacional de igual manera informó que “el batallón de desminado humanitario no certifica qué elementos, equipos, ayudas, dotación y demás indispensables y eficaces se les debe suministrar al personal de la institución [Policía Nacional], ya que las labores de otras unidades no cumplen los mismos procedimientos que este batallón desarrolla y por el cual fue creado específicamente” (fl. 324 vuelto cdno. ppal. 2). 17 Lo expuesto en este documento fue reiterado en oficio no. 20174421078091 del 5 de julio de 2017 suscrito por el comandante del centro nacional contra AEI y MINA (fls. 426 a 427 cdno. ppal. 3). 18 En similar sentido, el oficio no. OFI17-0026019 / JMSC 111720 del 7 de marzo de 2017 de la Dirección para la Acción Integral contra Minas Antipersonal de la Presidencia de la República (fls. 403 a 406 cdno. ppal. 3). 18 Expediente 50001-23-31-000-2011-00095-01 (69.115) Actor: Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa y otros Reparación directa - apelación de sentencia según la entidad y la labor a realizar ya que, como se explica en ellos, no es lo mismo el desminado humanitario que el desminado operacional. 6) En todo caso, lo cierto es que las obligaciones citadas en los mencionados documentos, respecto del uso de determinados equipos técnicos y de protección personal, son posteriores al 13 de marzo de 2009 y, por ende, no estaban vigentes en el momento en que el señor Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa resultó lesionado. 7) La parte demandante en el recurso de apelación indicó que i) en oficio no. 20164411309011 del 30 de septiembre de 2016, el comandante del Centro Nacional contra AEI y minas CENAM del Ejército Nacional manifestó que el material técnico para los equipos de explosivos debía incluir chaleco antifragmentación, casco kevlar, gafas anti esquirlas, detector de metales, GPS o brújula, pintura, guantes de carnaza, lentes de campaña y ECAEX, asimismo, que tratándose de un desminador se requería de casco, visor, chaleco antifragmentación, rodilleras y pantalones antifragmentación; ii) en oficio no. S- 2017-042470/SUCRE-JECRI del 31 de marzo de 2017, el Director de Investigación Criminal e Interpol señaló que los elementos de protección personal para quienes realizan labores de barrido, registro y control de minas incluían equipo de detector de metales, equipo de acercamiento y movimiento, material explosivo, binoculares, kit de herramienta básica, chaleco balístico nivel iii, casco kevlar, binomio canino en detección de sustancias explosivas, tapa oídos, guantes y gafas y iii), el señor Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa no contaba con ninguno de los elementos mencionados en los referidos oficios. 8) Al respecto, la Sala encuentra que en el oficio no. 20164411309011 del 30 de septiembre de 2016, el comandante del Centro Nacional contra AEI y minas CENAM del Ejército Nacional explicó que el material técnico para los equipos de explosivos y demoliciones correspondía “a los lineamientos actuales” y conforme el procedimiento operacional de técnicas de desminado manual, el cual, según se indica en una nota al pie de página del referido documento, corresponde a una versión del año 2015, esto es, posterior a los hechos objeto de la demanda. 9) De igual manera, en el oficio no. S-2017-042470/SUCRE-JECRI del 31 de marzo de 2017, el Director de Investigación Criminal e Interpol afirmó que los elementos de protección personal se expedían conforme el manual de 19 Expediente 50001-23-31-000-2011-00095-01 (69.115) Actor: Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa y otros Reparación directa - apelación de sentencia procedimientos con explosivos, NBQ, sustancias peligrosas e investigación de incendios para la Policía Nacional, adoptado mediante la Resolución no. 3518 del 5 de noviembre de 2009, lo cual también es posterior a los hechos del 13 de marzo de 2009.
