13001233300020140000301 — Consejo de Estado

Radicación: 13001-23-33-000-2014-00003-01 Demandante: SARENS DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 13001-23-33-000-2014-00003-01 Demandante: SARENS DE COLOMBIA S.A.S. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Tesis: Son nulos los actos administrativos por medio de los cuales se ordenó el decomiso de una mercancía bajo la causal prevista en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, toda vez que el bien decomisado se encontraba debidamente identificado, a partir de sus elementos esenciales, en la declaración de importación presentada por la demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN1 en contra de la sentencia de 18 de marzo de 2015, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por la sociedad Sarens de Colombia SAS.

ANTECEDENTES 1 En adelante DIAN Radicación: 13001-23-33-000-2014-00003-01 Demandante: SARENS DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.1. La demanda La sociedad Sarens de Colombia SAS, actuando por conducto de apoderado judicial, presentó demanda2 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en contra de la DIAN, en la cual formuló las siguientes: 1.1.1.

Pretensiones “PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0968 de junio 24 de 2013 de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, mediante la cual se decomisa mercancía que fue aprehendida con acta 4800150 POLFA de 09 de abril de 2013. SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 048-236-2012- 1386 de septiembre 11 de 2013, emitida por la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, mediante la cual resolvió el Recurso de Reconsideración contra la providencia arriba mencionada, la cual fue notificada le día 14 de septiembre de 2013, con lo cual quedó agotada en debida forma la vía Gubernativa.

TERCERA: Que a manera de restablecimiento del derecho se ordene la entrega de la mercancía que fue objeto de aprehensión para que se continúe con el régimen temporal a largo plazo. CUARTA: Que se ordene dar cumplimiento al fallo que le dé fin al proceso, dentro de los términos establecidos por la Ley. Para tal efecto, una vez ejecutoriada la sentencia, se oficie a la autoridad administrativa que profirió el acto, para los efectos legales consiguientes.” 1.1.2 Hechos 1.1.2.1.

La sociedad Sarens de Colombia SAS, a través de la Agencia de Aduanas FMA SA, nivel 1, importó, bajo la modalidad de importación temporal a largo plazo para reexportación en el mismo estado, la mercancía que fue descrita así: “MERCANCIA USADA, NC: GRUA 2 Folios 2 a 24 del cuaderno núm. 1 de primera instancia, el cual se encuentra digitalizado en el índice núm. 40 del historial de actuaciones del proceso de SAMAI.

La demanda fue adicionada a través de memorial que obra a folios 61 a 72 ibidem. Radicación: 13001-23-33-000-2014-00003-01 Demandante: SARENS DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 TELESCOPICA HIDRAULICA TODO TERRENO, (CRANE DE MAG TELESCOPIC), MARCA DEMAG (TEREX DEMAG) TYPE MODELO AC50-1, SERIAL 68163, TIPO DE VEHICULO: K3209, (9153,) CAPACIDAD MAX DE CARGUE 50 TONELADAS, AÑO DE FABRICACION / AÑO MODELO: 2002 CHASIS WMG3209363Z000163, CON MOTOR MARCA MERCEDES BENZ, MODELO OM 926 LA, COD. 0M926LA.E27/1 SERIAL MOTOR 92691100278244, CILINDRAJE 7.2 LITROS, 2200 RPM, 322 HP, 240 KW, el*97/68 ea*, 00/000*0075*00, CAPACIDAD EJES DOCE MIL KG, CAPACIDAD 1, CAPACIDAD EJE DELANTERO 2:1 CAPACIDAD EJE TRASEROS 2:2, PESO BRUTO VEHICULAR 36.000 KGS, VIENE CON TODAS SUS PARTES Y ACCESORIOS PARA SU NORMAL FUNCION: VIENE CON CONTRAPESO ACE 50, MARCA DEMAG, PESO 2000 KGS”.

Para el efecto presentó la Declaración de Importación número 482011000425932. 1.1.2.2. Mediante acta de aprehensión núm. 4800150 POLFA del 9 de abril de 2013 la DIAN aprehendió la mercancía invocando como fundamento las causales previstas en los numerales 1.6 y 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, en tanto “la descripción consignada en la declaración de importación no corresponde con la mercancía, puesto que describen grúa telescópica del capítulo 84 del arancel de aduanas, cuando en realidad estamos frente a un camión grúa del capítulo 87, tipo de vehículo usado”. 1.1.2.3.

La demandante formuló escrito de objeción al acta de aprehensión y otorgó garantía en reemplazo de aprehensión. Mediante Auto de Aceptación de Garantía en Reemplazo de Aprehensión núm. 003168 de 30 de abril de 2013, la División de Gestión de Fiscalización de esta Seccional aceptó la Póliza No. 18-43-101004823, expedida por la aseguradora Seguros Del Estado S.A., en remplazo de la mercancía aprehendida, y ordenó la devolución del bien decomisado a la demandante. 1.1.2.4.

Las objeciones presentadas no fueron de recibo, por lo que, mediante Resolución 0968 de 24 de junio de 2013, la DIAN ordenó el Radicación: 13001-23-33-000-2014-00003-01 Demandante: SARENS DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 decomiso de la mercancía, con fundamento exclusivamente en la causal del numeral 1.6 el artículo 502 del Decreto 2685. 1.1.2.8.

Mediante Resolución núm. 048-236-2012-01386 de 11 de septiembre de 2013, la DIAN resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la demandante en contra del anterior acto, en el sentido de confirmarlo. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante indicó como vulneradas las siguientes normas: el artículo 29 de la Constitución Política y los artículos 143, 150, 156, 228, 232-1, 476, 502 y 513 del Decreto 2685 de 1999.

Fundamentó el concepto de la violación a partir de los siguientes cargos:

1.1.3.1. VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y DEL ARTÍCULO 476 DEL DECRETO 2685 DE 1999 La demandante afirmó que la mercancía se encuentra debidamente nacionalizada en la declaración de importación tipo inicial con aceptación número 482001000425932, autoadhesivo núm. 07500280538423 de 16 de noviembre de 2011, documentos que fueron aportados al momento de la diligencia de verificación y en los que se evidencia que la mercancía cumplió con los requisitos de la subpartida bajo la cual fue presentada y la normativa aduanera general.

Adujo que el hecho de que la descripción de la mercancía se haya clasificado bajo una subpartida diferente no significa que no esté descrita pues en la declaración de importación presentada constan los elementos que la identifican e individualizan. Refirió que, de acuerdo con los artículos 513 y siguientes del Decreto 2685, la DIAN está facultada para expedir la Liquidación Oficial de Corrección cuando se presente, entre otros, un error en la subpartida arancelaria, por lo que en este caso la entidad contaba con tiempo Radicación: 13001-23-33-000-2014-00003-01 Demandante: SARENS DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 suficiente para agotar dicha actuación. En ese sentido, puso de presente que, a pesar de que en la Resolución que decomisó la mercancía y en la que resolvió el recurso de reconsideración se invocó únicamente la causal del numeral 1.6 del artículo 502, en el acta de aprehensión se justificó dicho acto argumentando que la descripción no corresponde con la mercancía porque describe una grúa telescópica del capítulo 84 del arancel de aduanas, cuando corresponde a un camión grúa del capítulo 87.

Por ello, dijo que el fundamento real de la aprehensión consistió en la clasificación arancelaria, a pesar de que ese hecho no es causal de aprehensión, contrario a lo que argumenta la DIAN en los actos acusados, por lo que consideró que la entidad incurre en contradicción. Destacó que, tal como lo indica la demandada, lo importante es que la mercancía esté plenamente identificada y resulta evidente que en este caso el número de chasis o VIN la identifica completamente, al margen de que se trate de un camión grúa o de una grúa. En la adición a la demanda, agregó que la DIAN incurrió en exceso ritual manifiesto porque la declaración de importación contenía la identificación del bien decomisado, de manera que amparaba correctamente la mercancía, al punto en el que la confrontación entre ese documento y la grúa permite evidenciar que coinciden en la marca, el número único de identificación vehicular – VIN, el número de chasis, el número de serie del motor, la capacidad de carga y el color.

