50001233100020080045301 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 13 de mayo de 2022 Radicación: 50001-23-31-000-2008-00453-01 (52.694) Actor: Henry Hernando Hernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Temas: Reparación directa – Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad (Ley 600 de 2000) – Daño especial – atipicidad de la conducta Síntesis del caso: Con fundamento en la denuncia penal, en la que se indicaba que un funcionario del C.T.I había prestado asesoría en temas de seguridad, así como el suministro de información acerca del trámite de un proceso penal adelantado por delitos contra la administración pública, la Fiscalía General de la Nación inició la respectiva investigación en contra del demandante y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de concusión. Posteriormente, varió la calificación jurídica y la adecuó al tipo penal de cohecho propio.

Finalmente, en etapa de juicio, se dictó sentencia absolutoria a su favor Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación en contra de la Sentencia de 9 de abril de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Meta, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una Sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, con independencia de la cuantía de las pretensiones solicitadas en la demanda, de conformidad con lo previsto por el artículo 73 de la Ley 270 de 19961.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1 De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00 (IJ) de 9 de septiembre de 2008.

Radicación: 50001-23-31-000-2008-00453-01 (52.694) Actor: Henry Hernando Hernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Modifica parcialmente __________________________________________________________________________________ 2 de 17 1. El 8 de agosto de 2008, Henry Hernando Hernández presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de obtener la reparación de los perjuicios ocasionados con la privación de su libertad2.

La medida de aseguramiento de detención preventiva le fue impuesta dentro del proceso penal seguido en su contra, inicialmente por el delito de concusión y, luego, por el de cohecho propio. 2. En la demanda se formuló la siguiente pretensión declarativa (se trascribe): “PRIMERA: Declarar administrativamente responsable a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por la falla en el servicio de la administración de justicia, por error evidente de la apreciación de los hechos y por la privación injusta de la libertad del señor HENRY HERNANDO HERNÁNDEZ GRANADOS y como consecuencia de lo anterior condenar al pago de los siguientes perjuicios (…)”. 3.

Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad, solicitó que se condenara al pago de las sumas de $102.313.079,77, como daño emergente, y $108.437.325,50, por lucro cesante, así como el equivalente a 100 SMLMV, “por concepto de pérdida de oportunidad”. 4. Como hechos que fundamentaron las pretensiones, la parte demandante expuso, en síntesis: 5. 1) El 15 de octubre de 2003, Natanael Camacho Amado formuló denuncia penal ante la Unidad Investigativa del Gaula rural de Meta, debido a las amenazas que estaba recibiendo directamente, así como su socio en la empresa Foinsalud, Ricardo Jaramillo Beaumont.

Lo anterior, debido a la denuncia que a su vez formuló esta última persona en contra de José Elías Gómez, representante legal de Tirona E.P.S, por el delito de peculado. 6. 2) Debido a la situación anterior, los aludidos denunciantes decidieron contactar a un funcionario del C.T.I de Villavicencio, Henry Hernando Hernández Granados, con el fin de que les colaborara con su seguridad y, además, les informara acerca del estado en que se encontraba la aludida investigación penal por la conducta de peculado.

Este funcionario, como contraprestación por su gestión, les habría solicitado la entrega de un celular, una moto y la suma de 6 millones de pesos. 2 Folios 2 al 13 del Cuaderno No. 1 del Tribunal. Radicación: 50001-23-31-000-2008-00453-01 (52.694) Actor: Henry Hernando Hernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Modifica parcialmente __________________________________________________________________________________ 3 de 17 7. 3) El 4 de noviembre de 2003, la misma fiscalía remitió las diligencias a la Dirección Seccional de Fiscalías de Villavicencio con el propósito de que se investigara la posible comisión de un delito independiente contra la administración pública. 8. 4) El 6 de noviembre de 2003, la Fiscalía 6 seccional de Villavicencio ordenó la apertura de investigación formal por el delito de concusión y dispuso la vinculación, mediante diligencia de indagatoria, de Henry Hernando Hernández Granados.

Además, ordenó la práctica del testimonio de Ricardo Jaramillo. 9. 5) El 21 de noviembre de 2003 se llevó a cabo la declaración de Ricardo Jaramillo, en la que informó haber conocido a Henry Hernández, funcionario del C.T.I, por intermedio de Natanael Camacho, con el fin de buscar su asesoría en temas de seguridad. Además, señaló que, por la confianza generada, le entregó al sindicado un teléfono celular, para contactarlo rápidamente en caso de urgencia; negoció una moto que era de propiedad de una de las empleadas de Foinsalud y, por último, negó haber entregado alguna suma de dinero a su favor. 10. 6) El 26 de noviembre de 2003, Henry Hernández rindió diligencia de indagatoria, en la cual también relató los servicios de asesoría aludidos anteriormente, la recepción de un celular y la negociación de la moto.