Sobre esto último, es pertinente poner de presente que el Director de Investigación Criminal e Interpol también refirió que los elementos de protección personal dependían del tipo de desminado que se fuera a realizar, así como también la entidad que realizaba la actividad. 10) Ahora bien, en cuanto a los elementos que debía llevar un “zapador”19 e integrante de TODEX del escuadrón móvil de carabineros EMCAR para el 13 de marzo de 2009, en el expediente de la referencia obra el oficio del 20 de agosto de 2012 suscrito por el armero del almacén de armamento DEMET, quien indicó que los elementos de protección asignados consistían en un detector de metales y explosivos, pues, los chalecos o trajes estaban asignados al grupo de antiexplosivos de la SIJIN, aspecto que también es mencionado por el comandante del Departamento de Policía del Meta en el oficio no. S-2012 06137 / COMAN ASJUR – 422 del 10 de septiembre de 2012, quien refirió que el personal que integra los elementos de escuadrones móviles de carabineros no recibía, entre otros elementos, chalecos o trajes. 11) De otra parte, en el libro de minuta de servicios se registró que al aquí demandante se le entregó para su misión un detector de metales de serie 207140037030 modelo ML D1 01, un panel de control electrónico, varilla telescópica con soporte de brazo y empuñadura, una cabeza de búsqueda con cable y enchape, auricular con cable, test de prueba y reseteo, un estuche de campana en lona, 29 metros de cordón detonante, 20 cargas huecas dirigidas con su respectiva cápsula, 14 metros de mecha de seguridad, 10 detonadores eléctricos e iniciador M-60 05, en otras palabras, al señor Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa se le suministraron previamente a su misión los elementos de protección personal que, en ese momento, eran asignados a los escuadrones móviles de carabineros, además, fue acompañado por un guía canino experto en búsqueda de minas. 19 En relación con la definición y tareas del “zapador”, véase la nota de pie de página número 8 de la página 10 de esta providencia. 20 Expediente 50001-23-31-000-2011-00095-01 (69.115) Actor: Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa y otros Reparación directa - apelación de sentencia 12) La parte demandante argumenta que si a otros grupos se les entregaban chalecos y pantalones antifragmentarios, también existía la obligación de proporcionar dichos elementos al señor Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa, sin embargo, como se ha explicado, los documentos que establecen dicha exigencia son posteriores al 13 de marzo de 2009 y, por consiguiente, no predicables ni aplicables en el presente asunto; de igual manera, como explicó el director Director de Investigación Criminal e Interpol, los elementos de protección personal dependen del tipo de desminado que realice, así como también la entidad que realizaba la actividad. 13) El señor Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa fue víctima de una mina antipersona colocada por un grupo al margen de la ley y, en el expediente consta que en el momento en que ocurrieron los hechos se desempeñaba como “zapador” e integrante del grupo TODEX de la Policía Nacional, por tal motivo, las lesiones sufridas fueron calificadas por la entidad como ocurridas en cumplimiento de funciones relacionadas con el servicio, pues, precisamente, el aquí actor era el encargado de la desactivación de las minas antipersona.
Por esa razón y debido a la disminución del 100% de su capacidad psicofísica fue retirado del servicio, además, se le reconoció una indemnización y se ordenó pagar en su favor una pensión de invalidez. 14) Con base en lo anterior, se concluye que la víctima era un agente profesional, con conocimientos y preparación especializados para cumplir el tipo de labores en las que ocurrió el accidente, de manera que se trató de un riesgo propio e inherente al servicio, previa y especialmente conocido por aquel, lo mismo que consciente, libre y autónomamente asumido, sin que en modo alguno se hubiese comprobado ninguna falla del servicio por parte de la entidad ni ningún riesgo adicional, extraordinario o diferente al que estaba obligado a soportar, por ello el daño padecido no puede ser imputado a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.
