REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-00898-00 Demandante: ERBIN HINESTROZA PALACIOS Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Y OTRO MEDIO DE CONTROL: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: DECLARA IMPROCEDENTE.

INMEDIATEZ Síntesis del caso: el demandante estimó vulnerados sus derechos debido a que las autoridades demandadas negaron las pretensiones encaminadas a declarar la nulidad del acto administrativo que le negó la nivelación salarial correspondiente al cargo de Defensor de Familia Grado 17 o el máximo creado en la planta de personal del ICBF.

La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Erbin Hinestroza Palacios contra la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, responsabilidad y/o reparación integral, legalidad, indiscutibilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, propiedad privada, acceso real, material y efectivo a la justicia consagrados en los artículos 29 y 13 de la Constitución Política.

I.

ANTECEDENTES Los hechos de la demanda Mediante escrito radicado el 4 de febrero de 2022 el demandante presentó acción de tutela con el fin de que le sean amparados los derechos antes referidos. Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 2 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00898-00 Demandante: Erbin Hinestroza Palacios Acción de tutela 1) En febrero de 2013 presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento para que se declarara la nulidad del oficio no. 12100/055967 SIM 1758564892 de 2 de octubre de 2012 expedido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar mediante el cual se le negó la nivelación salarial. 2) A título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar a la entidad demandada nivelarlo del cargo de Defensor de Familia, Código 2125, Grado 11, en el cual fue nombrado, al cargo de Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17 o el máximo creado en la planta de personal del ICBF por el periodo comprendido entre el 1° de febrero de 2011 al 23 de abril de 2012. 3) El Tribunal Administrativo del Valle por sentencia de 20 de octubre de 2017 negó las pretensiones de la demanda. 4) El demandante apeló y la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 8 de octubre de 2020 confirmó la decisión de primera instancia. El fundamento de la vulneración La parte demandante alegó que se configuraron los defectos fáctico y desconocimiento del precedente.

Sobre el particular, refirió que “ambas corporaciones judiciales demandadas incurrieron en una por defecto fáctico tras la indebida valoración probatoria y/o por falta de valoración de prueba legalmente decretadas y practicadas, y, simultáneamente violaron los precedentes judiciales sustanciales C-681 del 2003 y probatorios SU-774 del 2014 y SU-132 del 2020, que los condujo injusta, ilegal e inconstitucionalmente a no conceder las pretensiones de la demanda, muy a pesar de que la discriminación salarial injustificada está plenamente acreditada con los elementos de juicio quebraban en el dossier.”.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: 3 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00898-00 Demandante: Erbin Hinestroza Palacios Acción de tutela “PRIMERA: RECONÓZCASE, que las corporaciones judiciales SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO-Magistrado ponente Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ y, TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE-Magistrado ponente Dr. RONALD OTTO CEDEÑO BLUME incurrieron en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria y/o por ausencia de valoración probatoria de pruebas legalmente decretadas y practicadas con la expedición de los fallos (sentencia de segunda instancia sin número del 8 de octubre de 2020 de la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, M.P Dr. GABREL VALBUENA HERNANDEZ, notificada mediante estado electrónico del 24 de noviembre de 2020 dentro de la radicación 2013-323) y (sentencia de primera instancia N° 218 del 20 de octubre de 2017 del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, M.P Dr. Ronald Otto Cedeño Blume dentro de la radicación 2013-323), al tiempo que desconocieron los precedentes judiciales sustanciales C-681 del 2003 y probatorios SU-774 del 2014 y SU-132 del 2020.

SEGUNDA: TUTÉLESE los derechos fundamentales a: DEBIDO PROCESO, RESPONSABILIDAD Y/O REPARACIÓN INTEGRAL, LEGALIDAD, IGUALDAD ANTE LA LEY, INDISCUTIBILIDAD E IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS LABORALES Y LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIÓN, LA PROPIEDAD PRIVADA, ACCESO REAL, MATERIAL Y EFECTIVO A LA JUSTICIA, todos en conexidad con el derecho a UNA VIDA DIGNA del señor ERBIN HINESTROZA PALACIOS y, en tal virtud.

TERCERA: ORDÉNESE dejar sin efecto totalmente y, ordénense las corporaciones judiciales reconvenidas, modificar en lo que en derecho corresponda las providencias; (sentencia de segunda instancia sin número del 8 de octubre de 2020 de la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, M.P Dr. GABREL VALBUENA HERNANDEZ, notificada mediante estado electrónico del 24 de noviembre de 2020 dentro de la radicación 2013-323) y (sentencia de primera instancia N° 218 del 20 de octubre de 2017 del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, M.P Dr. Ronald Otto Cedeño Blume dentro de la radicación 2013-323) y, en consecuencia, se emita un nuevo pronunciamiento en el que: a).

Se reconozca declárese la nulidad y por consiguiente dispóngase que cesen los efectos jurídicos del acto administrativo oficio 12100/055967 SIM 1758564892 con código de citación o respuesta N° S-2012-039234- NAC del 02 de octubre del 2012 expedido por la dirección nacional del ICBF; b). Que a consecuencia de la declaración de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al accionado ICBF homologar y/o nivelarme del cargo defensor de familia grado 11 al grado 17 de la planta global del ICBF o el máximo creado dentro de dicho instituto durante el tiempo laborado por el suscrito, sea decir, dentro del periodo transcurrido desde el 1 de febrero del 2011 hasta el 23 de abril del 2012. c).