Asimismo, respecto de la denuncia penal formulada por Ricardo Jaramillo, conocida por la Unidad Nacional de Anticorrupción de la Fiscalía General de la Nación, indicó que había entregado unas citaciones realizadas por la fiscalía, entre ellas, a la esposa del denunciante. 11. 7) El 2 de diciembre de 2003, la fiscalía resolvió la situación jurídica de Henry Hernández y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, por el delito de concusión3.

El 9 de diciembre de 2003 se varió la calificación jurídica de la conducta investigada y fue adecuada al delito de cohecho propio. Además, dispuso la vinculación a la actuación de Natanael Camacho y Ricardo Jaramillo. 12. 8) El 2 de abril de 2004, la fiscalía calificó el mérito del sumario con resolución de acusación dictada en contra de Henry Hernández por el delito de cohecho propio.

Esta decisión quedó ejecutoriada y el expediente fue remitido a la oficina de reparto de los juzgados penales del circuito. 3 Si bien este hecho no fue incluido en la demanda, así se advierte de la respectiva resolución aportada con dicho escrito. Radicación: 50001-23-31-000-2008-00453-01 (52.694) Actor: Henry Hernando Hernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Modifica parcialmente __________________________________________________________________________________ 4 de 17 13. 9) El 20 de enero de 2005, el Juzgado 1 penal del circuito de Villavicencio celebró la audiencia pública de juzgamiento.

Finalmente, mediante Sentencia de 27 de marzo de 2007, dispuso la absolución de Henry Hernández, “por considerar que la conducta que se le endilgó no constituía el delito de cohecho”. 14. 10) Como consecuencia del proceso penal, Henry Hernández fue suspendido de su cargo y separado de sus funciones, desde el momento que se le notificó la Resolución No. 1128 de 2 de diciembre de 2003 hasta que quedó ejecutoriada la sentencia de primera instancia. Además, debió sufragar los honorarios profesionales para el ejercicio de su defensa técnica y vender un vehículo de servicio público de su propiedad, para contribuir con el sostenimiento de su familia. 15.

De acuerdo con los hechos de la demanda, en el proceso penal se presentaron las siguientes actuaciones: 1) el 6 de noviembre de 2003 se ordenó la apertura de instrucción y la vinculación, mediante diligencia de indagatoria, de Henry Hernández; 2) el 26 de noviembre de 2003 se practicó su diligencia de indagatoria; 3) el 2 de diciembre se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de concusión; 4) el 9 de diciembre de 2003 se le varió la calificación jurídica y se le imputó el delito de cohecho; 5) el 2 de abril de 2004 se dictó resolución de acusación en su contra y 6) el 27 de marzo de 2007 se dictó sentencia absolutoria a su favor. 1.2.

Posición de la parte demandada 16. El 26 de marzo de 2010, la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda y manifestó no constarle los hechos, así como oponerse a las pretensiones allí formuladas4. Al respecto, explicó que esta entidad cumplió las previsiones constitucionales y legales, debido a que se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva al demandante principal con base en los dos indicios graves de responsabilidad, construidos con fundamento en las pruebas obtenidas en el proceso penal, sin que para este momento se exigiera plena certeza acerca de su compromiso penal en la conducta investigada.

Además, si bien no es posible aplicar a este caso las normas derogadas del Decreto 2700 de 1991, de todas maneras, tampoco se configuraban los presupuestos para declarar la responsabilidad de la entidad, con base en un título objetivo. Por último, propuso la excepción de falta de legitimación pasiva en la causa, toda vez que, 4 Folios 212 al 219 del Cuaderno No. 1 del Tribunal.

Sentencia de primera instancia 17. El 9 de abril de 2013, el Tribunal Administrativo de Meta profirió Sentencia de primera instancia, que negó la excepción propuesta por la Fiscalía General de la Nación y la declaró responsable por la privación injusta de la libertad del demandante principal, razón por la cual la condenó al pago de los respectivos perjuicios materiales5.

Inicialmente, respecto a la excepción formulada, indicó que dichos planteamientos debían analizarse en el “debate de fondo donde se determinará si existe o no el derecho material pretendido”. Como argumentos de fondo, señaló que, Henry Hernández Granados sufrió un daño antijurídico, toda vez que se afectó su libertad dentro de un proceso penal en el que finalmente fue absuelto mediante decisión definitiva o su equivalente. 1.4.

Recurso de apelación 18. El 21 de mayo de 2013, la Fiscalía General de la Nación interpuso y sustentó el recurso de apelación en contra de la Sentencia de primera instancia6. En su escrito indicó que, este caso debía resolverse de acuerdo con un régimen subjetivo de responsabilidad, a partir del cual se concluiría que la detención no fue injusta, al haberse cumplido la normativa legal para imponer la respectiva medida de aseguramiento.

De todas maneras, señaló que se había configurado la culpa exclusiva de la víctima, debido a que Henry Hernández “violó las obligaciones a las cuales está sujeto (…) al asumir de manera particular la posición de asesor de seguridad para los señores NATAEL CAMACHO AMADO y RICARDO JARAMILLO, recibiéndoles objetos y entrando a negociar una motocicleta siendo que lo que le correspondía era encausar la judicialización y mantenerse apartado desde el punto de vista social y laboral de los denunciantes”.