Sobre esto último, la jurisprudencia de la Sección Tercera se ha pronunciado en los siguientes términos: 21 Expediente 50001-23-31-000-2011-00095-01 (69.115) Actor: Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa y otros Reparación directa - apelación de sentencia “Debe señalarse que, en punto de la responsabilidad del Estado por el daño ocasionado a los miembros de la fuerza pública que voluntariamente se vinculan a la institución, en principio, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que estos asumen el riesgo propio que comporta dicha actividad profesional20 y que, en consecuencia, el Estado solo responderá por el daño originado en la ‘conducta negligente e indiferente que deja al personal en una situación de indefensión’ o le somete a un riesgo anormal, esto es, diferente al inherente al servicio.
Se ha precisado, además, que el riesgo propio del servicio que se predica de los integrantes de la fuerza pública vinculados voluntariamente a una institución castrense, no es homogéneo sino que admite distinciones, por cuanto ‘(…) no todos los integrantes de la Fuerza Pública asumen los mismos riesgos y por esa razón, a efectos de determinar en un evento concreto ese ‘riesgo profesional’, necesariamente ha de tenerse en cuenta la naturaleza de las funciones, la de las actividades y la de la misión que al momento de los hechos le correspondía ejecutar, de conformidad con la labor escogida y la institución a la cual se vinculó (…)’, por lo que la valoración del riesgo propio del servicio debe ser revisada en perspectiva a la actividad desarrollada.
Adicionalmente, se ha ponderado la conducta desplegada por los agentes de la administración pues bien puede suceder que la actividad, pese a hacer (sic) parte del servicio y funciones castrenses, se hubiera desplegado vulnerando reglas de diligencia y cuidado o desconociendo los manuales de instrucción táctica o militar al respecto; así como cuando la causa de los mismos sea constitutiva de falla del servicio21.
Con todo, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait). (…). En efecto, esta Corporación ha sostenido que el daño causado a soldados y policías profesionales será imputable a la Nación, cuando se demuestra que el daño se produjo por falla del servicio, en razón a: (i) la falta de observancia, por parte de los superiores, de 20 Cita original: Sobre el particular, en la sentencia de 8 de marzo de 2007, expediente 15459, Mauricio Fajardo Gómez se afirmó: “[l]a jurisprudencia de esta Sala ha entendido que la afectación de los derechos a la vida e integridad personal del militar profesional constituye un riesgo propio del servicio que prestan, como es el caso de las lesiones o muerte que se causan, por ejemplo, en combate, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia, es decir, en cumplimiento de operaciones o misiones militares.
De allí que, cuando ese riesgo se concreta, al Estado no se le puede atribuir responsabilidad alguna, a menos que se demuestre que la lesión o muerte deviene de una falla del servicio o de un riesgo excepcional que indique el sometimiento del afectado a un riesgo mayor que el de sus demás compañeros, con quienes desarrolló la misión encomendada (ver sentencias del 15 de noviembre de 1995, expediente 10286; 12 de diciembre de 1996, expediente 10437; 3 de abril de 1997, expediente 11187; 3 de mayo de 2001, expediente 12338”. 21 Cita original: (…).