De otra parte, señaló que la DIAN no tuvo en cuenta los principios establecidos en el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012 y en el artículo 2 del Decreto 2685 de 1999, en particular, el principio de legalidad, proporcionalidad, eficacia, eficiencia y justicia, porque desplegó una actuación arbitraria. Además, adujo que la demandada desconoció la presunción de buena fe del contribuyente y se basó en aspectos procedimentales sin atender la eficacia y la justicia en sus actuaciones.

Radicación: 13001-23-33-000-2014-00003-01 Demandante: SARENS DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Igualmente, resaltó que en este caso no se le ocasionó ningún daño al Estado puesto que se declaró y clasificó una mercancía conforme los documentos soporte y la realidad física de aquella.

Igualmente, reprochó que los actos demandados se encuentran indebidamente motivados pues se sustentaron en unos supuestos fácticos alejados de la realidad, según lo que se ha expuesto, lo cual constituye una flagrante violación al debido proceso y al derecho de defensa.

1.1.3.2. EL VEHICULO SE ENCUENTRA PLENAMENTE IDENTIFICADO TANTO EN LA DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN COMO EN LOS PRODUCTOS QUE LE SIRVIERON DE SOPORTE, POR LO QUE LA DESCRIPCIÓN HECHA POSIBILITA LA INDIVIDUALIZACIÓN Y SINGULARIZACIÓN DE LAS MERCANCÍAS Afirmó que el análisis efectuado en los actos demandados es vago y que, al margen de si el bien es camión o es grúa, lo esencial es que su identificación se logra a partir del número de chasis que consta en la declaración de importación, tal como lo verificó el funcionario.

En ese sentido, destacó que la causal de aprehensión prevista en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 debe aplicarse armónicamente con lo previsto en el artículo 232-1 ibidem, que en su último inciso establece que, si los errores u omisiones advertidos no conducen a determinar la existencia de una mercancía diferente a la declarada, no habrá lugar a la aprehensión, razón por la cual le solicitó a la DIAN el análisis integral en el asunto.

Reprochó que la demandada se concentró en las expresiones de las palabras ‘camión grúa’ y ‘grúa telescópica’, cuando el empleo de esa última expresión se explica por la subpartida usada. Dijo que no es cierto que la naturaleza de la mercancía se haya visto comprometida porque finalmente se trata de una grúa, que según la DIAN fue mal clasificada, pero respecto de la cual no se modificó ni alteró su naturaleza, y recordó Radicación: 13001-23-33-000-2014-00003-01 Demandante: SARENS DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 que solo se considera que se trata de una mercancía diferente a la declarada cuando por sus características y/o propiedades físicas, su denominación comercial o su uso o utilización, se trata de otra mercancía. Aseveró que la descripción detallada en la declaración de importación, en lugar de ser una prueba en su contra, ratifica que no hubo intención de defraudar al Estado, pues todas las variables posibles fueron descritas.

Para ilustrar dicha afirmación, la demandante presentó un cuadro en el que comparó la descripción consignada en la declaración de importación y la descripción de la mercancía decomisada, a partir de lo cual resaltó que la marca, el modelo, la referencia, la capacidad de carga, el serial del motor, el año de fabricación, la marca del motor, el color y el VIN.

Con ello, indicó que toda la información que identifica y singulariza la mercancía es exactamente igual en las dos descripciones, por lo que de ninguna manera se podría amparar otro vehículo, todo lo cual demuestra que la mercancía física es la misma que la declarada, e incluso pone de presente que la declaración de importación ofrece mayores identificaciones que el decomiso.

De igual forma trajo a colación jurisprudencia de esta corporación en la que se ha reconocido que no puede confundirse la omisión en la descripción de la mercancía con la deficiencia de ésta, y que en aplicación de ese criterio se deben tener en cuenta las circunstancias especiales que rodean cada caso. Finalmente, expuso que la modalidad de largo plazo para el vehículo importado se encuentra vigente, pues tanto en la subpartida declarada como en la subpartida determinada es un bien de capital y el régimen fue aprobado cumpliendo con la normatividad y garantías que se exigen.

Por esa razón, aseveró que “no puede la DIAN desconocer la realidad de la operación de comercio exterior y por un error pretender que se declare en ordinaria una mercancía, cuya intención es prestar un servicio Radicación: 13001-23-33-000-2014-00003-01 Demandante: SARENS DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 específico para infraestructura en el territorio y una vez cumplido reexportarla a sabiendas que nunca se va a poder nacionalizar, pues por ser un vehículo usado no va a obtener licencia y repito, la intención no es dejarla en el país”.

1.1.3.3. CORRECTA IDENTIFICACIÓN Y CLASIFICACIÓN DEL BIEN La demandante refirió que el vehículo importado se clasificó en la subpartida 8426.41.90.00 que corresponde a “las demás máquinas y aparatos autopropulsados”, porque se trata de una grúa telescópica que tiene su propio motor, de manera que es autopropulsada, no tiene ninguna característica especial y se encuentra diseñada específicamente para el transporte de mercancías en el lugar de trabajo.

Por ello, dijo que la subpartida 8705.10.00.00 sugerida por la DIAN no es correcta, ya que corresponde a camiones grúa, esto es, vehículos automóviles para usos especiales. II. TRÁMITE DEL MEDIO DE CONTROL 2.1. La demanda y su reforma fueron admitidas a través de autos de 16 de mayo y 6 de noviembre de 2014, respectivamente, y se ordenó su notificación a la DIAN, al Procurador Administrativo Delegado y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2.

La DIAN contestó la demanda y su adición oponiéndose a las pretensiones, para lo cual expuso los siguientes argumentos: En primer lugar, al referirse a los hechos de la demanda, aclaró que la causal de aprehensión prevista en el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 no se aplicó en el asunto bajo examen, en cumplimiento de los principios de legalidad y tipicidad.

Radicación: 13001-23-33-000-2014-00003-01 Demandante: SARENS DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 A continuación, planteó que para la DIAN sí era procedente el decomiso de la mercancía con fundamento en la causal establecida en el numeral 1.6 del artículo 502 puesto que no se encontraba amparada en una declaración de importación. Al respecto destacó que la mercancía aprehendida mediante acta 4800150 POLFA de 9 de abril de 2013 consiste en un “CAMIÓN GRÚA MARCA DEMAG COLOR AZUL DE PLACAS TO566 PARTICULAR MODELO 2002 MOTOR 92691100278244, CHASIS WMG3209363Z000163, COMBUSTIBLE DIESEL CAPACIDAD 50 TONELADAS, CILINDRAJE 7.200, SIN LÍNEA, PRESO BRUTO VEHICULAR 36.000 KG TIPO DE VEHICULO USADOMATICA (sic), VELOCIDADES 6 HACIA ADELANTE, DOS HACIA ATRÁS, NÚMERO DE CILINDRO 6, CAPACIDAD DE CARGA 50 TONELADAS, COLOR AZUL, en tanto que, en la Declaración de Importación con autoadhesivo núm. 07500280538423 del 16/11/2011 (sic), se describe la siguiente mercancía: "GRUA TELESCÓPICA HIDRÁULICA TODO TERRENO, (CRANE DEMAG TELESCOPIC), MARCA: DEMAG (TEREX-DEMAG), TYPE/MODELO: AC50-1, SERIAL: 68163, TIPO DE VEHÍCULO: K3209, (K9153), CAPACIDAD MAX.