Finalmente, en relación con los perjuicios materiales, 5 Folios 234 al 267 del Cuaderno del Consejo de Estado. En la parte resolutiva se dispuso lo siguiente (se trascribe): “PRIMERO.- NIÉGUESE la excepción propuesta por la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- DECLARASE administrativa responsable a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por los daños y perjuicios ocasionados al actor HENRY HERNANDO HERNÁNDEZ, con ocasión de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto.

TERCERO. - Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, al pago de los PERJUICIOS MATERIALES en la modalidad de lucro cesante, en abstracto de conformidad con los artículos 172 del C.C.A. y 137 y 307 del C.P.C., mediante trámite incidental y teniendo en cuenta las pautas señaladas en la parte motiva de esta providencia. CUARTO.- CONDÉNASE a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar al actor, a título de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente la suma de TREINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS VEINTISIETE PESOS ($37.272.527,00).

QUINTO. - DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda (…)”. 6 Folios 283 al 293 del Cuaderno del Consejo de Estado. Radicación: 50001-23-31-000-2008-00453-01 (52.694) Actor: Henry Hernando Hernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Modifica parcialmente __________________________________________________________________________________ 6 de 17 consideró que habían sido probados con base en documentos privados que no tienen fecha cierta, por lo que no le son oponibles. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2. Identificación del daño; 2.3. Análisis de la existencia de un daño especial; 2.4. Entidad a la que se le atribuye el daño; 2.5. Liquidación de perjuicios; 2.6. Costas 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán 19. La parte demandante solicitó la indemnización de los perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad de Henry Hernando Hernández Granados, con ocasión de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta inicialmente por el delito de concusión y, luego, por el de cohecho propio.

En esta instancia, la Fiscalía General de la Nación argumentó que no era posible que se declarara su responsabilidad patrimonial en este caso, al haber actuado de conformidad con la ley. 20. Dentro del expediente se encuentra probado que, Henry Hernández permaneció, por lo menos, bajo detención domiciliaria, desde el 9 de diciembre de 2003 hasta el 21 de abril de 2004.

Si bien es cierto, se tiene conocimiento de la orden de captura dictada en su contra, de su materialización y de su detención intramural en las instalaciones del DAS, se desconoce el período exacto en que se prolongó esta primera parte de su privación. Por tanto, se tendrá como fecha de inicio de la restricción de su libertad, el momento en que se le sustituyó la detención preventiva por detención domiciliaria y se ordenó el traslado a su domicilio, lugar en el que cumpliría esta última medida de aseguramiento7. 21.

En efecto, mediante Resolución de 2 de diciembre de 2003, la Fiscalía 6 seccional de Villavicencio le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de concusión, en la que se advirtió que, “[u]na vez producida la suspensión del cargo (…) se procederá a la captura del sindicado HENRY HERNANDO HERNANDEZ GRANADOS, la cual se ordena desde ahora (…)”8. 7 Se observa que el procesado necesariamente debió cumplir con las obligaciones de prestar caución y suscribir la respectiva diligencia de compromiso, dado que, como se constata con la resolución de acusación, la medida de detención domiciliaria se hizo efectiva durante la fase de instrucción y por ello se ordenó mantenerla durante el curso de proceso. 8 En esta misma providencia, en la parte resolutiva, se dispuso lo siguiente: “TERCERO: Solicitar a la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación de esta ciudad, la suspensión provisional del cargo de INVESTIGADOR JUDICIAL I que actualmente ocupa el señor HENRY HERNANDO HERNANDEZ GRANADOS.

Obtenida la suspensión antes indicada, líbrese ORDEN DE CAPTURA en contra del referido HERNANDEZ GRANADOS, la cual se encargará al DAS para su efectivización”. Folios 62 al 77 del Cuaderno del Tribunal No. 1. Radicación: 50001-23-31-000-2008-00453-01 (52.694) Actor: Henry Hernando Hernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Modifica parcialmente __________________________________________________________________________________ 7 de 17 22.

Asimismo, mediante el Auto de 9 de diciembre de 2003, que modificó la calificación jurídica provisional, se sustituyó la medida de detención preventiva por domiciliaria y se ordenó que, “[u]na vez depositada la caución prendaria y suscrita la diligencia de compromiso, ofíciese al Director Seccional del DAS lugar donde se halla detenido el sindicado Hernández Granados, para que procedan a trasladar al sindicado hasta su residencia donde permanecerá en Detención Domiciliaria.