Que a consecuencia de la declaración de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, y de no ser posible asentir a la anterior pretensión se ordene al accionado ICBF para que homologue y/o me nivele del cargo defensor de familia grado 11 al grado 13 de la planta global del ICBF o el máximo creado dentro de dicho instituto durante el tiempo laborado por el suscrito, sea decir, dentro del periodo transcurrido desde el 1 de febrero del 2011 hasta el 23 de abril del 2012, tras ser este 4 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00898-00 Demandante: Erbin Hinestroza Palacios Acción de tutela el grado ostentado por el Dr. Carlos Torres, quien después de su fallecimiento fue reemplazado en funciones y obligaciones por el accionante hasta la aceptación de su renuncia. d).

Que a consecuencia de la declaración de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, reconózcaseme, liquídeseme y págueseme la suma que resultare probada dentro del proceso tras la diferencia salarial y prestacional que existe entre el cargo de defensor de familia grado 11 y grado 17 o el máximo creado dentro de dicho instituto, o en el que en ultimas se ordene por la instancia judicial constitucional requerida, dentro de la planta global del ICBF durante el periodo transcurrido desde el 1 de febrero del 2011 hasta el 23 de abril del 2012. e).

Que a consecuencia de la declaración de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, se reconozca y se ordene el pago de las otras pretensiones que en virtud de la declaratoria de nulidad prosperarían dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho radicación 2013-323 que se surtiera ante las demandadas.

CUARTA: Que la orden impartida por el Honorable Magistrado, sea de inmediato cumplimiento.”. (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). Actuación procesal A través de auto de 8 de febrero de 2022 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación los magistrados integrantes de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y a la presidenta y los magistrados integrantes de la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y al director del Instituto Colombiano de Bienestar con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Actuación de las autoridades demandadas La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través del magistrado cuya decisión se cuestiona, solicitó declarar la improcedencia del mecanismo toda vez que no se cumplió con los presupuestos generales de inmediatez y relevancia constitucional o, en su defecto, negar las pretensiones por cuanto no se configuraron los defectos alegados por el actor Por su parte, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar solicitó que se declare improcedente la tutela por incumplimiento de los requisitos generales y por la falta de acreditación de un perjuicio irremediable. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00898-00 Demandante: Erbin Hinestroza Palacios Acción de tutela II.

LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. La finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre algún derecho fundamental.

El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes referidos, presuntamente vulnerados por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con ocasión de las sentencias de 8 de octubre de 2020 y 20 de octubre de 2017.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará improcedente la tutela porque no se encuentra satisfecho el requisito de inmediatez por las razones que pasarán a exponerse: 6 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00898-00 Demandante: Erbin Hinestroza Palacios Acción de tutela 1) La Sala encontró que en el presente asunto la providencia de segunda instancia que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fue proferida el 8 de octubre de 2020 y notificada el 24 de noviembre de 2020, mientras que la tutela se presentó ante esta Corporación el 4 de febrero de 2022, esto es, 1 año, 2 meses y 9 días después, lo que denota que se ejerció de manera extemporánea. 2) Esta Sala reconoce que aplicar de manera estricta el término de seis meses puede resultar en una decisión excesivamente rigurosa por lo que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la tutela se ha presentado de forma tardía ante la posibilidad que existan circunstancias especiales que no solo justifiquen que la acción de tutela no se haya presentado en un término razonable sino que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho fundamental sean permanentes, persisten en el tiempo y hacen que la violación sea siempre actual. 3) Ahora bien, la Sala observa que en el sub judice se advierte que la parte accionante manifestó una circunstancia o evento, según la cual, a su juicio, se generó la imposibilidad para presentar la acción de tutela dentro de un término razonable. 4) Sobre este punto la Sala advierte que, a pesar del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado en el país con ocasión de la pandemia desatada por el Covid-19, los términos para interponer tutelas nunca estuvieron suspendidos y los canales virtuales de la Corporación estaban disponibles para la radicación de acciones de amparo. 5) Adicionalmente, esta Sala considera que la parte accionante cuenta con todas las capacidades para desarrollar su función y la defensa de sus intereses ante la jurisdicción, razón por la cual, le es exigible una debida diligencia para la protección de sus intereses de manera inmediata, máxime cuando sostuvo en el escrito de tutela la gravedad de la vulneración de sus derechos fundamentales. 6) En ese mismo sentido, se evidencia que no existe un motivo válido que justifique la inactividad del accionante en un término prudencial y la Sala encuentra que no existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción de tutela y la vulneración de sus derechos fundamentales. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00898-00 Demandante: Erbin Hinestroza Palacios Acción de tutela 7) En suma, la Sala no avizoró un perjuicio irremediable que ameritara la intervención del juez constitucional y atenuara la interposición tardía de la tutela de la actora, en consecuencia, se declarará improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de inmediatez.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B–, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1°) Declárase improcedente la acción de tutela presentada por la parte actora, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2°) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3°) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.