DE CARGUE: 50 TONELADAS, AÑO DE FABRICACIÓN/AÑO MODELO: 2002, CHASIS No WMG3209363Z000163, CON MOTOR MARCA MERCEDES BENZ, MODELO OM 926LA, CODE. OM 926LA". Así, afirmó que la naturaleza de la mercancía decomisada es distinta a la de la declarada, pues la primera es un camión grúa, a saber, un vehículo que lleva incorporado a su chasis una grúa, y la segunda es una grúa telescópica, esto es, un dispositivo de elevación que se utiliza para alcanzar distancias verticales; es decir, que una grúa telescópica es una máquina, mientras que un camión grúa es un vehículo.

Planteó que es tanta la diferencia entre las mercancías que cada uno de esos bienes se clasifican en subpartidas arancelarias diferentes. En esa medida, insistió en que la mercancía decomisada no se encontraba amparada en los documentos allegados para demostrar su legal introducción y permanencia, pues no bastaba con identificar el bien a partir de su número de serial o VIN, sino que era imprescindible que se describiera de Radicación: 13001-23-33-000-2014-00003-01 Demandante: SARENS DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 manera correcta, ya que se trata de un elemento esencial de la declaración de importación que determina aspectos fundamentales como lo es la subpartida por la cual se clasifica y los tributos aduaneros que deben cancelarse.

Frente al argumento de la demandante según la cual la DIAN debió expedir una liquidación oficial de corrección para esclarecer las dudas provenientes de la clasificación arancelaria, en lugar de aprehender la mercancía, la demandada manifestó que la accionante confunde los procedimientos aduaneros, e insistió en que la causal que justificó el procedimiento de decomiso adelantado fue el numeral 1.6 del artículo 502, en tanto se tuvo por no declarada la mercancía ya que no existe coherencia entre la mercancía encontrada físicamente y la declarada.

Controvirtió el cargo en el que se le acusó de incurrir en exceso ritual manifiesto aduciendo que la administración no le exigió a la demandante nada diferente del cumplimiento de sus obligaciones y responsabilidades derivadas de su intervención como importador de la mercancía. Así, aseveró que los actos se ajustaron a los principios constitucionales de legalidad, debido proceso y justicia. Por lo mismo, afirmó que tampoco violó el principio de presunción de buena fe, pues lo exigido es el cumplimiento de los requisitos para la importación de mercancías.

Además, planteó que la ausencia de un daño patrimonial ocasionado al Estado no justifica el incumplimiento de obligaciones legales del administrado y que, en todo caso, en el presente asunto sí se ocasionó un daño patrimonial pues la subpartida declarada generó un pago de tributos aduaneros por un valor menor al que realmente debió registrarse.

Finalmente, sobre la petición de restablecimiento del derecho, puso de presente que la administración accedió a la solicitud de entrega de la mercancía al haberse presentado garantía en reemplazo de la Radicación: 13001-23-33-000-2014-00003-01 Demandante: SARENS DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 aprehensión;

“sin embargo, a pesar de que se ordenó al demandante poner a disposición la mercancía en virtud del decomiso decretado mediante resolución 0968 de 24/06/2013, no se ha verificado aún su entrega a la administración”. 2.3. La audiencia inicial y de alegaciones y juzgamiento En cumplimiento de lo previsto en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el despacho sustanciador del Tribunal Administrativo de Bolívar celebró audiencia inicial el 18 de marzo de 2015 a la cual asistieron las partes demandante y demandada, así como la representante del Ministerio Público.

Agotadas las etapas de saneamiento y decisión de excepciones previas, el despacho fijó el litigio en el siguiente sentido: “¿La mercancía decomisada por la DIAN a través de los actos administrativos acusados, se encuentra amparada en la declaración de importación presentada por la sociedad SARENS DE COLOMBIA SAS? o ¿le asiste razón a la demandada para efectuar el decomiso de la mercancía aprehendida conforme a lo dispuesto en la causal 1.6 del artículo 502 del Estatuto Aduanero, bajo el cargo de mercancía no amparada en la declaración de importación? ¿Conforme a los cargos de violación propuestos en la demanda, debe o no declararse la nulidad de los actos acusados, en cuanto ordenaron decomisar a favor de la Nación la mercancía aprehendida?” Seguidamente se surtieron las etapas de intento de conciliación, se decidió sobre las solicitudes probatorias de las partes, se recibieron los alegatos de conclusión de las partes y el concepto del Ministerio Público.

Finalmente, se emitió la sentencia en la que se accedió a las pretensiones de la demanda. III. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 18 de marzo de 2015 el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró la nulidad de las Resoluciones 00968 de 24 de junio de Radicación: 13001-23-33-000-2014-00003-01 Demandante: SARENS DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 2013 y 048-236-2012-01386 de 11 de septiembre de 2013 demandadas.

Como restablecimiento del derecho ordenó a la DIAN hacer entrega de la mercancía aprehendida, siempre que la mercancía estuviere en su poder. Como fundamento de su decisión se expusieron las siguientes consideraciones: Frente al primer problema jurídico el Tribunal señaló que, de acuerdo con la descripción del bien que consta en la casilla 91 de la declaración de importación con autoadhesivo núm. 07500280538423 de 16 de noviembre de 2011, resultaba evidente que en ese documento se indicaron las características esenciales para individualizar la mercancía, pues se reseñó que se trataba de un vehículo usado, la marca y modelo, el serial, su capacidad de cargue, el número de chasis, la marca y modelo del motor, el serial del motor y cilindraje, y la cantidad de ejes traseros y delanteros.

En ese sentido, recordó que, según la jurisprudencia de esta Corporación, cuando la mercancía importada se trata de vehículos, el modelo es un elemento relevante para la debida individualización, al igual que la marca y número de motor, al punto en el que la omisión en el número de serie podría no ser obstáculo para su adecuada individualización, si existen otros elementos que no dejen duda del tipo de bien que ingresa al país. Así las cosas, luego de comparar la descripción de la mercancía decomisada con la descripción de la mercancía declarada, concluyó que coincidían en las características sustanciales que identifican el vehículo, esto es, la serie, la marca, el modelo y número de motor, a lo que se agregan elementos como la capacidad de carga, el peso bruto, que se trata de un vehículo usado y el cilindraje, al punto en el que es más detallada la descripción de la declaración de importación. Aunado a ello, indicó que debe reconocerse que los descriptores indicados por la DIAN fueron reseñados por ser los sustanciales para individualizar la mercancía aprehendida y posteriormente decomisada, de lo cual destacó que dichas Radicación: 13001-23-33-000-2014-00003-01 Demandante: SARENS DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 características son del mismo tenor que los contenidos en la declaración de importación. En ese orden, determinó que la omisión de la palabra ‘CAMIÓN’ en la declaración de importación, sobre la que la DIAN funda su tesis sobre la diferencia de entre la mercancía declarada y la decomisada, no conduce a tener por no individualizada la mercancía, pues lo que permite establecer en qué consiste un vehículo son sus elementos sustanciales.

Agregó que la consulta en internet de la ficha técnica de una “GRÚA TELESCÓPICA HIDRÁULICA TODOTERRENO” utilizada por la DIAN como fuente para clasificar los tipos de grúa en el acto de decomiso, pone de presente que la imagen de ese bien coincide con la figura número dos descrita en la contestación de la demanda como “CAMIÓN GRÚA”, lo cual constituye un indicio para que, teniendo en cuenta las demás especificaciones reseñadas, la autoridad aduanera concluyera que la mercancía se encontraba individualizada e identificada.

Así, al no estar acreditado que el descriptor “CAMIÓN”, presuntamente omitido por la sociedad demandante en la declaración de importación, es un criterio determinante para identificar el vehículo importado, estimó que no era de recibo la defensa de la DIAN. En consecuencia, no encontró demostrado el supuesto de “mercancía no amparada en la declaración de importación" ya que la demandada fundó dicha tesis en consideración a componentes no relevantes sobre los cuales estableció la naturaleza del bien de capital.