En cambio, se ha concedido indemnización en operativos que se adelantan de manera negligente, sin consideración alguna de los canales de mando y de procedimiento previstos en la entidad, sin la planificación necesaria, con un personal que no estaba preparado para afrontar una misión con un nivel de alto riesgo, sin el número de agentes y armamento necesarios para ello; en los casos en los que, a pesar de pedirse el apoyo y poderse este prestar oportunamente, se omite la actuación y se generan los daños sentencia sentencia de 15 de abril de 2015, exp. 30.036, C.P. (E) Hernán Andrade Rincón; de 1º de octubre de 2014, exp. 28.571, C.P. (E) Hernán Andrade Rincón, y de 27 de marzo de 2015, exp. 30.345, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre muchas otras. 22 Expediente 50001-23-31-000-2011-00095-01 (69.115) Actor: Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa y otros Reparación directa - apelación de sentencia medidas de prevención y seguridad exigidas para el cumplimiento de la misión o tarea asignada, (ii) desatender o desestimar informes sobre la inminencia de un ataque enemigo, (iii) la indebida o ineficiente comunicación entre los organismos de la entidad y la ausencia de labores de inteligencia, (iv) disponer de un inadecuado número de agentes para atender graves alteraciones del orden público, para patrullar zonas del país conocidas por la fuerte presencia de grupos armados al margen de la ley, o no prestar a los uniformados de forma oportuna, la ayuda requerida para el desarrollo de la misión; y finalmente, (v) por el mal estado de las armas de dotación oficial”22 (se resalta). 15) En este caso, no hay prueba que demuestre la invocada la falla del servicio, la cual no puede deducirse del simple hecho de la explosión de la mina antipersona, pues, está probado que el riesgo fue asumido por la víctima en tanto estaba preparada para la misión encomendada, sobre la premisa de su incorporación voluntaria y consciente al servicio de la institución y que por lo tanto conocía y asumió, libre, consciente y espontáneamente el riesgo profesional de la actividad, particularmente, si se consideran los específicos y especiales conocimientos y experiencia profesional registrados en su hoja de vida y aportada al proceso de la referencia. 16) Desde otro punto de vista, la parte demandante expuso que con antelación a los hechos del 13 de marzo de 2009 ya había ocurrido otro accidente (por el cual la demandada fue condenada), de modo que correspondía a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional minimizar los riesgos a los cuales estaban sometidos los miembros de la institución. Sobre dicho aspecto, la Sala observa que lo sucedido con el patrullero Édisson Fernando Guasco Rodríguez es distinto al del señor Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa, pues, en dicha ocasión, una vez se conoció la existencia de minas antipersona en el lugar, se realizó un barrido que resultó deficiente, aspecto que provocó que el señor Guasco Rodríguez fuera víctima de un artefacto explosivo.
En cambio, en el presente caso ahora objeto de análisis por la Sala, se tiene que cuando se supo que aún quedaban minas en la zona, la demandada, antes de continuar con la presencia de personal en la bocatoma ubicada en la vereda la 22 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, sentencia proferida el 3 de diciembre de 2018, proceso no. 15001-23-31-000-2005-02212-01(49781), MP (E) María Adriana Marín. 23 Expediente 50001-23-31-000-2011-00095-01 (69.115) Actor: Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa y otros Reparación directa - apelación de sentencia Argentina del municipio de Villavicencio (Meta), envió al lugar a un técnico experto, es decir, el aquí demandante, con el propósito de ubicar y desactivar las minas existentes, quien contaba con la previa, necesaria y específica preparación y entrenamiento y con la logística y elementos que entonces eran requeridos para esa tarea. 17) En suma, para la Sala está acreditado que el daño obedeció a las cargas propias del servicio que el señor Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa asumió con su ingreso e incorporación libre, consciente y autónoma a la Fuerza Pública, pues, se insiste, no hay evidencia en el expediente sobre alguna la omisión de la entidad en el cumplimiento del deber de garantizar las condiciones mínimas de protección y seguridad del agente estatal, ni tampoco que hubiese expuesto o sometido a la víctima a un riesgo extraordinario o distinto al inherente a su condición de miembro de la institución y de integrante del grupo de trabajo al cual pertenecía. 4.
Conclusión Debido a que no se comprobó la falla del servicio alegada, sino que, por el contrario, se acreditó que el daño obedeció a cargas propias del servicio de policía asumido por la víctima, se impone confirmar la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. 5. Condena en costas Debido a que para el momento en que se profiere este fallo el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 determina que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, no está acreditado que la entidad demandante y vencida en el proceso procedió de esa forma, no hay lugar a imponerlas.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 24 Expediente 50001-23-31-000-2011-00095-01 (69.115) Actor: Juan Gabriel Gutiérrez Peñalosa y otros Reparación directa - apelación de sentencia F A L L A: 1°) Confírmase la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Arauca que negó las pretensiones de la demanda. 2°) Abstiénese de condenar en costas de esta instancia procesal. 3°) Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las correspondientes constancias secretariales.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con salvamento de voto ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado Con aclaración de voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.