Igualmente se oficiará al Director de la Cárcel Judicial con sede en esta ciudad, para que ejerzan el control sobre la detención domiciliaria concedida al sindicado (…)”9. 23. Además, la aludida detención domiciliaria se mantuvo, por lo menos, hasta la fecha en que quedó ejecutoriada la resolución acusación10. Precisamente, en la parte resolutiva de esta decisión se dispuso que se “mant[uviera] la Detención Domiciliaria que como medida sustitutiva de aseguramiento, viene cobijando al procesado HENRY HERNANDO HERNÁNDEZ GRANADOS”11.

Al respecto, debe precisarse que se desconoce la fecha exacta en que el entonces procesado recobró su libertad, toda vez que, en la sentencia de primera instancia no se ordenó su libertad, ni se hizo otra manifestación que diera cuenta que su detención se prolongó hasta la expedición de esta providencia12. Por esta razón, el período de privación de la libertad se extiende, por lo menos, hasta la fecha en que quedó ejecutoriada la resolución de acusación, como quiera que, hasta este momento de la actuación procesal, se mantuvo la aludida medida de aseguramiento. 24.

Por otra parte, se pudo constatar que, mediante Sentencia de 27 de marzo de 2007, el Juzgado 1 penal del circuito de Villavicencio dictó sentencia absolutoria, toda vez que, “en ningún momento el procesado Henry Hernández Granados incurrió en la conducta punible de cohecho propio, esto es que la conducta por él ejercida es atípica (…)”13. 9 Folios 90 al 95 del Cuaderno del Tribunal No. 1. 10 Folios 110 al 122 del Cuaderno del Tribunal No. 1.

Dentro del expediente, no obra ningún documento que informe la fecha exacta en la cual quedó ejecutoriada la resolución de acusación proferida el 2 de abril de 2004. No obstante lo anterior, si se tienen en cuenta los artículos 178 y 179 de la Ley 600 de 2000 –norma procesal vigente para el momento en que se dictó esta decisión-, que regulan las notificaciones, personal y por estado, de una providencia interlocutoria, dicha resolución debió quedar, por lo menos, ejecutoriada el 21 de abril del mismo año. En efecto, según dicha legislación, primero, se intentará realizar la notificación personal de la providencia, dentro de los 3 días siguientes a la fecha de su expedición -en este caso, 12, 13 y 14 de abril-.

Si los sujetos procesales no concurren, se notificará por estado tres días después de la fecha en la que se efectuó la citación, la cual debía realizarse, a más tardar, el día hábil siguiente a la fecha de la providencia -12 de abril-. Por tanto, la fijación del estado debía hacerse el 16 de abril y, después, correría el término de ejecutoria, es decir, 19, 20 y 21 de abril de 2004.

Por tanto, este último día habría quedado ejecutoriada la resolución de acusación, por lo que al día siguiente la fiscalía perdió competencia para continuar con la instrucción del caso seguido en contra de los entonces procesados. 11 Folio 121 del Cuaderno del Tribunal No. 1. 12 Folios 141 al 159 del Cuaderno del Tribunal No. 1. 13 Folios 141 al 159 del Cuaderno del Tribunal No. 1.

Radicación: 50001-23-31-000-2008-00453-01 (52.694) Actor: Henry Hernando Hernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Modifica parcialmente __________________________________________________________________________________ 8 de 17 25. En esta providencia, la Sala decidirá el fondo del asunto, dado que están reunidos los presupuestos procesales para fallar, entre ellos, la presentación de la demanda dentro del término legal.

Al respecto, la Sala advierte que, de acuerdo con lo informado por medio del Oficio No. 767 de 19 de abril de 2007, la aludida sentencia absolutoria cobró ejecutoria el 18 de abril de 2007. Por tanto, habida cuenta de que la demanda se presentó el 8 de agosto de 2008, se concluye que la acción de reparación directa se ejerció dentro de la oportunidad prevista por el artículo 136, numeral 8, del C.C.A. 26.

De acuerdo con lo anterior, la Sala anuncia que confirmará la declaratoria de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de Henry Hernández, toda vez que, el entonces procesado fue absuelto penalmente, ante la atipicidad de la conducta investigada, de modo que se le causó un daño anormal y grave como consecuencia de la restricción de su libertad, que no estaba en el deber jurídico de soportar.

Además, revocará el reconocimiento de perjuicios materiales y ordenará restablecer el buen nombre del demandante principal, de acuerdo con los criterios desarrollados por esta Sala de Subsección en casos similares. 27. Con ese fin, la Sala abordará los asuntos en el siguiente orden: primero, identificará que se acreditó un daño derivado de la afectación del derecho a la libertad.

Luego, profundizará en las razones anunciadas por las cuales se le ocasionó un daño especial al demandante. Ante la ausencia de la culpa de la víctima, como causal eximente de responsabilidad posible en estos casos, atribuirá el daño a la Fiscalía General de la Nación. Finalmente, revisará la indemnización de los perjuicios y declarará improcedente la condena en costas. 2.2.