Por lo mismo, el Tribunal no admitió el planteamiento de que la mercancía decomisada no estaba amparada por declaración de importación. Por todo ello, el a quo determinó que había lugar a anular los actos acusados al comprobarse que el fundamento de hecho invocado no estaba acreditado y, en consecuencia, encontrar demostrado la violación del Radicación: 13001-23-33-000-2014-00003-01 Demandante: SARENS DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 debido proceso y de los principios de buena fe y prevalencia del derecho sustancial.

En consecuencia, como restablecimiento del derecho dispuso que se hiciera entrega de la mercancía aprehendida si estuviere en poder de la demandada, teniendo en cuenta que la DIAN aceptó la póliza para garantizar la obligación de poner a disposición de esa entidad la mercancía constituida por la demandante, e igualmente, que en la contestación de la demanda la entidad informó que no se había verificado la entrega de la mercancía a la aduana.

Por último, destacó que, como la controversia no versa sobre una indebida clasificación arancelaria, en tanto el decomiso se fundó en la causal 1.6, resultaba improcedente analizar si la demandante clasificó correctamente el bien importado, o si efectuó el pago de tributos por el monto que correspondía. IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la DIAN interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de 18 de marzo de 2015 en el que solicitó que se revoque la decisión adoptada, con sustento en los siguientes planteamientos: Afirmó que el Tribunal incurrió en un error porque, si bien la demandante introdujo al territorio aduanero nacional un vehículo (camión grúa), la declaración de importación ampara una grúa telescópica y no un vehículo.

Insistió en que la comparación entre la descripción de la mercancía en el acta de aprehensión y aquella que consta en la declaración de importación arroja que la diferencia radica en la naturaleza de la mercancía, al punto en el que se trata de bienes totalmente diferentes, pues la grúa telescópica declarada por la demandante es una máquina, mientras que el camión grúa que decomisó la administración es un vehículo.

Radicación: 13001-23-33-000-2014-00003-01 Demandante: SARENS DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 En ese sentido, destacó que la demandante no ha reconocido que la mercancía introducida es un vehículo, pues, tanto en la actuación administrativa como en el trámite de este proceso, ha sostenido que tal mercancía es una grúa, es decir una máquina.

Recordó que para que una mercancía se considere amparada en una declaración de importación debe existir correspondencia entre la mercancía declarada y la que realmente ingresó al territorio aduanero nacional. Para ello, la autoridad aduanera realiza un juicio de valor que responde a las preguntas ¿qué mercancía es? y ¿cómo se individualiza esa mercancía?, de esta forma, luego de que se determina qué mercancía ingresó al territorio, ésta se caracteriza para establecer si se trata de un simple error o no. En este punto destacó que la descripción correcta de la mercancía no solo hace referencia a la marca, modelo, número de serie o VIN, “sino que se debe describir correctamente la misma, sin que se lleguen a generar controversias respecto de ella”.

Trajo a colación que la mercancía se declaró como una grúa dentro de la subpartida arancelaria 84.26.41.90.003; sin embargo, de acuerdo con sus características, la DIAN estimó que la subpartida que se ajustaba a su descripción es la 8705.10.00.00, esto es, la de camiones grúa. En ese orden, recordó que el arancel de aduanas es un instrumento que se utiliza para la definición de una mercancía y que en este caso la subpartida declarada generó un menor pago de tributos aduaneros.

De otra parte, reprochó que la sentencia de primera instancia se expidió con falsa motivación, pues se fundó en una prueba que no fue debatida en la actuación administrativa, ni aportada al proceso judicial, por lo que no fue sometida a contradicción por las partes. En particular, censuró que el Tribunal tuvo en cuenta la ficha técnica de una “grúa telescópica 3 Grúas y aparatos de elevación sobre cable aéreo; puentes rodantes, pórticos de descarga o manipulación, puentes grúa, carretillas puente y carretillas grúa/las demás máquinas y aparatos autopropulsados/las demás. Radicación: 13001-23-33-000-2014-00003-01 Demandante: SARENS DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 hidráulica todoterreno” consultada en la página web: www.gigacon.com.co/www/docsmigrua/teles/GROVES%20GMK3055, a pesar de que ese sitio web no fue utilizado como fundamento de los actos acusados.

Por tal razón, aseveró que el a quo desconoció sus derechos al debido proceso, a la defensa y contradicción al tener en cuenta la citada prueba al momento de adoptar su decisión. Finalmente, se refirió a dos pronunciamientos de esta Sección sobre los errores en la descripción de una mercancía que dan lugar a la aprehensión por haberse clasificado en una subpartida arancelaria distinta.

V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 5.1. El 13 de mayo de 2015 el despacho sustanciador del Tribunal a quo celebró la audiencia de conciliación de que trata el artículo 192 del CPACA y ante la ausencia de acuerdo conciliatorio concedió el recurso de apelación. Tras ser repartido entre los despachos de la Sección Primera, el recurso fue admitido a través de proveído de 9 de noviembre de 2015. 5.2.

Mediante auto de 4 de mayo de 2016 el despacho sustanciador de la Sección Primera corrió traslado a las partes por el término de diez días para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. En dicha etapa se obtuvo lo siguiente: 5.2.1. La parte demandante reiteró la tesis que expuso en la demanda. 5.2.2.

La DIAN presentó escrito de alegatos en el que, además de reiterar los planteamientos de la contestación de la demanda y en el recurso de apelación, planteó que el argumento de la sentencia de primera instancia es equivocado porque existen varias clases de grúas, dependiendo de la forma de adaptación y del propósito para el que sean usadas.

Así, hay Radicación: 13001-23-33-000-2014-00003-01 Demandante: SARENS DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 grúas cadenas u orugas, sobre ruedas o camión (que son aquellas que se ubican sobre vehículos especiales), grúas puente, montacarga y la grúa telescópica que está compuesta por muchos tubos ubicados uno dentro de otro, así como un sistema hidráulico y otro mecanismo que extiende o retrae el sistema hasta la longitud deseada y es usado en operaciones de rescate4.

Reiteró que los elementos que permiten individualizar una mercancía para establecer si se encuentra o no amparada en una declaración de importación deben analizarse en cada situación concreta, pues varían de acuerdo con la naturaleza del bien. Dijo que la aplicación de la jurisprudencia de esta Sección que se efectuó en la sentencia de primera instancia fue errada, porque en este caso no se trata de la ausencia de un elemento que hace parte de la identificación del bien objeto de importación, sino de la descripción que corresponde a la naturaleza misma de la mercancía. Igualmente, reiteró que “la descripción de la subpartida arancelaria de la mercancía es obligatoria dentro de la declaración de importación, y la misma es la que en últimas determina la naturaleza y características de la mercancía que se está ingresando al territorio aduanero nacional”.

Por ello, adujo que los elementos que señaló la demandante para describir la mercancía no permiten concluir que se trata de la misma que fue declarada. 5.2.3. El Ministerio Público no emitió pronunciamiento. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia 4 En este punto la DIAN citó el siguiente sitio web: https//Wikipedia.org/wiki/grúa_(maquina).

Radicación: 13001-23-33-000-2014-00003-01 Demandante: SARENS DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 De conformidad con el artículo 150 del CPACA y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia. 6.2.

Los actos administrativos acusados 6.2.1. Resolución 0968 de 24 de junio de 2013. Por medio de la cual la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena ordenó el decomiso de la mercancía importada por la demandante, aprehendida mediante acta núm. 4800150 POLFA de 9 de abril de 2013, avaluada en la suma de $233.466.346, tras concluir que se encontraba incursa en la causal prevista en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999. 6.2.2.

Resolución 048-236-201201386 de 11 de septiembre de 2013. Mediante la cual la Jefe de la División de Gestión de Gestión Jurídica Aduanera resolvió el recurso de reconsideración formulado por la demandante en contra del anterior acto, en el sentido de confirmarlo en todas sus partes. 6.3. Problema jurídico De conformidad con los fundamentos del fallo de primera instancia y el recurso de apelación formulado por la demandada le corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, si es cierto que la naturaleza de la mercancía decomisada a través de los actos acusados no correspondía con la descripción del bien consignada en la declaración de importación presentada por la demandante y, por ende, si dicha mercancía se encontraba incursa en la causal de aprehensión y decomiso al no encontrarse amparada por el citado documento.

Radicación: 13001-23-33-000-2014-00003-01 Demandante: SARENS DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Correlativamente, la Sala deberá determinar si es cierto que la sentencia de primera instancia se fundó en una prueba que no fue decretada ni sometida a contradicción, y si por ello se encuentra se encuentra viciada de falsa motivación, en los términos que lo plantea la apelante.

De acuerdo con la respuesta a los anteriores interrogantes, la Sala decidirá si hay lugar a revocar la sentencia que declaró la nulidad de los actos que ordenaron el decomiso de una mercancía, tras concluir que incurrieron en violación al debido proceso por cuanto la mercancía se encontraba debidamente amparada por la declaración de importación presentada por la demandante. 6.4.

Análisis del asunto 6.4.1. En el recurso de apelación la DIAN insistió en que existe una diferencia sustancial entre la mercancía declarada por la demandante, esto es, una “GRÚA TELESCÓPICA HIDRÁULICA TODO TERRENO” que consiste en una máquina, y la mercancía efectivamente decomisada, a saber, un “CAMIÓN GRÚA” que corresponde a un vehículo.

Por ello, considera que la diferencia anotada afecta la identificación de la mercancía, en tanto radica en su naturaleza, al punto en el que era procedente la aprehensión y decomiso por no encontrarse amparada en una declaración de importación. Por su parte, tanto en la actuación administrativa como en este proceso la demandante controvirtió dicha tesis afirmando que lo cierto es que la mercancía descrita en la declaración de importación coincide en sus elementos esenciales con la mercancía reseñada en el acta de aprehensión, por lo que, en su consideración, es claro que se encuentra debidamente amparada.

Radicación: 13001-23-33-000-2014-00003-01 Demandante: SARENS DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Sobre la controversia anotada, en la Resolución 0968 de 24 de junio de 2013 demandada, la DIAN efectuó las siguientes consideraciones: “El objeto fundamental y especifico de esta investigación, es determinar si la mercancía aprehendida es una Grúa, tal y como fue declarada o un Camión Grúa, que es la percepción que tienen los funcionarios de la Técnica de la División de Gestión de la Operación Aduanara y de la División de Gestión de Control, Operativo, encargada de llevar a cabo el procedimiento de aprehensión. En esta etapa consideramos pertinente enunciar los motivos de inconformidad señalados por el objetante en su escrito de objeciones: […] Conviene ahora, referirnos a cada uno de estos aspectos que plantea el interesado. 1).

En primer lugar en tratándose la causal de aprehensión 1.6 del Artículo 502 del Decreto 2685 de 1.999, invocada respecto de la mercancía objeto de esta investigación, es pertinente señalar, que si bien el citado numeral se enuncia, con la modificación introducida por el artículo 6 del Decreto 1446 de 2011, de forma condicionada o determinada a que tales errores u omisiones impidan la identificación o individualización de la mercancía, y que a juicio del interesado ninguno de estos dos aspectos se ve afectado, considera este Despacho que sí afecta la identificación de la mercancía, en la medida en que al referirnos a una GRUA, en lugar de una (sic) CAMION GRUA, no estaríamos refiriéndonos a la misma mercancía, sino a una diferente.

No son la misma clase de mercancías. Su esencia se ve comprometida, modificada, alterada, en cuanto a los elementos que la constituyen. Una GRUA es un dispositivo de elevación, para izar, levantar, o alcanzar distancias verticales. Si tuviéramos que utilizar una de las tres definiciones que de manera regular encontramos en una breve consulta en Internet, para el caso que nos atañe, sin duda tendríamos que pensar en la tercera de ellas: • una grúa, máquina para elevar y distribuir cargas en el espacio suspendidas de un gancho; • una grúa torre, especialmente diseñada cómo herramienta para la construcción; • un camión grúa, aquél que lleva incorporado a su chasis una grúa;

Así las cosas, si bien estamos frente a una mercancía cuyos datos de identificación la singularizan, porque es única (singular), no podríamos identificarla dentro del género de mercancías que comprenden los aparatos y artefactos mecánicos que comprenden Radicación: 13001-23-33-000-2014-00003-01 Demandante: SARENS DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 la subpartida 84.26; debido a que lo que está frente a nosotros es un CAMION GRUA. […] Si se aceptara como lo pretende el interesado, que la mercancía objeto de estudio es una Grúa, tendríamos que ignorar de manera flagrante y sin ninguna justificación, lo que de manera expresa clara y contundente señala el Numeral 2 del Literal b de la Nota explicativa de la partida 84.26, que señala: "2) Aparatos montados en chasis automóviles o en camiones.

Ciertos aparatos de elevación o de manipulación (grúas comunes, grúas ligeras de auxilio en carretera, etc.) están a veces montadas en un verdadero chasis automóvil o camión que reúne en sí mismo, como mínimo, los órganos mecánicos siguientes: motor de propulsión, caja y dispositivos de cambio de velocidades y órganos de dirección y de freno. Tales conjuntos deben clasificarse en la partida 87.05 como vehículos automóviles para usos especiales, tanto si el aparato de elevación o de manipulación está simplemente montado en el vehículo, como si forma con él un conjunto mecánico homogéneo salvo que se trata de vehículos diseñados esencialmente para el transporte clasificados en la partida 87.04.

Además de lo anterior, de aceptar la postura del interesado, estaríamos dejando por fuera de la descripción elementos que si bien no individualizan o particularizan al mercancía si la caracterizan y describen y por tal sirven para identificarla plenamente como es el hecho de que la mercancía objeto de este proceso, cuenta con un verdadero chasis de vehículo automóvil o de camión que tiene como mínimo los órganos mecánicos siguientes: motor de propulsión, caja y dispositivos de cambio de velocidad y órganos de dirección y de frenado, lo que lo convierten en un verdadero vehículo de la partida 87.05, es decir en un vehículo especial; ello sin desconocer que su función esencial, es decir aquello para lo que fue diseñado es para ejecutar oficios y/o labores de Grúa, la cual es también autopropulsada. […] 2).

Es cierto, como lo afirma el interesado que el error en la subpartida arancelaria no constituye causal de aprehensión. No obstante, se debe aclarar que tal aspecto no es el fundamento de la aprehensión, sino un aspecto accesorio y concomitante del error en la descripción. No es la partida la que determina lo que es realmente la mercancía, ni como se describe; sino física y realmente lo que la mercancía es, lo que determina por cual subpartida debe ser clasificada y como se describe.

En efecto, si se tratara de un simple error de subpartida, que vale la pena decir, no ha sido ni negado, ni controvertido, pero la descripción correspondiera completamente y materialmente con la mercancía objeto de declaración, esto es, la identificara PLENAMENTE y la individualizara, no habría lugar a aplicar ninguna causal de aprehensión, puesto que no existe causal de aprehensión por error en la subpartida; el cual podría subsanarse de conformidad con el Articulo 234 del Decreto 2685 de 1.999, a través de una Declaración de Corrección. Pero no es lo que ocurre en el presente Radicación: 13001-23-33-000-2014-00003-01 Demandante: SARENS DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 caso, en el cual se pretende identificar una mercancía con un tipo o clase que NO CORRESPONDE CON LA REALIDAD, a la que además se le asigna una subpartida apropiada para el tipo de bien que describen, pero que no corresponde con las características del bien.