Identificación del daño 28. Como se explicó anteriormente, en este caso, el hecho generador del daño deriva de la privación de la libertad de Henry Hernández, en cumplimiento de la medida de detención domiciliaria, desde el 9 de diciembre de 2003 hasta el 21 de abril de 2004, es decir, por el lapso de 4 meses y 13 días. 2.3. Análisis de la existencia de un daño especial Radicación: 50001-23-31-000-2008-00453-01 (52.694) Actor: Henry Hernando Hernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Modifica parcialmente __________________________________________________________________________________ 9 de 17 29.

Mediante la Sentencia de unificación de 5 de julio de 201814, la Corte Constitucional precisó que, los artículos 90 de la Constitución Política de Colombia y 68 de la Ley 270 de 1996 no establecen un título específico de imputación, sino que, por el contrario, prevén la posibilidad de que el juez adecúe la situación específica al título pertinente15. 30.

Al respecto, la Corte Constitucional señaló que, “la posibilidad que tienen los administrados de ser resarcidos cuando el Estado les ocasione un daño que no estaban en el deber de soportar en el marco de la privación injusta de la libertad es un derecho que se deriva de la efectividad de los derechos, la igualdad y la libertad, al paso de estar previsto en el artículo 90 de la Constitución y, en tal virtud, el criterio de sostenibilidad fiscal no se erige en una barrera para ofrecer la protección efectiva de tales derechos (…) el juez administrativo deberá establecer si está frente a un caso de duda acerca del valor demostrativo de la prueba recaudada o de su absoluta inexistencia y, en tal caso, elegir, si a ello hubiere lugar, un título de atribución objetiva”. 31.

Asimismo, explicó que, en dos eventos de aquellos considerados en la jurisprudencia del Consejo de Estado resultaba factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, es decir, inexistencia del hecho y atipicidad de la conducta punible investigada, porque, a su juicio, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos”. 32.

A partir de las anteriores consideraciones, corresponde a la Sala establecer si la restricción del derecho a la libertad del ahora demandante resultó irrazonable y desproporcionada, de acuerdo con los elementos de juicio recaudados dentro del proceso penal. El juzgador deberá determinar si el perjuicio que sufre la víctima debe ser reparado bajo la consideración de que es un daño especial -no lo sufre la generalidad de la población- y, por su gravedad, no podría considerarse que debe soportarlo o tolerarlo por el solo hecho de vivir en sociedad.

Bajo este título de imputación denominado por la jurisprudencia como “daño especial”, debe considerarse que, a partir 14 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018. 15 En la providencia se afirmó: “Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia15, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante”.

El proceso penal seguido en contra de Henry Hernández por el delito de cohecho propio, tuvo origen en “la compulsa de copias ordenadas por la Fiscalía 14 Delegada ante el GAULA (…) mediante las cuales dispuso se investigara la presunta comisión de una conducta punible atentatoria contra la Administración Pública en que pudo haber incurrido el señor Henry Hernando Hernández Granados, en su condición de Investigador Judicial del Cuerpo Técnico de la Fiscalía de Villavicencio; toda vez que según la denuncia inicial instaurada por el señor Natanael Camacho Amado, refirió que estaba siendo víctima de llamadas telefónicas extorsivas, señalando que sospechaba entre otros sujetos, de Henry Hernández Granados, por cuanto esta persona le había solicitado una determinada cantidad de dinero, a cambio de ofrecerles seguridad a él y a su socio Ricardo Jaramillo, que luego de haber aceptado dicha solicitud, le entregaron a Hernández Granados un teléfono celular y una motocicleta”. 34.

Con base en lo anterior, y en las pruebas recaudadas durante el proceso, el Juzgado 1 penal del circuito de Villavicencio dictó el 27 de marzo de 2007 Sentencia absolutoria, con base en los siguientes argumentos: “Si bien como se anotó con anterioridad, dicho sujeto activo ostentaba la calidad de servidor público, elemento necesario para la configuración de dicha conducta, también lo es que las funciones que éste desempeñaba para ese preciso momento en que acaecieron los hechos, en nada se relacionan con las supuestas asesorías que Hernández Granados dio, suministró o pretendió dar a Camacho amado y Jaramillo Beaumont, habida consideración que la supuesta norma transgredida enmarca que para la configuración del tipo penal se requiere que el sujeto agente retarde u omita un acto funcional debido, donde dicho acto debe ser inherente a funciones propias del cargo.