Vale la pena señalar que la subpartida declarada, genera un menor pago de tributos aduaneros, a diferencia de la que realmente debió registrarse, con una diferencia del 15%, que equivale a $46.406.293 (cuarenta y seis millones cuatrocientos seis mil doscientos noventa y tres pesos), que está dejando de pagar el interesado. […] Con base en el acervo probatorio que obra en el expediente y lo consignado en los documentos por los funcionarios responsables de efectuar la aprehensión este Despacho considera que la mercancía correspondiente al Acta de Aprehensión No. 4800150 POLFA del 09/04/2013, está incursa en la causal de aprehensión y decomiso tipificada en el numeral 1.6 del Artículo 502 del Decreto 2685 de 1.999; habiéndose desestimado, la causal prevista en el Numeral 1.25 del citado artículo, con relación a la mercancía aprehendida, puesto que su predicado y/o presupuestos legales no se ajustan a los hechos que encierran el presente caso.” (Negrillas fuera del texto original).

Por su parte, al resolver el recurso de reconsideración interpuesto en contra del anterior acto, en la Resolución 048-236-2012-1386 de 11 de septiembre de 2013 la demandada afirmó: “De conformidad con la Declaración de Importación presentada por el interesado, su mercancía consiste en una GRUA TELESCÓPICA HIDRÁULICA y le señala la subpartida arancelaria 84.26.41.90.00, en tanto que la mercancía aprehendida consiste en un CAMIÓN GRÚA, es clasificable por la subpartida 8705.10.00.00.

Así las cosas, se evidencia que la GRÚA pertenece a una categoría de aparatos o artefactos de elevación autopropulsados y CAMIÓN GRÚA es un vehículo automóvil para uso especial. En efecto no son de la misma naturaleza y por lo tanto describir en una declaración de importación GRÚA AUTOPROPULSADA a una mercancía que es un CAMIÓN GRÚA, es más que un simple error u omisión, es no describirla de manera tal que corresponda con la realmente ingresada. […] No hay duda que la mercancía objeto de este debate es un CAMION GRUA y no puede dársele otra denominación distinta.

Así las cosas, se tiene que la Declaración de Importación No. 23831014809989 de marzo 22 de 2011, no ampara la mercancía decomisada, pues no obstante aparecen allí señalados elementos Radicación: 13001-23-33-000-2014-00003-01 Demandante: SARENS DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 que sirven para individualizar la mercancía como es el número de motor, chasis, modelo y distintos seriales, así como la marca, el año de fabricación, entre otros, tenemos que la naturaleza de la mercancía aprehendida es otra, lo que hace insustancial los otros elementos descritos, a tal punto que, conforme a esa naturaleza el arancel ha señalado secciones, capítulos, subpartidas diferentes para ellas, veamos: En la subpartida 87.05.20.20.00.00, se puede clasificar la siguiente mercancía: Vehículos automóviles, tractores, velocípedos y demás vehículos terrestres, sus partes y accesorios.

Vehículos automóviles para usos especiales, excepto los concebidos principalmente para transporte de personas o mercancías (por ejemplo: coches para reparaciones [auxilio mecánico], camiones grúa, camiones de bomberos, camiones hormigonera, coches barredera, coches esparcidores, coches taller, coches radiológicos). Camiones automóviles para sondeo o perforación. Por su parte en la subpartida 84.26.41.90.00, se puede clasificar la siguiente mercancía: Grúas y aparatos de elevación, sobre cable aéreo; puentes rodantes, pórticos de descarga o manipulación, puentes grúa, carretillas puente y carretillas grúa. Las demás máquinas y aparatos, autopropulsados sobre neumáticos… Nótese como lo que determina la subpartida arancelaria por la que debe clasificarse la mercancía es la descripción de la misma, y no es la subpartida la que determina la descripción de la mercancía, por manera que al ser una mercancía diferente la aprehendida a la descrita la subpartida arancelaria también es diferente. […] Finalmente afirma que el acto administrativo se encuentra viciado de falsa motivación atendiendo a que lo procedente en este caso es un proceso de Liquidación Oficial de Corrección, y no un proceso de decomiso, con el cual se incurre en violación del Derecho Fundamental al Debido Proceso.

Corro ya se ha dicho en el caso de marras que la mercancía aprehendida no corresponde con la declarada y en esa medida se configura la causal de aprehensión establecida en el numeral 1.6 del articulo 502 del Decreto 2685 de 1999, y una vez configurada esta la Autoridad Aduanera se encuentra facultada para adelantar el Proceso de Definición de Situación Jurídica de mercancía de conformidad con las normas aduaneras vigentes, como efectivamente se hizo en este caso.

Así las cosas, se concluye que no están llamados a prosperar los motivos de inconformidad expuestos por los recurrentes, por lo que no se accede a sus peticiones. […]”. Negrillas fuera del texto original. Radicación: 13001-23-33-000-2014-00003-01 Demandante: SARENS DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 La lectura de los fundamentos de los actos acusados, en consideración a lo planteado por las partes en este proceso, pone de presente que la diferencia radica en el alcance que le otorgan a la expresión “GRÚA TELESCÓPICA HIDRÁULICA TODO TERRENO” consignada en la descripción de la mercancía de la Declaración de Importación núm. 48201100425932 de 16 de noviembre de 2011, pues, mientras la DIAN considera que dicho término determina que se trate de una mercancía completamente diferente a la importada, la demandante aduce que, al margen de esa denominación, el bien se encuentra correctamente identificado en la declaración de importación a partir de los datos como el VIN, serial, motor, capacidad, origen, color y año de fabricación, esto es, de sus características esenciales y subsidiarias.

Ahora bien, la jurisprudencia de esta Sección se ha referido a la obligación de describir las mercancías en el régimen de importación en el siguiente sentido: “[…] El Decreto 2685 del 28 de diciembre 1999, se ocupó de reglamentar la descripción de mercancías que el importador debe hacer en la Declaración de Importación. En ese contexto, el artículo 1° de dicha Resolución, establece que "En el diligenciamiento de la casilla correspondiente a "descripción mercancías" en el formulario declaración de importación deberán identificarse las mercancías con los elementos que las caracterizan, indicando, cuando sea del caso según la mercancía de que se trate, marcas, números, referencias, series o cualquier otra especificación que las tipifiquen y singularicen.

No será suficiente la descripción que aparece en el Arancel de Aduanas para la subpartida correspondiente." Al detenernos en esta norma resulta incontestable la exigencia de describir las mercancías con todas aquellas características que las tipifiquen, individualicen o singularicen. En términos generales, la descripción de las mercancías debe realizarse mediante la indicación de aquellos elementos esenciales e indispensables que permiten su cabal individualización, tales como la marca, el modelo, el número de referencia, el número de serie y, en general, sus propiedades y características […]”5. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia del 21 de agosto de 2014;

C.P Marco Antonio Velilla Moreno, numero único de radicación 66001-23-31-000-2009-00096-01. Radicación: 13001-23-33-000-2014-00003-01 Demandante: SARENS DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 En el mismo sentido, la Sala ha reconocido que el cumplimiento de este requisito depende del tipo de mercancía que se analice, pues hay ciertos productos respecto de los cuales determinados aspectos resultan irrelevantes y otros en los que la indicación de dicha información en la declaración de importación resulta totalmente imprescindible.

Así, una mercancía se entiende como declarada cuando, a partir de la descripción consignada en los documentos que la respaldan, ésta se puede individualizar de forma clara y de acuerdo con los elementos relevantes de su naturaleza; por lo que en cada caso deberá determinarse si, a partir de los datos que se aportan, es posible su particularización e identificación6.

En particular, en reiterada jurisprudencia7 se ha sostenido que, tratándose de importación de vehículos, el modelo constituye una característica esencial en la descripción de este, pues es un elemento sustancial para efectos de su correcta individualización. Igualmente se ha dicho que siendo este tipo de bienes “por ejemplo, en principio, lo relevante sería la marca, el modelo y el número de motor; el número de la serie, si bien contribuye a una mejor identificación, su omisión podría no ser obstáculo para su adecuada individualización”8 En ese sentido, en el asunto bajo examen resulta relevante destacar que, contrario a lo dicho en el recurso de apelación, la demandante sí reconoce la mercancía importada como un vehículo, al punto en el que uno de los cargos sobre los que fundó su demanda lo denominó “el vehículo se encuentra plenamente identificado tanto en la declaración de importación 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia de 22 de octubre de 2020, radicado: 76001-23-31-000-2012-00656-01, C.P.: Hernando Sánchez Sánchez. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 28 de abril de 2005, Radicado: 2001-0181, C.P.: Rafael E. Ostau De Lafont Planeta; sentencia de 22 de junio de 2006, radicado: 2000-0168, C.P.: Gabriel E. Mendoza Martelo; sentencia de 26 de noviembre de 2009, radicado: 2001-03517, C.P: Maria Claudia Rojas Lasso. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia de 18 de mayo del 2000, Expediente núm. 4193, C.P.: Gabriel E. Mendoza Martelo. Radicación: 13001-23-33-000-2014-00003-01 Demandante: SARENS DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 como en los documentos que le sirvieron de soporte, por lo que la descripción hecha posibilita la individualización y singularización de las mercancías”.

Igualmente, en varios apartes de sus intervenciones la accionante afirmó que, a partir de las características de la mercancía reseñadas en la descripción, era imposible considerar que con la declaración de importación amparó un vehículo diferente al que ingresó al país. Por ello, no es cierto que la demandante defienda que el objeto importado se trata de una máquina, planteamiento sobre el que la demandada construye su tesis.

Advertido lo anterior, la Sala destaca que en la casilla núm. 91 de la Declaración de Importación 48201100425932 de 16 de noviembre de 2011 se consignó lo siguiente: “FACTURA LOG 110146, IMPORTACIÓN TEMPORAL DE LARGO PLAZO [ininteligible] Y DEMAS NORMAS QUE LO MODIFIQUEN ADICIONEN O COMPLEMENTEN, MERCANCÍA USADA, NC: GRÚA TELESCÓPICA HIDRÁULICA TODO TERRENO, (CRANE DEMAG TELESCOPIC), MARCA: DEMAG (TEREX DEMAG), TYPE/MODELO AC50-1, SERIAL: 68163, TIPO DE VEHÍCULO: K3209, (K9153), CAPACIDAD MX DE CARGUE 50 TONELADAS, AÑO DE FABRICACIÓN/AÑO MODELO: 2002, CHASIS NO. WMG3209363200163, CON MOTOR MARCA MERCEDEZ BENS (sic), MODELO 9M 926LA, CODE.

OM 926LA. E2/1, SERIAL MOTOR: 926.911-00-278244, CILINDRAJE 7.2L, 2200 RPM, 322HP, 240KW, EL *97/68ea*, 00/000*0075*00, CAPAC. EJES 12000 KG CADA UNO, CANTIDAD EJE DELANTERO:1, CANTIDAD EJES TRASEROS 2, PESO BRUTO VEHICULAR 3600 KG, VIENE CON TODAS SUS PARTES Y ACCESORIOS PARA SU NORMAL FUNCIÓN; VIENE CON CONTRAPESO AC50 MARCA DEMAG PESO 2000 KG (COUNTERWEIGHT FOR DEMAG)”9.

De lo trascrito se tiene que en la descripción del bien en cuestión no solo se señaló el producto bajo la censurada denominación “grúa telescópica hidráulica todo terreno”, sino que también se indicaron otros elementos y en particular, se reseñó el número de chasis. Sobre esto último, en el artículo 2 del Código Nacional de Tránsito, Ley 769 de 2002, se define al chasis como el “conjunto de elementos que proporcionan soporte a todas 9 Folios 116 y 117 del cuaderno núm. 1 de primera instancia, disponibles en el índice 40 del historial de actuaciones de SAMAI.

Radicación: 13001-23-33-000-2014-00003-01 Demandante: SARENS DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 las partes del vehículo mediante un bastidor”, a este se le asigna un número denominado internacionalmente como número de bastidor o número de identificación del vehículo VIN10, que corresponde a un código específico y único compuesto por una secuencia de dígitos que identifica a los vehículos de motor de cualquier tipo y los remolques a partir de un cierto peso11.

Ante la anterior constatación, la Sala observa que, tal como lo concluyó el a quo, en la Declaración de importación cuestionada se relacionaron un conjunto de elementos que permiten identificar con suficiencia la mercancía importada, pues la carga no solo se describió a partir de la expresión “grúa telescópica hidráulica todo terreno”, sino que además se identificó su marca, modelo, serial, color y chasis núm. WMG3209363200163, es decir, se reseñó una información específicamente predicable respecto de los vehículos, que individualiza a tal punto el bien que no resulta posible entender amparada otra carga, pues el citado número -VIN- es irrepetible, se determina a partir de estándares internacionales que toman en cuenta el lugar donde fue ensamblado, la empresa fabricante, la división de la compañía que realizó la manufactura y características específicas del vehículo.

En ese orden, teniendo en cuenta que la descripción de un bien, propiamente de un vehículo, está constituida por elementos como la serie, placa, el número de motor, la marca, la clase y el color, en el asunto bajo examen se destaca que tales características coinciden en la Declaración de Importación y en el Acta de Aprehensión núm. 4800150 POLFA de 9 de abril de 2013, pues en esta última se describió la mercancía aprehendida así: “camión grúa marca Demag, color azul, de placas T0566, particular, modelo 2002, motor 92691100278244, chassis 10 Por sus siglas en inglés “Vehicle Identification Number” 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia de 21 de enero de 2016, radicado: 13001-23-31-000-2002-00078-00, C.P.: María Elizabeth García González. Radicación: 13001-23-33-000-2014-00003-01 Demandante: SARENS DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 WMG3209363Z000163 combustible Diesel, capacidad 50 Tn, cilindraje 7.200 sin línea, peso bruto vehicular 36.000 kg. tipo de vehículo usado”12 En ese orden, la Sala advierte que no le asiste razón a la DIAN en cuanto afirma que el que se haya consignado la expresión “grúa telescópica hidráulica todo terreno” en la Declaración de Importación implicó que en el asunto bajo examen se haya configurado una diferencia absoluta entre la naturaleza de la mercancía declarada y la de la decomisada.

Incluso, dicho planteamiento parte de una contradicción, pues, a pesar de que la DIAN insiste en que la mercancía se identificó como una máquina, reconoce que respecto de ella se detallaron datos como el serial, modelo, número de motor y VIN, esto es, información propia de un vehículo. Por ello, no resultaría admisible conferirle absoluta prevalencia a una denominación que se indicó en la declaración de importación e ignorar por completo el conjunto de datos que detallan el tipo de bien ingresado y permiten individualizarlo, en los términos en que sugiere la entidad demandada.

En el mismo sentido, el hecho de que la mercancía se haya clasificado bajo una subpartida arancelaria diferente a la que, en criterio de la DIAN, corresponde a los camiones grúa, tampoco tiene la entidad para desvirtuar la descripción de la mercancía efectuada en la declaración de importación, de manera que deba entenderse como que aquella no se encontraba amparada en una Declaración de Importación, o que no correspondía con la descripción declarada.

En ese punto se advierte que la demandada igualmente incurre en contradicciones, pues, mientras que en los alegatos de conclusión que presentó en esta instancia afirmó que “la descripción de la subpartida arancelaria de la mercancía es obligatoria dentro de la declaración de importación, y la misma es la que en últimas determina la naturaleza y características de la mercancía que se está 12 Visible en la Página 8 de los antecedentes administrativos, disponibles en el índice 2 del historial de actuaciones de SAMAI.