De tal suerte que de manifiesto está que el cargo desempeñado por Hernández Granados, no era otro que el de investigador más no de escolta, que sería en últimas las condiciones requeridas para que pudiese presentarse lo que la norma en comento exige, vender o prometer su función. A lo largo del proceso se demostró que el supuesto Acuerdo de Voluntades como así lo llamó el ente Acusador, tan solo fue consejo que como ya dijimos en nada interviene no se relaciona con las funciones laborales propias inherentes al cargo que desempeñaba Henry Hernández para ese momento, por el contrario y para el despacho es claro, desde todo punto de vista viable que ante la estrecha amistad existente de Hernández Granados con una tía de la esposa de Natanael Camacho, y luego la relación que surgió entre estos dos últimos, necesariamente que ante el conocimiento pleno obtenido por su paso en la Policía Nacional en el grado de Oficial, los cursos de Policía Judicial y su permanencia luego en el Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía, lógico era que recomendara a sus nuevos conocidos o amigos, Radicación: 50001-23-31-000-2008-00453-01 (52.694) Actor: Henry Hernando Hernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Modifica parcialmente __________________________________________________________________________________ 11 de 17 métodos precisos y convenientes para que ellos mismos se garantizaran una seguridad personal, ante los acontecimientos que se habían suscitado por las continuas llamadas extorsivas de las que habían sido víctimas de tiempo atrás (…) Ahora bien, como ya hemos determinado que en ningún momento el procesado Henry Hernández Granados incurrió en la conducta punible de cohecho propio, esto es que la conducta por él ejercida es atípica, tenemos que por sustracción de materia las demás personas al investigativo vinculadas tampoco incurrieron en delito alguno (…)”. 35.

Como puede observarse, en el proceso penal no se probaron los elementos del tipo penal investigado y, en consecuencia, tampoco la presunta responsabilidad penal del acusado en un hecho con relevancia jurídica. Así las cosas, se encuentra que el entonces procesado estuvo privado de la libertad por más de 4 meses, debido a un proceso penal que cursó por un comportamiento que no constituía un tipo penal en contra de la administración pública.

Por lo anterior, al no existir ningún título jurídico que pueda justificar, de manera definitiva, la privación provisional de su libertad, se le generó un daño anormal, especial y grave, que deberá ser indemnizado. 36. La afectación del derecho a la libertad, el cual ha sido considerado una garantía básica del ser humano, por tratarse de un atributo propio de la persona, no puede considerarse como una carga que deba soportar un ciudadano como contraprestación propia de vivir en sociedad y encontrarse en un determinado territorio.

En consecuencia, resulta desproporcionada la privación de la libertad del procesado que fue exonerado de toda responsabilidad penal, al no demostrarse la ocurrencia de un comportamiento punible. Por las anteriores razones, procede la reparación del daño antijurídico alegado. 2.4. Entidad a la que se le atribuye el daño 37. En este caso, la Sala no advierte la configuración de la culpa exclusiva de la víctima, causal eximente de responsabilidad posible en materia de privaciones injustas de la libertad.

El demandante principal, en efecto, no desplegó ninguna actuación dentro del proceso penal, de la cual se pudiese predicar su incidencia en la causación del daño. 38. Por el contrario, sus intervenciones se circunscribieron a presentar los argumentos y las respectivas justificaciones, tendientes a demostrar su inocencia en el comportamiento investigado.

En sus diligencias de indagatoria, el entonces procesado siempre manifestó que nunca había realizado alguna exigencia económica y que las Radicación: 50001-23-31-000-2008-00453-01 (52.694) Actor: Henry Hernando Hernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Modifica parcialmente __________________________________________________________________________________ 12 de 17 recomendaciones realizadas en materia de seguridad habían respondido a su relación de amistad que tenía en ese momento con los denunciantes, así como a los conocimientos adquiridos por los distintos cargos desempeñados en la Policía Nacional y en la Fiscalía General de la Nación. 39.

Además, en este caso, el daño alegado se le atribuye a la Fiscalía General de la Nación, por ser la autoridad que le impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva y la sustituyó por detención domiciliaria, la cual se mantuvo, por lo menos, durante la etapa de instrucción. Por tanto, esta entidad debe responder por los perjuicios causados con la privación injusta de su libertad. 2.5.

Liquidación de perjuicios 2.5.1. Perjuicios inmateriales 40. En relación con los perjuicios morales, en la demanda no se solicitó suma alguna por este concepto y, por esta razón, en la Sentencia de primera instancia no se hizo ningún pronunciamiento sobre el particular, sin que la parte demandante recurriera este aspecto de la decisión. 41.

Sin embargo, la Sala advierte una afectación del derecho al buen nombre de Henry Hernando Hernández Granados, que constituye una violación relevante de un derecho fundamental y que, por ello mismo, debe ser restablecido de manera inmediata16. Como lo ha explicado la Sala en diversos pronunciamientos, la privación injusta de la libertad, sin importar el delito que hubiera sido imputado al entonces procesado, trae también consigo una intensa vulneración del derecho al buen nombre de quien la padeció. 42.

No se trata entonces de un daño autónomo al de la privación injusta de la libertad (PIL), sino de un perjuicio derivado de ella. En consecuencia, si la PIL resulta atribuible a la entidad demandada, no hace falta probar otra relación de causalidad entre su actuación y el impacto en el buen nombre de la víctima, y tampoco activar un título de imputación que permita declarar la responsabilidad de la demandada por ese daño antijurídico.