Radicación: 13001-23-33-000-2014-00003-01 Demandante: SARENS DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 ingresando al territorio aduanero nacional”, previamente, en los actos acusados, había explicado con acierto que “no es la subpartida la que determina la descripción de la mercancía”; de manera que en este caso, el que se haya declarado el bien bajo la subpartida 84.26.41.90.00 no desvirtúa la caracterización que sobre él se efectuó en la casilla correspondiente de la declaración de importación. Por lo mismo, lo cierto es que, ante la circunstancia anotada, el ordenamiento faculta a la DIAN para expedir liquidación oficial de corrección, de manera que es claro que la discusión sobre la subpartida arancelaria que corresponde al bien, en la que la demandada sustenta en gran medida sus conclusiones, no es propia del debate sobre la definición jurídica de la mercancía que se abordó en los actos administrativos acusados.

Así las cosas, la Sala concluye que el haber indicado en la declaración de importación como producto “grúa telescópica hidráulica todo terreno”, no constituye una irregularidad de carácter sustancial que pueda variar la naturaleza de la mercancía o que la lleve a confundirse con otra, pues las restantes características del automotor dan la certeza de que se trata del bien efectivamente importado.

En ese orden, no podría tenerse como no declarado el vehículo, pues en la declaración de importación no existió falta de correspondencia entre la mercancía importada y la descrita en el documento de importación, ya que la identificación del motor, VIN y serial son características coincidentes con las descritas en la declaración. En consecuencia, teniendo en cuenta la suficiencia de la descripción realizada por la parte demandante en la Declaración de Importación, la Sala advierte que en el asunto no resultaba aplicable lo previsto en el numeral 1.6 del Decreto 2685, razón por la cual le asistió razón al a quo en declarar la nulidad de los actos por los cuales se ordenó el decomiso de la mercancía importada por la demandante con fundamento en esa causal.

Radicación: 13001-23-33-000-2014-00003-01 Demandante: SARENS DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 6.4.2. Ahora bien, en el recurso de apelación la demandada igualmente reprochó que el Tribunal de primera instancia se hubiere referido a la ficha técnica de una “grúa telescópica hidráulica todo terreno” consultada en la página web: www.gigacon.com.co/www/docsmigrua/teles/GROVES%20GMK3055, pues adujo que corresponde a una prueba que no fue debidamente decretada ni controvertida en el proceso ni en la actuación administrativa, razón por la que a su juicio la sentencia incurrió en falsa motivación y violación de su derecho fundamental al debido proceso.

Al respecto, en la sentencia de primera instancia se efectuó el siguiente pronunciamiento: “Adicionalmente, consultada en internet la ficha técnica de una "GRÚA TELESCOPICA HIDRÁULICA TODOTERRENO",-medio probatorio argüido por la autoridad aduanera como fuente de información para clasificar los tipos de grúa en el acto Administrativo de decomiso (folios 195 Y 196)-, se tiene que la imagen de la misma, coincide con la figura número dos descrita en la contestación de la demanda como "CAMIÓN GRÚA" (folio 92 vto.), observando la Sala que esas mismas imágenes, coinciden con la "GRÚA TELESCOPICA HIDRÁULICA TODOTERRENO" objeto de importación visible a folio 118 del expediente, indicio este que junto con las demás especificaciones dadas de la mercancía en la Declaración de Importación de 16 de noviembre de 2011, debieron darle a la administración aduanera los suficientes criterios objetivos para determinar que la mercancía se encontraba individualizada e identificada, pues, además y de acuerdo con lo dicho en el escrito de contestación de la demanda (f. 92) los otros elementos de descripción se encontraban definidos de manera similar.” Del aparte trascrito se observa que el a quo hizo referencia a la página web antes identificada luego de afirmar que en la Resolución que ordenó el decomiso la DIAN había aludido al mismo sitio web para sustentar sus conclusiones.

Sin embargo, examinado el texto de la Resolución 0968 acusada, se observa que, pese a que en ella se hizo referencia a “las tres definiciones que de manera regular encontramos en una breve consulta en internet, para el caso que nos atañe”, no se indicó de cuál dirección electrónica fue extraída esa información, por lo que, en principio, no Radicación: 13001-23-33-000-2014-00003-01 Demandante: SARENS DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 podría aseverarse que el documento traído a colación por el Tribunal fue citado previamente por la DIAN.

Con todo, sin perjuicio de la anterior constatación, lo cierto es que la conclusión que el Tribunal extrajo sobre la consulta a la ficha técnica disponible en la referida página web se expuso con el fin de ilustrar la conclusión previamente explicada y como un argumento adicional y secundario. En efecto, solo se dijo que la imagen visible en el sitio web servía de indicio adicional para que, habida cuenta de las demás especificaciones de la mercancía consignadas en la Declaración de Importación, la DIAN estimara como debidamente individualizada a identificada el bien.

En ese orden, lo cierto es que la decisión de primera instancia no se fundamentó exclusivamente en el análisis de la prueba que censura el apelante y, por el contrario, esta fue empleada subsidiariamente, con el fin de ilustrar la tesis previamente explicada y consolidada. Por tal razón, no hay lugar a considerar que la decisión apelada se sustentó en una prueba indebidamente practicada, ni que se pueda considerar viciada la conclusión allí adoptada. 6.4.3.

De acuerdo con las consideraciones expuestas la Sala confirmará la sentencia de 18 de marzo de 2015, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró la nulidad de las Resoluciones 0968 de 24 de junio de 2013 y 048-236-2012-01386 de 11 de septiembre de 2013 y ordenó hacer entrega de la mercancía aprehendida, en el evento en que estuviere en poder de la demandada. 6.5.

Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y el numeral 1 del artículo 365 del CGP, se advierte que la parte demandada resultó vencida porque se le resolvió desfavorablemente su recurso de Radicación: 13001-23-33-000-2014-00003-01 Demandante: SARENS DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 apelación; por lo tanto, asumirá las costas procesales de la segunda instancia. Al respecto, el artículo 361 del CGP establece que las costas se integran por la totalidad de las expensas y gastos procesales, así como por las agencias en derecho, y solo habrá lugar a su imposición, de acuerdo con el numeral 8 del artículo 365 ibidem, “cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

En este asunto, pese a que el recurso será resuelto de manera desfavorable a quien lo propuso, comoquiera que no está acreditada la causación de gastos procesales, la Sala no condenará en costas por dicho concepto. Por otra parte, en cuanto a las agencias en derecho, revisado el expediente se advierte que la intervención de la demandante se encuentra probada en esta instancia con la radicación del memorial de alegatos de conclusión por parte de su apoderada13.

Así las cosas, y en cumplimiento de lo previsto en el numeral 4° del artículo 366 del CGP14, se condenará en costas a la DIAN, por concepto de agencias en derecho, al pago de la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente a favor de la sociedad Sarens de Colombia SAS. Lo anterior en aplicación de lo previsto en el capítulo III, artículo sexto, del Acuerdo núm. 1887 de 27 de agosto de 2003, sobre las tarifas de las agencias en derecho para los procesos Contencioso Administrativos15. 13 Folios 39 a 49 del cuaderno de segunda instancia, visible en el índice núm. 40 del historial de actuaciones del proceso de SAMAI. 14 “Artículo 366.

Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…) 4.

Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.” 15 “ARTICULO SEXTO. Tarifas.

Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: […] III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. […] Radicación: 13001-23-33-000-2014-00003-01 Demandante: SARENS DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 6.6. Reconocimiento de personería Se reconocerá a la abogada María Consuelo De Arcos León como apoderada de la DIAN, en los términos y para los fines del poder a ella conferido, visible en la anotación núm. 36 del historial de actuaciones del proceso de SAMAI.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la DIAN, por concepto de agencias en derecho, a pagar la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, a favor de la sociedad Sarens de Colombia SAS.

TERCERO: RECONOCER personería a la abogada María Consuelo De Arcos León como apoderada de la DIAN, en los términos y para los fines establecidos en el poder judicial a ella conferido.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente providencia. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. 3.1.3. Segunda instancia. […] Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.” Radicación: 13001-23-33-000-2014-00003-01 Demandante: SARENS DE COLOMBIA S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado Aclaración de voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Aclaración de voto Aclaración de voto CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.