La afectación al buen nombre 16 Debe tenerse en cuenta que, la privación injusta de la libertad constituye una violación importante de los derechos, lo que habilita al juez a declarar la existencia del perjuicio a un derecho constitucionalmente protegido. En efecto, el derecho a la libertad presupone el ejercicio de otros derechos fundamentales, por lo que la vulneración de aquel, implica a su vez el desconocimiento de otras garantías básicas, como ocurre en este caso.

Una vez acreditados el nexo de causalidad, la imputabilidad y por tanto la antijuridicidad de la privación injusta de la libertad, todos los perjuicios que de ella se deriven deben ser declarados por el juez siempre que estén acreditados y hayan sido solicitados. La excepción a este último requisito ha sido reconocida en la jurisprudencia de esta corporación pacífica y repetidamente desde la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2014 por esta Sección17: si uno de los perjuicios probados encaja en la categoría de perjuicios a bienes constitucional y convencionalmente protegidos, debe ser declarado de oficio por el juez, es decir, aunque no haya sido solicitado en la demanda18. 44.

Las reglas de la experiencia indican que, una vez el imputado es privado de su libertad, las personas modifican su percepción respecto de él. El ejercicio del ius puniendi del Estado, en efecto, se sustenta en la confianza legítima de toda la población, que lo acata porque presume su corrección. Por tanto, cuando la sociedad tiene conocimiento de la imposición de una medida privativa de la libertad en contra de un ciudadano, asume que el Estado tenía serios y razonables indicios de su responsabilidad. 45.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en este tipo de casos necesariamente se deriva un perjuicio sobre la reputación, o el concepto que de la persona tenían los demás19, un deterioro de la apreciación que se tenía del sujeto por la conducta que observaba en su desempeño dentro de la sociedad20. Este asunto, que podría parecer coyuntural, ha sido considerado en la jurisprudencia un factor intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad21. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2014, Radicación No. 05001-23-25-000-1999-01063-01, Exp. 32988 18 Así se ha explicado: “i) El objetivo de reparar este daño es el de restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos.

La reparación de la víctima está orientada a: (a) restaurar plenamente los bienes o derechos constitucionales y convencionales, de manera individual y colectiva; (b) lograr no solo que desaparezcan las causas originarias de la lesividad, sino también que la víctima, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas, pueda volver a disfrutar de sus derechos, en lo posible en similares condiciones en las que estuvo antes de que ocurriera el daño;

(c) propender para que en el futuro la vulneración o afectación a bienes o derechos constitucionales y convencionales no tengan lugar; y (d) buscar la realización efectiva de la igualdad sustancial.// ii) La reparación del daño es dispositiva: si bien las medidas de reparación de este tipo de daños pueden serlo a petición de parte, también operan de oficio, siempre y cuando aparezca acreditada su existencia (…) iv) Es un daño que se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario: se privilegian por excelencia las medidas reparatorias no indemnizatorias (…)”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2014, Radicación No. 05001-23-25-000- 1999-01063-01, Exp. 32988. 19 Corte Constitucional. Sentencia C-489 de 2002. 20 Corte Constitucional. Sentencia C-452 de 2016. 21 Corte Constitucional. Sentencia T-977 de 1999.

Radicación: 50001-23-31-000-2008-00453-01 (52.694) Actor: Henry Hernando Hernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Modifica parcialmente __________________________________________________________________________________ 14 de 17 46. En consecuencia, la Sala encuentra acreditado que la imposición de la medida de aseguramiento en contra de Henry Hernández, en ausencia de un título jurídico que justificara la restricción de su derecho a la libertad, conllevó necesariamente un perjuicio a derechos constitucionalmente protegidos consistentes en un grave menoscabo en su reputación. En consecuencia, ese perjuicio debe ser reparado. 47.

Por tal motivo, se ordenará a la Fiscalía General de la Nación que emita un comunicado en el que se disculpe con la víctima por el perjuicio causado y reconozca que adelantó un proceso penal en el que se dictó sentencia absolutoria, al constatarse la atipicidad de la conducta investigada. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, el demandante le informará a la entidad, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si dicho documento solamente le será entregado en físico a él o si, además, desea que se publique en su plataforma de comunicación y difusión, por lo que así procederá la entidad demandada una vez tenga conocimiento de esa decisión. De no hacerse ninguna manifestación durante ese lapso, se entenderá que la víctima opta porque las disculpas se expresen de forma privada, por lo que la fiscalía procederá a cumplir esta orden de manera inmediata. 2.5.2.

Perjuicios materiales 48. En la sentencia de primera instancia se reconocieron las sumas pagadas por concepto de honorarios profesionales, que se causaron por el ejercicio de la defensa técnica en el respectivo procesal penal. Al expediente se allegó una constancia de pago por los honorarios pagados durante la defensa en la etapa de juicio, así como el contrato de prestación de servicios profesionales suscrito por la gestión realizada durante la fase de investigación22. 49.

El Consejo de Estado ha precisado que, para el reconocimiento de este perjuicio, se deberá aportar “i) la prueba de la real prestación de los servicios del abogado y ii) la respectiva factura o documento equivalente expedido por éste, en la cual se registre el valor de los honorarios correspondientes a su gestión y la prueba de su pago(…)”23.

Si bien con las 22 Folios 170 al 172 del Cuaderno del Tribunal No. 1. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia de Unificación de 18 de julio de 2019, Exp. 44.572. Radicación: 50001-23-31-000-2008-00453-01 (52.694) Actor: Henry Hernando Hernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Modifica parcialmente __________________________________________________________________________________ 15 de 17 copias del expediente penal se constata la actividad profesional desarrollada por sus defensores, esa constancia no constituye factura o documento equivalente, en los términos establecidos en el Estatuto Tributario, que demuestre la causación de dicha suma y su pago, así como tampoco el contrato de prestación de servicios profesionales, razón por la cual no se reconocerá este valor como perjuicio material y se revocará, en lo pertinente, la sentencia de primera instancia. 50.

Por otra parte, el tribunal condenó en abstracto, por concepto de lucro cesante, los dineros dejados de percibir por Henry Hernández en ejercicio de su cargo como investigador judicial del C.T.I de la Fiscalía General de la Nación24. 51. Al respecto, esta Corporación ha sido constante en sostener que, la medida de suspensión en el cargo de un servidor público, en virtud de una orden judicial proferida en una investigación penal, no extingue el vínculo laboral, razón por la cual, al levantarse la suspensión como consecuencia de la absolución del investigado, es procedente el reintegro del empleado, lo cual implica tanto su reincorporación al cargo, como el pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir durante el tiempo en que estuvo suspendido25. 52.

Por lo que, en ese supuesto, le correspondería al empleador pagar dichos montos y, ante su negativa, el demandante debía impugnar el acto administrativo con el fin de que se restablecieran sus derechos laborales, no siendo procedente esta acción para el pago de esas sumas, razón por la cual se negará la indemnización solicitada por este concepto. 2.6.

Costas 24 Al expediente se allegó la Constancia de servicios prestados No. 25185 de 18 de marzo de 2008 de la Fiscalía General de la Nación – Seccional Villavicencio, en la que se informó que la fecha del último ingreso de Henry Hernández Granados fue el 12 de junio de 1996, que se encuentra en estado activo, sin ninguna información en la casilla de “fecha no solución de continuidad” y que el último cargo desempeñado fue el de investigador criminal II.

Folio 173 del Cuaderno del Tribunal No. 1. 25 Al respecto ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 8 de marzo de 2017, Exp. 68001-23-31-000-2003-00850-01(42877); asimismo, Sentencia de 23 de octubre de 2017, Exp. 15001-23-31-000-2005-03247-01(53945), Sentencia de 6 de julio de 2017, Exp. 41001-23-31-000- 2005-11779-01(48773).

Además, debe tenerse en cuenta que, en la Resolución 1501 de 2005, “[p]or la cual se reglamentan las situaciones administrativas y se dictan otras disposiciones para la administración de personal en la Fiscalía General de la Nación”, se disponía lo siguiente: “Artículo 136. El servidor suspendido provisionalmente en un proceso penal o disciplinario que sea reintegrado a su empleo tendrá derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante ese período y ese tiempo se le computará para todos los efectos legales en los siguientes casos: 1.

Cuando el proceso termine por cesación de procedimiento o por preclusión de la instrucción. 2. Cuando sea absuelto o exonerado. 3. Cuando la sanción disciplinaria sea suspensión o multa se tendrá en cuenta el tiempo que haya estado suspendido provisionalmente y se le reconocerá el pago de lo que exceda de la sanción impuesta. En caso de multa se le descontará del valor que haya que reintegrarle por el tiempo que estuvo suspendido”.

Radicación: 50001-23-31-000-2008-00453-01 (52.694) Actor: Henry Hernando Hernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Modifica parcialmente __________________________________________________________________________________ 16 de 17 53. En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la Sentencia proferida el 9 de abril de 2013 por el Tribunal Administrativo de Meta, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: DECLARAR responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación por los perjuicios ocasionados a los demandantes, con ocasión de la privación de la libertad de Henry Hernando Hernández Granados, durante el período comprendido entre el 9 de diciembre de 2003 y el 21 de abril de 2004.

TERCERO: ORDENAR que la Nación - Fiscalía General de la Nación emita un comunicado en el cual pida perdón a Henry Hernando Hernández Granados por la afectación de su buen nombre, en los términos indicados en esta decisión.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: NO CONDENAR en costas.

SEXTO: EJECUTAR esta sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO: Para el cumplimiento de esta sentencia, EXPEDIR copia de la Sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. Para tal efecto, el Tribunal de instancia cumplirá lo previsto por el artículo 362 del C.P.C.

OCTAVO: Por Secretaría de la Sección, una vez ejecutoriado este Radicación: 50001-23-31-000-2008-00453-01 (52.694) Actor: Henry Hernando Hernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Modifica parcialmente __________________________________________________________________________________ 17 de 17 proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Con salvamento de voto Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA