68001233300020220012601 — Consejo de Estado

1 Radicación: 680012333000202200126-00 Demandante: Ofelia Barrera Duarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 680012333000202200126-01 Demandante: Ofelia Barrera Duarte Demandado: Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa;

Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, Seccional Bucaramanga; Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Bucaramanga; Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones Tema: Tutela para impedir provisión del empleo por lista de elegibles y/o lograr la reubicación en un cargo, por existencia de una estabilidad laboral reforzada y derechos de carrera.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de tutela del 14 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que: i) negó el amparo al derecho a la estabilidad laboral reforzada de la señora Ofelia Barrera Duarte, ii) declaró improcedente la acción de tutela frente al derecho fundamental al mínimo vital y iii) tuteló el derecho fundamental de petición de la accionante y ordenó a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones que, dentro de las 48 horas siguientes a la comunicación de la decisión, diera respuesta completa y de fondo a la petición radicada el 19 de enero de 2021 referente a la corrección de su historia laboral. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 2 Radicación: 680012333000202200126-00 Demandante: Ofelia Barrera Duarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, la señora Ofelia Barrera Duarte, actuando en nombre propio, promovió demanda en orden a que se amparen sus derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, vida digna, seguridad social, a obtener protección especial por ser prepensionada, madre cabeza de familia y persona de la tercera edad.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordene al juez veintisiete civil municipal de Bucaramanga y a la presidencia del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, mantener la vinculación laboral con la Rama Judicial a la que por más de 25 años ha servido, en las condiciones actuales, sin que se le desmejore la expectativa pensional, hasta tanto sea incluida en nómina de pensionados, conforme el grado respecto del cual ha realizado aportes a la seguridad social, con el fin de que no se le vulnere el mínimo vital.

Igualmente, que se ordene a los accionados abstenerse de hacer el nombramiento de la señora Juley Alejandra Quecho Zafra y se suspendan los términos de posesión mientras se resuelva la acción de tutela. Subsidiariamente, solicitó que si no es acogida la petición principal, se ordene a la presidencia del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, vincularla en provisionalidad en un cargo igual o superior al que ahora ostenta para que así no se le desmejore su expectativa pensional, hasta tanto sea incluida en nómina de pensionados. 1.1.2.

Los hechos La accionante narró como elementos fácticos que fundamentan la solicitud de amparo los siguientes: i) Desde el 1º de octubre de 1996 se encuentra vinculada a la Rama judicial, ocupando diferentes cargos y durante algunos intervalos prestó servicios en la Personería Municipal de Enciso y el Concejo Municipal de ese ente territorial.

A partir del 1º de septiembre de 2018 fue vinculada en provisionalidad en el cargo de citadora del Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Bucaramanga. 3 Radicación: 680012333000202200126-00 Demandante: Ofelia Barrera Duarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Tiene 61 años, y en la actualidad está realizando el trámite para el reconocimiento de la pensión de vejez ante Colpensiones.

Ostenta la calidad de madre cabeza de familia, pues su hija de 22 años, que es estudiante de derecho y se encuentra realizando judicatura, depende económicamente de su salario. iii) En el año 2019, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, le amparó el derecho a la estabilidad laboral reforzada, como prepensionada, madre cabeza de familia y sujeto de especial protección constitucional, y ordenó que se tomaran las medidas necesarias para evitar la vulneración de sus derechos fundamentales, decisión que fue confirmada en segunda instancia por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. iv) Instauró demanda laboral contra Colpensiones y Porvenir S.A., para solicitar el traslado de régimen pensional, por lo que el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Oralidad de Bucaramanga, mediante sentencia del 2 de marzo de 2020, declaró la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual que hizo la demandante el 31 de enero de 1995 a la AFP Porvenir S.A., decisión que fue confirmada el 14 de enero de 2021 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Laboral, al resolver el recurso de alzada contra la decisión de primera instancia. v) El 18 de junio de 2021 solicitó a Colpensiones el cumplimiento de la sentencia atrás reseñada, por lo que a través de oficio del 5 de octubre de ese año la administradora pensional le informó que se encontraba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, con ocasión de la anulación de la trazabilidad de salida ordenada por el fallo judicial.

Sin embargo, no se realizó el traslado de todas las semanas cotizadas por cuanto que, de acuerdo con la historia laboral emitida por Porvenir S.A., para el año 2019 contaba con 1351 y no solo 1095, como fue reportado por Colpensiones. vi) El Consejo Seccional de la Judicatura mediante el Acuerdo CSJSAA21-104 del 24 de noviembre de 2021, remitió al Juzgado accionado la lista de elegibles para proveer el cargo de Citador de Juzgado Municipal grado 3, pese a que se le había comunicado el amparo constitucional concedido a la tutelante por el Tribunal 4 Radicación: 680012333000202200126-00 Demandante: Ofelia Barrera Duarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga, en sentencia del 15 de marzo de 2019, información que fue reiterada el 17 de enero de 2022. vii) El 18 de enero de 2022 solicitó al Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Bucaramanga que se abstuviera de efectuar el nombramiento de la lista de elegibles y mantuviera la vinculación en el cargo de citadora hasta que sea incluida en la nómina de pensionados; sin embargo, recibió respuesta negativa, en atención al deber que tiene el juez de nombrar en propiedad a quien optó para ocupar el cargo de citador grado 3. viii) Solicitó a Porvenir S.A. la expedición de las certificaciones de semanas, las cuales, una vez entregadas fueron aportadas a Colpensiones el 19 de enero de 2022, sin que a la fecha de interposición de la tutela1 se hubiese realizado la corrección de la historia laboral.

Ese día también radicó la solicitud de reconocimiento de pensión de vejez ante dicha administradora pensional, situación que puso en conocimiento del Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Bucaramanga. ix) El despacho judicial accionado, le notificó la Resolución 5 del 27 de enero de 2022, por medio de la cual nombró en propiedad a la señora Juley Alejandra Quecho Zafra, como citadora grado 3.

Contra dicho acto administrativo interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, el cual fue confirmado por el a quo y rechazado por falta de competencia de la Sala Plena del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga. 1.1.3. Fundamentos jurídicos La accionante refiere como fundamentos de derecho, los siguientes: i) De acuerdo con el artículo 204 de la Ley 270 de 1996, le resulta aplicable el artículo 138 del Decreto 1660 de 1978 que estableció una protección especial en favor de las personas que se encuentran próximas a la pensión, al prever que ningún empleado por razones de edad y tiempo de servicio, vejez o invalidez será 1 La acción de tutela fue interpuesta el 25 de febrero de 2022. 5 Radicación: 680012333000202200126-00 Demandante: Ofelia Barrera Duarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reemplazado mientras la entidad correspondiente haga el reconocimiento de sus prestaciones sociales y manifieste estar en condiciones de pagarlas, especialmente la pensión, de suerte que no haya solución de continuidad entre la percepción del salario y la mesada pensional, pero la permanencia en el cargo no podrá pasar de seis meses después de ocurrida la causal.

La norma citada fue recogida por el Decreto 546 de 1971. ii) Se debe tener en cuenta lo precisado por la Corte Constitucional en la sentencia T-326 de 2014, respecto a la estabilidad laboral relativa en el marco de un concurso de méritos, y otras decisiones donde ha tratado el tema de la protección a los empleados que ocupan cargos públicos en provisionalidad,2 las garantías que le asiste a las madres cabeza de familia y en general a los sujetos de especial protección constitucional (sentencias T-186 de 2013 y T-373 de 2017) y lo expresado por el Consejo de Estado respecto a la aplicación de la Ley 790 de 2002.3 1.2.

Actuación Procesal El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 2 de marzo de 2022, admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, al Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Bucaramanga, a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga, al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, como demandados y les otorgó el término de dos días para rendir el respectivo informe.

Igualmente, se vinculó a Juley Alejandra Quecho Zafra, como tercera interesada en las resultas del proceso y, se decretó la medida provisional solicitada por la tutelante. En consecuencia, se ordenó al Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Bucaramanga, suspender los efectos de la lista de elegibles conformada mediante Acuerdo No. CSJSAA21-104 del 24 de noviembre de 2021 hasta que esta Corporación decida el fondo del asunto. 2 La accionante pese a hacer la transcripcion de un fragmento de una consideración judicial, omitió referir la fuente o los datos que identifican la providencia. 3 El pronunciamiento aludido carece de cita jurisprudencial. 6 Radicación: 680012333000202200126-00 Demandante: Ofelia Barrera Duarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.

Contestación de la demanda 1.3.1. Del Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Bucaramanga El titular del despacho judicial solicitó tener en cuenta los argumentos que quedaron plasmados en las Resoluciones 5 del 27 de enero y 6 del 4 de febrero de 2022 como razones de defensa; adicionalmente expuso lo siguiente: i) No se desconocen las circunstancias especiales de la accionante que permiten catalogarla como sujeto de especial protección, no obstante, esa condición no le asegura la permanencia indefinida en el cargo de carrera que ocupa de manera provisional, pues, sus derechos ceden ante los de la persona que aspira a ocupar el cargo en razón del mérito, por haber superado las etapas del concurso público y abierto.

Lo anterior conforme a los lineamientos que la jurisprudencia constitucional ha decantado en estos casos. ii) Para efectos de la medida provisional decretada, en atención a que el nombramiento de la persona que ocupa el primer lugar en la lista de elegibles ya se efectuó, el despacho se abstendrá de darle posesión hasta tanto se decida de fondo el asunto. iii) A través de la Resolución 5 del 17 de enero de 2022 se dispuso como medida de protección para la accionante, oficiar al Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, «para que ante una eventual vacante en el cargo de Citador Grado 3, que pueda proveerse de manera provisional y dentro del ámbito de sus competencias, ponga en conocimiento del nominador las calidades que ostenta esta persona como sujeto de especial protección». 1.3.2.

Del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander El presidente del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander mediante Oficio CSJSAO22-240 del 3 de marzo de 2002, dio respuesta a la acción de tutela y, para el efecto, expresó: 7 Radicación: 680012333000202200126-00 Demandante: Ofelia Barrera Duarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) Mediante Acuerdos Nos. CSJSAA17-3609, CSJSAA17-3610 de 6 de octubre de 2017 y No. CSJSAA17-3611 de 10 de octubre de 2017, el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, convocó al concurso de méritos destinado a la conformación de los registros seccionales de elegibles para los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios de los Distritos Judiciales de Bucaramanga y San Gil y Administrativo de Santander, los cuales en los términos de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia es norma obligatoria y reguladora del proceso de selección, por tanto de perentorio cumplimiento tanto para la administración como para los participantes. ii) En ningún momento esta Corporación ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, por cuanto el encargado de realizar el nombramiento de los integrantes de la lista de elegibles enviada por esta Corporación es el señor Juez Veintisiete Civil Municipal de Bucaramanga, por ser el nominador o jefe del despacho. iii) La señora Ofelia Barrera Duarte, como se le manifestó en el oficio CSJSAO22- 105 del 26 de enero de 2022, de conformidad a los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, no ostenta la calidad de prepensionada pues nació el 30 de septiembre de 1960, es decir que cuenta con 61 años y para el año 2019 tenía un total de 1351 semanas.

Además, la posible salida de su cargo como citadora grado 3 del Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Bucaramanga no se produciría por un acto que vulnere sus derechos fundamentales, sino por el cumplimiento de un concurso de méritos que culmina con la posesión de uno de los participantes que superó todas las etapas de la Convocatoria N° 4. 1.3.3.

La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga, el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., y la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, pese a haber sido notificadas en debida forma, durante el término del traslado, guardaron silencio. 1.4. Intervenciones 8 Radicación: 680012333000202200126-00 Demandante: Ofelia Barrera Duarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Juley Alejandra Quecho Zafra, en calidad de vinculada a la presente acción de tutela, por haber sido nombrada en propiedad en el cargo de citadora que en la actualidad ocupa en forma provisional la accionante, intervino con el fin de oponerse al amparo deprecado y, para el efecto, expuso lo siguiente: i) Teniendo en cuenta que la accionante tiene 61 años no puede catalogarse como de la tercera edad, tampoco ostenta la condición de madre cabeza de familia, toda vez que, no acreditó que la hija se encuentre en situación de discapacidad y, además el hecho de que no tenga trabajo pese a ser mayor de edad, no implica que dependa de los ingresos derivados del desempeño laboral de la madre. ii) La terminación del vínculo laboral y lo percibido con ocasión de la consecuente liquidación de derechos salariales y prestacionales, en especial las cesantías, puede servirle como sustento para proveer sus gastos básicos mientras que se resuelve la situación pensional, pues no puede usarse el debate entre las administradoras de los regímenes pensionales como excusa para permanecer indefinidamente en el empleo público. iii) El requisito faltante para que la accionante acceda a la pensión de vejez no se satisface con la permanencia en el cargo de citadora grado 3 del Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Bucaramanga, comoquiera que debe consolidar las semanas cotizadas por el traslado de los aportes a Colpensiones, lo que tampoco le otorga el carácter de prepensionada. iv) La acción de tutela no puede ser utilizada para suplir el trámite ordinario diseñado para controvertir los actos administrativos, pues con ello se desconoce el carácter excepcional y subsidiario del mecanismo de amparo constitucional. 1.5.

Sentencia impugnada Mediante sentencia del 14 de marzo de 2022, el Tribunal Administrativo de Santander resolvió no tutelar el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la accionante; declarar la improcedencia de la solicitud de amparo tutelar frente al derecho fundamental al mínimo vital y, amparar el derecho fundamental de petición 9 Radicación: 680012333000202200126-00 Demandante: Ofelia Barrera Duarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la señora Ofelia Duarte Barrera y, en consecuencia, ordenó a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones que, dentro de las 48 horas siguientes a la comunicación de la decisión, si aún no lo hubiera hecho, diera respuesta completa y de fondo a la petición radicada el 19 de enero de 2022 referente a la corrección de su historia laboral, en atención a las siguientes consideraciones: i) La decisión proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Civil, Familia, mediante sentencia del 15 de marzo de 2019, no otorgó estabilidad laboral reforzada a la tutelante, ya que concedió el amparo constitucional en el sentido de ordenar al juez accionado decidir nuevamente sobre el traslado que en su momento cursaba, teniendo en cuenta las condiciones aducidas por la accionante; por lo que, en tal virtud, en el presente caso procede el estudio del fondo del asunto, dado que a la fecha se acreditan hechos nuevos que deben ser valorados de cara al marco jurisprudencial aplicable. ii) En el sub lite se evidencia, a través de lo acreditado y alegado en el proceso tutelar que la vulneración de los derechos fundamentales aludidos por la accionante, devienen del actuar de las administradoras de pensiones, en lo que respecta al reporte de las semanas cotizadas por la señora Barrera Duarte, pues esto le ha impedido el reconocimiento de su pensión de vejez. iii) Adicionalmente, según lo dicho por la accionante, tiene cumplidos los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez, lo que permite concluir que carece de la condición de prepensionada; en consecuencia, no le está dado que exija la permanencia en el cargo hasta que se cumplan unos requisitos que ya están consolidados.

Así las cosas, no fue vulnerado el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la tutelante y, por tanto, procede la desvinculación del cargo que ostenta en provisionalidad, por la razón objetiva del nombramiento de quien ocupó el primer puesto en la lista de elegibles. iv) Es a través de los medios ordinarios de defensa frente al juez contencioso administrativo que la accionante puede obtener la resolución de la controversia con Colpensiones, para que le sea corregida la historia laboral y, en consecuencia, reconocida la pensión de vejez.

Se destaca que los errores en los aportes no 10 Radicación: 680012333000202200126-00 Demandante: Ofelia Barrera Duarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co registrados en las cotizaciones efectuadas no resultan atribuibles al empleador ni a las demás entidades accionadas, por lo que no es admisible ordenar la permanencia en el cargo mientras se resuelve un conflicto de tipo laboral «por cuanto se desconoce que tal situación ocurra». v) Tampoco se encuentra acreditada la condición de madre cabeza de familia, dado que la accionante no tiene bajo su cargo menores de edad o personas incapaces de trabajar. vi) Comoquiera que la accionante mediante petición radicada el 19 de enero de 2021 solicitó a Colpensiones la corrección de su historia laboral, sin que a la fecha se haya obtenido respuesta alguna, se advierte la vulneración del derecho fundamental de petición. 1.6.

Impugnación La parte actora impugna la decisión de primera instancia a fin de que se revoque y, en su lugar, se acceda al amparo solicitado. Para el efecto argumentó lo siguiente: i) La decisión del Tribunal Administrativo de Santander la deja desprotegida, dado que el único sustento que recibe es el del salario devengado como empleada de la Rama Judicial, máxime si se tiene en cuenta que su derecho pensional no se ha consolidado y es apenas una expectativa. ii) El fallo impugnado favoreció los derechos de una persona sobre otra, sin realizar una ponderación y tener en cuenta que la finalidad de la acción de tutela es evitar la causación de un perjuicio irremediable que afecte gravemente su mínimo vital en los términos de la sentencia SU-691 de 2017.4 4 La impugnante transcribió los criterios que según la sentencia en mención debe tener en cuenta el juez de tutela para comprobar la inminencia del perjuicio irremediable en el siguiente aparte: (i) la edad de la persona;

(ii) el estado de salud del solicitante y su familia; y (iii) las condiciones económicas del peticionario o de las personas obligadas a acudir a su auxilio; ( ) Así mismo, advirtió que “por lo general, en el caso de desvinculaciones de servidores públicos, la posibilidad de configuración de un perjuicio irremediable gira en torno del derecho al mínimo vital”. 11 Radicación: 680012333000202200126-00 Demandante: Ofelia Barrera Duarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) De acuerdo con la sentencia T-385 de 2020, se debe garantizar la estabilidad laboral de quienes acreditan la condición de prepensionados.

Para el caso concreto, la accionante tiene 61 años, por lo que le resulta imposible ser contratada en otro empleo y, además, debe mantener control médico trimestral por padecer de nódulos tiroideos; de forma que, de llegar a «ser despedida» del cargo que ocupa se afecta ostensiblemente su derecho fundamental al mínimo vital, puesto que el sostenimiento de su hogar y el de su hija depende de sus ingresos laborales, aunado a que según la sentencia T-325 de 2018, es un sujeto de especial protección. iv) A través de una declaración extrajuicio (que anexa) acredita que es madre cabeza de familia, pues su hija, pese a ser mayor de edad, depende exclusivamente de su sueldo, dado que se dedica de tiempo completo a sus estudios universitarios y el padre no vela por ella y nunca lo ha hecho. v) El 18 de marzo de 2022, Colpensiones le hizo entrega de la historia laboral, según la cual cuenta con 1291 semanas cotizadas, lo cual evidencia inconsistencias, sin que con el tiempo reflejado resulte viable la posibilidad de acceder al reconocimiento de la pensión de vejez.

En virtud de lo anterior, reiteró la solicitud a Colpensiones para que corrija la historia laboral. vi) El fallo tutelar de primera instancia no garantiza el derecho a la igualdad material, en la medida en que otras personas que se encuentran en similares condiciones que la accionante, han recibido el amparo constitucional aquí deprecado. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el inciso 2, artículo 25 del Acuerdo n.º 080 de 20195, según el cual «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso 5 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 12 Radicación: 680012333000202200126-00 Demandante: Ofelia Barrera Duarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, propuesta contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Santander del 14 de marzo de 2022. 2.2.

Problema jurídico Consiste en dilucidar si en el caso es procedente amparar los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, vida digna, seguridad social de la señora Ofelia Duarte Barrera, en atención a su condición de prepensionada, y así impedir la provisión del empleo que desempeña en provisionalidad u ordenar su reubicación en un cargo con iguales características, hasta tanto le sea reconocida su pensión de vejez. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia de la acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria. Dichos elementos dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones que se elevan en ejercicio de este medio de amparo, ya que el ordenamiento jurídico establece diversas acciones ordinarias que se encaminan igualmente a la defensa de los derechos que no se pueden pasar por alto.

Por ello el artículo 6.º, numeral 1 del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la tutela que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». La jurisprudencia de la Corte Constitucional6 reitera que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento con observancia estricta del 6 Corte Constitucional, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T- 972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T-205 de 13 Radicación: 680012333000202200126-00 Demandante: Ofelia Barrera Duarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co carácter subsidiario y residual de la acción. Ello quiere decir que sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado.

También es viable el amparo cuando a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el ciudadano acuda a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probar. De no atender a estos parámetros se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaría el juez constitucional en contravía del sistema jurídico. 2.3.2.

Sobre el retén social y la estabilidad laboral reforzada Con la expedición de la Ley 790 de 20027 «retén social» se buscó renovar y modernizar la estructura de la Rama Ejecutiva del orden nacional, y por ello se ordenó la liquidación o fusión de algunas entidades públicas, situación que ocasionó el retiro de servidores públicos por razón de la modificación de las plantas de personal de las distintas entidades.

Por ese motivo, la norma creó una «protección especial» para aquellos que se encontraran en una situación diferencial. Lo anterior fue señalado en los siguientes términos: Artículo 12. Protección especial. <Apartes en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles> De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.8 Bajo este panorama, los servidores públicos que cumplieran con la totalidad de los requisitos para acceder a la pensión de vejez dentro de los 3 años siguientes a su promulgación, no podían ser retirados del servicio, puesto que debía protegerse su 2012, entre otras muchas. 7 «Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República». 8 Texto subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-044 de 2004, en el entendido de que la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen. 14 Radicación: 680012333000202200126-00 Demandante: Ofelia Barrera Duarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho pensional, evitando que quedaran cesantes laboralmente.

Aunque, en principio, el retén social fue concebido exclusivamente para casos en los que las entidades públicas se encontraban en reestructuración, la jurisprudencia9 ha manifestado que esta es solo una de las situaciones en las que debe ser aplicado, puesto que la prerrogativa para llegar a sectores vulnerables no se origina en un mandato legal sino que tiene su fundamento en la Constitución Política de 1991.

Al respecto, se expresó lo siguiente:10 Bajo tal entendimiento, la Corte Constitucional ha precisado que el fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los “prepensionados” no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional, es decir, “opera para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público”; así las cosas, sostuvo que la mencionada estabilidad no solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad, o en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública (retén social), siendo estos casos, apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales involucrados por la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse.

(Resalta la Sala). Asimismo, la Corte Constitucional afirmó que esta garantía «la estabilidad laboral reforzada» cubre, no solo a los empleados en carrera administrativa o en provisionalidad, sino también a quienes ocupan empleos de libre nombramiento y remoción —entre los que se pueden incluir los servidores de la Rama Judicial— lo que se fundamenta en la obligación de brindar un tratamiento igual a aquellos que conforman un grupo de especial protección como los prepensionados toda vez que por el tipo de vinculación no se pierde esta calidad.11 Estas fueron las conclusiones: En consecuencia, si bien es cierto, las personas que se encuentran en cargos de libre nombramiento y remoción tienen una estabilidad laboral precaria, dentro de estos procesos administrativos deben ser tratados de manera igualitaria cuando hacen parte de este grupo de protección especial.

Pues resulta claro que la intención del legislador es proteger a un grupo de personas en estado de vulnerabilidad, por ello se estableció que el retén social opera para los procesos de liquidación y de reestructuración independientemente si es del orden nacional o departamental, 9 Corte Constitucional, Sentencia T-186 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de febrero de 2016, radicado 05001 23 33 000 2012 00285 01 (3685-2013), Magistrado ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 11 Sentencia T-862 de 2009. 15 Radicación: 680012333000202200126-00 Demandante: Ofelia Barrera Duarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co es así, que por la naturaleza de la vinculación como en cargos de libre nombramiento y remoción, no se pierde la condición de ser un sujeto de especial protección constitucional.

Esta situación debe ser evaluada dentro del desarrollo del estudio técnico utilizando los medios para establecer quienes hacen parte del grupo, mediante el análisis de las hojas de vida y de información que resulta de fácil acceso para el empleador, como es el caso de los prepensionados. (Resalta la Sala). Al respecto, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la providencia aludida con anterioridad, fijó las siguientes reglas en cuanto a la aplicación del denominado «reten social» para esta clase de servidores públicos, posición reiterada por esta Subsección: a) La protección especial de estabilidad laboral conferida a quienes están próximos a consolidar el status pensional, es aplicable tanto a empleados en provisionalidad, como a empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera, respecto de cualquier escenario que materialice una causal objetiva de retiro del servicio. b) Al ejercer la potestad discrecional de libre nombramiento y remoción, la administración deberá tener en cuenta que la protección especial de quienes están próximos a consolidar el status pensional es un imperativo constitucional, razón por la cual es necesario que el nominador realice un ejercicio de ponderación entre los derechos fundamentales de los prepensionados (mínimo vital, igualdad, seguridad social) y la satisfacción del interés general del buen servicio público, con el fin de tomar la decisión más “adecuada a los fines de la norma que la autoriza” y “proporcional a los hechos que le sirven de causa”, buscando en lo posible, armonizar el ejercicio de la facultad discrecional del literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 con las disposiciones que consagran la protección especial de los sujetos que están próximos a pensionarse. c) La protección especial en razón a la condición de sujeto “prepensionado”, resulta aplicable siempre y cuando el servidor público esté próximo a pensionarse, es decir, le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”, por lo tanto, quien para la fecha de retiro del servicio ya tiene consolidado su estatus pensional, no se encuentra en la situación fáctica de sujeto pre pensionable, aunque sí goza de otro tipo de garantía otorgada por el legislador para la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, la cual se encuentra establecida en la Ley 797 de 2003, en su artículo 9, parágrafo 1, al establecer que los fondos encargados tienen el deber de reconocer la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho, motivo por el cual la persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión. Así las cosas, la sola condición de estar próximo a consolidar el estatus pensional no tiene el alcance de enervar la facultad discrecional con que cuenta la administración para retirar del servicio a un empleado de libre nombramiento y remoción, mediante la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento (Resalta la Sala). 12 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 8 de febrero de 2018, radicado 25000 23 25 000 2012 01184 01 (2130-2016), M.P. William Hernández Gómez. 16 Radicación: 680012333000202200126-00 Demandante: Ofelia Barrera Duarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como se observa, las reglas jurisprudenciales definidas son: i) la condición de prepensionado la tienen los funcionarios tanto de libre nombramiento y remoción, en provisionalidad y de carrera que les falten tres o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicios; ii) esta condición también se predica del servidor de libre nombramiento y remoción, pero no excluye el ejercicio de la facultad discrecional del nominador porque la decisión de retiro debe consultar, en cada caso concreto, la afectación de los derechos fundamentales del funcionario; y iii) la protección de estabilidad laboral de prepensionado no se aplica para quien tiene cumplidos los requisitos para adquirir la pensión. Por su parte, la Corte Constitucional ha protegido los derechos de las personas en esta situación, cuando su desvinculación suponga una afectación de su mínimo vital derivada del hecho de que su salario y eventual pensión son la fuente de su sustento económico.

En efecto, la mera condición de prepensionado no es suficiente para ordenar el reintegro de un trabajador sino que es necesario evidenciar en cada caso concreto que la desvinculación pone en riesgo los derechos fundamentales, en este caso, de la demandante, donde la edad de aquella es un indicador de la falta de probabilidades de integrarse al mercado laboral que debe apreciarse, junto con el hecho de que el sueldo sea la única fuente de ingresos de esta o, en todo caso, que los ingresos por otros conceptos sean insuficientes para garantizar una vida en condiciones dignas ante la ausencia del primero. Así lo ha indicado la Corte Constitucional:13 En todo caso, a pesar de haberse superado el contexto de la renovación de la administración pública como requisito para ser considerado sujeto de especial protección constitucional en el caso de los prepensionados, la Corte ha protegido los derechos de estas personas cuando su desvinculación suponga una afectación de su mínimo vital derivada del hecho de que su salario y eventual pensión son la fuente de su sustento económico.

En efecto, la mera condición de prepensionado no es suficiente para ordenar el reintegro de un trabajador sino que es necesario evidenciar en el caso concreto que la desvinculación está poniendo en riesgo los derechos fundamentales del accionante, donde la edad del mismo es un indicador de la falta de probabilidades de integrarse al mercado laboral que debe apreciarse junto con el hecho de que el salario sea la única fuente de ingresos de este o, en todo caso, que los ingresos por otros conceptos sean insuficientes para garantizar una vida en condiciones dignas ante la ausencia del primero. 13 Corte Constitucional, Sentencia T-357 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 17 Radicación: 680012333000202200126-00 Demandante: Ofelia Barrera Duarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se hace necesario resaltar que en reciente pronunciamiento la Corte Constitucional14 sostuvo que los servidores prepensionados que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad: En consecuencia, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.

(Resalta la Sala). Se tiene entonces que la sentencia de unificación de la Corte Constitucional circunscribió la calidad de prepensionados a quienes acrediten los dos requisitos (edad y semanas de cotización o capital necesario) para obtener el derecho a la pensión de vejez, pues cuando el único requisito faltante para ser beneficiario de la prestación es la edad, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada. 15 2.4.

Hechos probados Las pruebas allegadas al expediente permiten establecer lo siguiente: 2.4.1. La señora Ofelia Duarte Barrera Duarte nació el 4 de septiembre de 1960, por lo que en la actualidad tiene 61 años. 2.4.2. Yeimy Alejandra Barbosa Barrera, hija de la señora Ofelia Barrera Duarte nació el 18 de mayo de 1999. Por medio de la Resolución 070 del 1º de julio de 2021 fue designada auxiliar jurídico ad honorem adscrita a la Secretaría General en el Concejo Municipal de Bucaramanga. 14 Corte Constitucional, Sentencia SU-003 de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido. 15 El marco normativo y jurisprudencial que se señala en el acápite 2.3.2. «Sobre el retén social y la estabilidad laboral reforzada», se tomó de la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección A, con ponencia del magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas, el 16 de septiembre de 2021, dentro del radicado 25000-23-42-000-2018-00347-01 (2590-20). 18 Radicación: 680012333000202200126-00 Demandante: Ofelia Barrera Duarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.3.

El 5 de marzo de 2020 la señora Ofelia Barrera Duarte celebró contrato de arrendamiento sobre bien inmueble para vivienda familiar, con la Inmobiliaria Esteban Rios S.A.S. 2.4.4. De acuerdo con la historia laboral de Porvenir S.A. generada el 10 de enero de 2019, la accionante para la época contaba con 1351 semanas cotizadas por aportes al sistema de seguridad social en pensión. 2.4.5.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Civil, Familia, mediante sentencia del 15 de marzo de 2019, proferida dentro de la acción de tutela con radicado 68001 22 13 000 2019 00076 00 interpuesta por la señora Ofelia Barrera Duarte en atención a la aceptación de un traslado de un empleado de carrera en el cargo de citador grado 3 por parte del Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Bucaramanga, dispuso conceder el amparo constitucional solicitado y ordenó al despacho judicial dejar sin efecto el acto administrativo y, en su lugar, le ordenó que vuelva a resolver sobre el traslado, previa verificación de la condición de prepensionada y madre cabeza de familia de la accionante y con ponderación de los derechos de la solicitante.

La anterior decisión fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil en sentencia expedida el 3 de mayo de 2019. 2.4.6. El 2 de marzo de 2020, en audiencia celebrada por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Oralidad de Bucaramanga, el despacho judicial resolvió declarar la ineficacia del traslado de la señora Ofelia Barrera Duarte, del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual que se hizo el 31 de enero de 1995 a Porvenir S.A. y, en consecuencia, ordenó a esta última trasladar a Colpensiones la totalidad de lo ahorrado, con la inclusión del bono pensional, los rendimientos y demás sumas recaudadas desde la vinculación hasta que se haga efectivo el traslado; así como los valores descontados en la cuenta de ahorro individual.

Igualmente, ordenó a Colpensiones aceptar el traslado de régimen de los aportes y a computarlos como semanas efectivamente cotizadas. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Laboral, el 14 de enero de 2021, confirmó la anterior decisión al resolver el grado jurisdiccional de consulta y los recursos de apelación interpuestos por las administradoras pensionales. 19 Radicación: 680012333000202200126-00 Demandante: Ofelia Barrera Duarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.7.

El 25 de agosto de 2021, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bucaramanga solicitó al Juzgado Veintisiete Civil Municipal diligenciar el formato de reporte de planta de personal, el cual fue remitido por el despacho judicial al día siguiente e indicó que la señora Ofelia Barrera Duarte ocupa el cargo de citadora en provisionalidad y «actualmente goza de amparo constitucional concedido por el H Tribunal Superior de Bucaramanga en sentencia del 15/09/2019». 2.4.8.

A través de Oficio BZ 2021-11544882 del 5 de octubre de 2021, Colpensiones respondió la petición elevada por la accionante el 30 de septiembre de 2021 y le informó que en cumplimiento de la sentencia relacionada en el numeral anterior, procedió a ejecutar la anulación de la trazabilidad de la salida del régimen de prima media con prestación definida, para activarla como afiliada según lo ordenado judicialmente y advirtió que a la fecha está pendiente que la Administradora del Fondo Pensional normalice el estado de la afiliación, por lo que le sugiere acercarse a Provenir S.A. para el efecto. 2.4.9.

Según reporte de semanas cotizadas en pensiones de enero de 1967 a noviembre de 2021, emitido por Colpensiones, la accionante refleja un total de 1.095,57. 2.4.10. El 10 de noviembre de 2021, la señora Ofelia Barrera Duarte solicitó a través de correo electrónico dirigido a Porvenir S.A. que cumpliera la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bucaramanga y procediera a realizar la corrección y reconstrucción de su historia laboral hasta el año 2021 en cuanto al número de semanas cotizadas y el capital acumulado y, realizado ello efectuara el correspondiente traslado a Colpensiones. 2.4.11.

Mediante Oficio 2410 (sin fecha) Porvenir S.A dio respuesta a la anterior petición en los siguientes términos: (…) En virtud de lo anterior, se actualizó el estado de la vinculación como no vigente y se inició con el proceso establecido con Asofondos y Colpensiones a través del sistema de información de Afiliados a fondos de pensión (SIAFP), esto con el fin de actualizar la situación ante las mencionadas entidades, así las cosas, esta Administradora procedió con el giro de sus aportes a dicha entidad. 20 Radicación: 680012333000202200126-00 Demandante: Ofelia Barrera Duarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.12.

El 30 de noviembre de 2021, con Oficio CSJSAO21-1055 el Consejo Seccional de la Judicatura de Bucaramanga, remitió la lista de elegibles (con 8 nombres) para el cargo de citador de Juzgado Municipal grado 3, conforme al Acuerdo CSJSAA21-104 del 24 de noviembre de ese año, dentro de la cual se encuentra en primer lugar la señora Juley Alejandra Quecho Zafra. 2.4.13.

Mediante correo electrónico remitido por la accionante al Consejo Seccional de la Judicatura de Bucaramanga el 17 de enero de 2022, hizo llegar «copia de sentencia primera y segunda instancia y con el fin de que estas sean revisadas y se tengan en cuenta, para resolver mi situación como persona pre- pensionada, amparada constitucionalmente por ser madre cabeza de familia y persona de tercera edad».

Dicha petición fue resuelta el 26 de enero de igual anualidad en la que se indicó lo siguiente: (…) Por todo lo anterior, es claro (i) que el nominador de los cargos de los juzgados es el respectivo Juez, y (ii) que esta Seccional tiene el deber legal de dar cumplimiento al trámite que se surte con ocasión de la Convocatoria No. 4 estando obligada a publicar los formatos de opción de sede de los cargos que se encuentren en vacancia definitiva y al existir participantes de la Convocatoria que opten por la sede, será la autoridad nominadora o un Juez constitucional quien deberá decidir respecto de la continuidad o no de su vinculación en ese cargo. 2.4.14.

El 18 de enero de 2022 la señora Ofelia Barrera Duarte, a través de correo electrónico, radicó petición dirigida al juez Veintisiete Civil Municipal de Bucaramanga, con el fin de solicitar la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, vida digna, seguridad social, en calidad de prepensionada, madre cabeza de familia y persona de la tercera edad, con fundamento en los fallos de tutela que en el año 2019 le ampararon tales garantías y, como consecuencia, se abstenga de hacer algún nombramiento de la lista de elegibles y le mantenga vigente la vinculación como citadora grado 3 del despacho judicial, hasta que obtenga el derecho pensional y sea incluida en la nómina de pensionados.

El Despacho judicial respondió lo siguiente: Lastimosamente no es posible atender favorablemente a esta pretensión. Como bien lo indica en su escrito, Ud. está cobijada con una estabilidad laboral relativa, lo que supone que mientras se adelanta el proceso correspondiente a la selección de personal con base en el mérito, puede mantenerse ocupando el cargo; pero cuando este proceso concluya o ya deba realizarse la provisión del cargo con base en el mérito, su derecho cede frente a los derechos de carrera. 21 Radicación: 680012333000202200126-00 Demandante: Ofelia Barrera Duarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el caso que nos ocupa ha ocurrido esto último, superadas las etapas del concurso de méritos y verificado que a la fecha no hay más vacantes de este cargo y denominación, lo que se impone es efectuar el nombramiento en propiedad de quien optó a ocupar el cargo que Ud. desempeña en la actualidad. 2.4.15.

El 19 de enero de 2022 la accionante radicó ante Colpensiones el formato de solicitud de prestaciones económicas, con el fin de solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez. Para el efecto aportó la documentación requerida. 2.4.16. El juez Veintisiete Civil Municipal de Bucaramanga expidió la Resolución 5 del 27 de enero de 2020, a través de la cual nombró en propiedad a la señora Juley Alejandra Quecho Zafra en el cargo de citadora grado 3 de ese Juzgado y, respecto a las medidas de protección de la señora Ofelia Barrera Duarte, quien ocupa el cargo en provisionalidad, consideró lo siguiente: (…) Pues bien, desde el año 2019 este despacho ha respetado la aplicación de medidas tendientes a proteger los derechos fundamentales de la Sra. Ofelia Barrera Duarte.

Es así como mediante resoluciones No. 5 del 21/03/2019 y No. 3 del 27/04/2020 negó solicitudes de traslado dirigidas a ocupar en propiedad el cargo desempeñado por ella en provisionalidad. Estas decisiones estuvieron fundamentadas en los precedentes constitucionales y la consideración que para ese entonces, se reportaban vacantes en distintas plazas además de la ocupada por la Sra. Barrera, de modo que era aplicable la garantía de ser la última en ser removida del cargo.

Esta condición ha cambiado, pues consultada la página de la Rama Judicial, sección concursos, aparece que ya no hay vacantes disponibles para el cargo de citador municipal grado III (https://www.ramajudicial.gov.co/web/consejo-seccional-de-la- judicatura-de- santander/formato-opcion-de-sede3, consultada el 27/01/2022, 11:50 AM) Esta circunstancia, aunada a la limitada función nominadora de este servidor que además carece de atribuciones en materia presupuestaria, conducen a la insostenibilidad de mantener vigente la medida de protección que ha aplicado desde el año 2019, pues: i) en este juzgado sólo hay una plaza para ese cargo y denominación y ii) no hay otra vacante en otra dependencia que permita denegar el nombramiento en propiedad para proveer el cargo que ocupa la servidora en provisionalidad.

Por lo anterior y en el entendido de que la adopción de medidas de protección es requisito para la desvinculación de las personas de especial protección que ocupan provisionalmente cargos de carrera, se adoptará como tal, oficiar al Consejo Seccional de la Judicatura de Santander para que, ante una eventual vacante que 22 Radicación: 680012333000202200126-00 Demandante: Ofelia Barrera Duarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pueda proveerse de manera provisional y dentro del ámbito de sus competencias, ponga en conocimiento del nominador las calidades que ostenta la Sra. Ofelia Barrera Duarte como prepensionada y madre cabeza de familia. 2.4.17.

Contra el anterior acto administrativo la accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, el primero de los cuales fue resuelto el 4 de febrero de 2022 con la Resolución 6, en la que el Juez Veintisiete Civil Municipal de Bucaramanga decidió no reponer al considerar que pese a ser la señora Barrera Duarte sujeto de especial protección, esta condición no le asegura la permanencia indefinida en el cargo que ocupa en provisionalidad, que debe proveerse con la persona que superó el concurso de méritos, en atención a que la estabilidad laboral no es absoluta en estos eventos.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Plena, a través de proveído del 21 de febrero de 2022 resolvió declarar la falta de competencia para resolver el recurso de apelación. 2.4.18. En el expediente figuran varios reportes de Colpensiones en el que establece las semanas cotizadas en pensiones así: Fecha del reporte periodo total semanas Fecha del reporte Periodo que abarca Total semanas cotizadas 2 de noviembre de 2021 De enero de 1967 a noviembre de 2021 1.095,57 17 de marzo de 2022 De enero de 1967 a marzo de 2022 1.292,97 25 de marzo de 2022 De enero de 1967 a marzo de 2022 1.296,26 2.4.19.

El 18 de marzo de 2022 la accionante radicó ante Colpensiones memorial en el que allega la certificación emitida por Porvenir S.A, con el detalle de los aportes con el fin de que sean tenidos en cuenta para la normalización, corrección y actualización de la historia laboral y sean incluidos en el reporte de semanas cotizadas, para lo cual diligenció el respectivo formulario. 23 Radicación: 680012333000202200126-00 Demandante: Ofelia Barrera Duarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.20.

Colpensiones, en cumplimiento del fallo de tutela de primera instancia del 14 de marzo de 2022 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, a través de oficio 2022-4055385 del 25 de marzo de 2022, respondió la petición elevada por la accionante el 19 de enero de igual anualidad sobre la actualización de la historia laboral, en el sentido de indicar: Ahora bien, es procedente informar que a la fecha los ciclos de 01/08/1984 al 22/08/1984, 01/10/1984 al 22/10/1984, 02/12/1985 al 23/12/1985, 15/04/1986 al 06/05/1986, 01/10/1986 al 22/10/1986, 01/09/1987 al 22/09/1987, 01/10/1987 al 22/10/1987, 10/01/1988 al 28/02/1988, 08/03/1988 al 07/04/1988, 14/04/1988 al 05/05/1988, 09/11/1990 al 30/11/1990, 10/03/1992 al 01/06/1992, 03/09/1992 al 25/09/1992, 06/08/1993 al 30/08/1993, 06/09/1993 al, 02/11/1993 al 26/11/1993, 06/12/1993 al 30/12/1993, 04/03/1994 al 25/03/1994 laborados con el empleador RAMA JUDICIAL DIR.

SECC. DE ADMON JUDICIAL SANTANDER-BMANGA a la fecha se pueden visualizar correctamente en su historia laboral en el aparte de “RESUMEN TIEMPO PÚBLICO SIMULTÁNEO CON TRADICIONAL (67 - 94) Y POST 94”. Aunado a lo anterior, se indica que con respecto a los ciclos 02-05-1994 hasta 29-02- 2000 que los mismos figuran pagados a la extinta CAJANAL por el empleador RAMA JUDICIAL DIR.

SECC. DE ADMON JUDICIAL SANTANDER-BMANGA NIT. 800.165.941 y al ser posteriores a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, es necesario indicar que en el presente caso la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, procedió a requerir a la UGPP (UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES), se realice las validaciones pertinentes y se efectúe el traslado de los aportes a nombre del peticionario de la referencia. Pero a la fecha no se ha realizado el correspondiente traslado de aportes a COLPENSIONES.

Por lo cual se indica que es responsabilidad del Fondo remitir la información necesaria para actualizar la Historia Laboral de los ciudadanos que fueron sus afiliados. 2.4.21.A través de declaración juramentada rendida ante el Notario Octavo de Bucaramanga, efectuada el 18 de marzo de 2022, la accionante manifestó que su hija Yeimy Alejandra Barbosa Barrera, de 22 años de edad vive con ella en el mismo techo y de forma permanente y depende económicamente de los ingresos que devenga como empleada de la Rama Judicial, sin que cuente con otros recursos.

Agrega que el padre de su hija nunca ha respondido ni convivido con ellas. 2.4.22. De acuerdo con la historia clínica que data el 20 de febrero de 2018, de la especialidad cirugía de cabeza y cuello, la señora Ofelia Barrera Duarte fue diagnosticada con nódulo tiroideo solitario no tóxico. 24 Radicación: 680012333000202200126-00 Demandante: Ofelia Barrera Duarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5 Otras actuaciones La Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, a través de memorial suscrito por la directora de la Dirección de Acciones Constitucionales, adujo desistir del «RECURSO DE IMPUGNACION Y ACLARACION interpuesto el día 17 de marzo de 2022 y se dé continuidad a los trámites correspondientes en los términos de ley, omitiendo el oficio antes relacionado».

Adicionalmente, informó que mediante oficio del 9 de marzo de 2022 se dio respuesta de fondo a la petición de la accionante relacionada con la corrección de su historia laboral, con lo que se cumple la orden impartida en el fallo de tutela de primera instancia; de tal suerte que la vulneración al derecho fundamental protegido se encuentra superada y, por ende, sin objeto. 2.6.

Análisis de la Sala. Caso concreto En el sub lite la señora Ofelia Barrera Duarte pretende la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, vida digna y seguridad social, en virtud de la estabilidad laboral reforzada relativa que se deriva de su condición de prepensionada, madre cabeza de familia y persona de la tercera edad con problemas de salud, que ocupa un cargo de carrera con nombramiento provisional.

El fallo impugnado consideró que la accionante no ostenta las calidades que permiten contar con la protección constitucional especial solicitada, en la medida que, dada la fecha de nacimiento, no puede ser catalogada como de la tercera edad, cuenta con los requisitos para acceder a la pensión de vejez y, además, no tiene bajo su cargo a menores de edad o personas incapaces que deban depender económicamente de ella.

Igualmente, precisó que la controversia gira en torno a las inconsistencias que presenta la historia laboral de aportes a la seguridad social en pensiones, en cuanto a las semanas cotizadas, como consecuencia del cambio del traslado del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida y, concluyó, que es ante el juez contencioso laboral que deben ser resueltas estas anomalías. 25 Radicación: 680012333000202200126-00 Demandante: Ofelia Barrera Duarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Frente a lo anterior, insiste la accionante, en la impugnación, que en atención a que i) el sustento de su hogar depende del salario devengado como citadora nombrada en provisionalidad del juzgado accionado, ii) hasta el momento no ha consolidado su derecho pensional, iii) su hija a pesar de contar con 22 años, es estudiante universitaria de tiempo completo y depende económicamente de ella y iv) por presentar problemas de salud con controles periódicos requiere la garantía de la seguridad social; subsisten los elementos que la hacen una persona con el beneficio de una especial protección constitucional.

La Sala al analizar las pruebas obrantes en el expediente, aprecia que el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, a través de los Acuerdos CSJSAA17-3609, CSJSAA17-3610 del 6 de octubre de 2017 y CSJSAA17-3611 del 10 de octubre de igual año, convocó a concurso de méritos para proveer los cargos de carrera en vacancia definitiva de los Tribunales, Juzgados, y Centros de Servicios de los Distritos Judiciales de Bucaramanga y San Gil, y Administrativo de Santander.

Igualmente, se observa que la accionante ya había obtenido un amparo a los derechos fundamentales que ahora invoca, en virtud de la acción de tutela que interpuso frente a la aceptación de un traslado al cargo de citador grado 3 que ocupaba en provisionalidad, de un empleado en carrera que lo solicitó. En aquella oportunidad los jueces constitucionales de primera y segunda instancia con fallos del 15 de marzo y 3 de mayo de 2019, reconocieron la calidad de prepensionada y de madre cabeza de familia de la accionante y ordenaron al Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Bucaramanga, además de dejar sin efecto el acto administrativo, que volviera a resolver sobre la situación administrativa, previa verificación de la condición de prepensionada y madre cabeza de familia de la accionante y con ponderación de los derechos del solicitante del traslado.

En el presente caso, como lo advirtió el a quo, se presentan hechos nuevos que autorizan estudiar de fondo la solicitud de amparo deprecada por la accionante y verificar, si como lo dice la impugnante, subsisten las condiciones que la hacen sujeto de especial protección constitucional y, por tanto, se le debe mantener en el cargo que ocupa en provisionalidad. 26 Radicación: 680012333000202200126-00 Demandante: Ofelia Barrera Duarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, es preciso indicar que fue con posterioridad al fallo de amparo constitucional anteriormente referido, que la accionante inició los trámites para obtener el cambio de régimen pensional, lo cual logró a través de decisión judicial, cuya segunda instancia se definió hasta el 14 de enero de 2021.

De acuerdo con la orden de trasladar la totalidad de los aportes y semanas cotizadas de Porvenir S.A. al Régimen Pensional de Prima Media con Prestación Definida, se reporta en la última certificación aportada por Colpensiones sobre la historia laboral de la señora Ofelia Barrera Duarte, que data del 25 de marzo de 2022, un total de 1.296,26 semanas lo que fuerza concluir que no cuenta con el tiempo de servicio necesario para adquirir el status de pensionada.

Sobre el particular y, en atención a que el a quo consideró que la accionante no ostentaba la condición de prepensionada, por reunir los requisitos necesarios para acceder a la prestación, debe decirse que de las pruebas allegadas, se desprende con claridad, que como consecuencia de las decisiones proferidas por los jueces ordinarios laborales, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones de la accionante pasaron en su totalidad a Colpensiones, esto es, como si nunca se hubiera retirado del régimen de prima media con prestación definida; de tal suerte que es esta administradora la encargada de certificar las semanas cotizadas con que cuenta la señora Barrera Duarte en su historia laboral en dicha entidad y no en Porvenir S.A. En síntesis, del análisis de las pruebas existe claridad en que al estar la accionante activa en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida en virtud de las decisiones judiciales de los jueces laborales que anularon el traslado que en el pasado realizó al Régimen de Ahorro Individual, las semanas cotizadas a tener en cuenta para efectos de considerarla prepensionada son las certificadas por Colpensiones en el monto equivalente a 1.296, 26, lo que de manera objetiva permite concluir, que la accionante aun no cumple los requisitos para acceder a la pensión de vejez y ostenta el derecho a la estabilidad laboral reforzada, por faltarle menos de tres años para adquirir el estatus pensional.

De esta manera resulta dable establecer que para las fechas en que i) el Consejo Seccional de la Judicatura de Bucaramanga, envió la lista de elegibles al Juzgado 27 Radicación: 680012333000202200126-00 Demandante: Ofelia Barrera Duarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Veintisiete Civil Municipal de Bucaramanga, para el cargo de citador grado 3 de ese despacho, esto es, el 30 de noviembre de 2021 y ii) el Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Bucaramanga, expidió la Resolución 5 por la cual hizo el nombramiento en propiedad de la señora Juley Quecho Zafra, datada el 17 de enero de 2022, la accionante ostentaba la calidad de prepensionada, dado que el tiempo de servicio faltante para acceder a la prestación era inferior a tres años.

Ahora bien, bajo este contexto, para la Sala resulta evidente que tanto el Consejo Seccional de la Judicatura de Bucaramanga como administrador de la carrera judicial de su jurisdicción16 como el Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Bucaramanga en su condición de nominador de la accionante, antes de consolidar la lista de elegibles y de expedir la Resolución de nombramiento en propiedad, respectivamente, conocían de la situación especial de prepensionada de la señora Ofelia Barrera Duarte, en atención a que desde el 26 de agosto de 2021, el despacho judicial, al diligenciar el reporte de la planta de personal requerido por el primero de los mencionados, para establecer los cargos vacantes, fue informado de que quien ocupaba el cargo de citadora en provisionalidad «actualmente goza de amparo constitucional concedido por el H Tribunal Superior de Bucaramanga en sentencia del 15/09/2019».

Debe tenerse en cuenta que el Consejo Seccional de la Judicatura de Bucaramanga y el Juzgado Veintisiete Civil Municipal de esa ciudad estaban llamados a verificar la condición de prepensionada de la señora Ofelia Barrera Duarte, con el fin de proteger sus derechos fundamentales y evitar que se pudiera, igualmente, afectar el derecho de carrera de quien pretende ocupar el cargo desempeñado provisionalmente por ella.

En esa medida, no solo resultan afectados los derechos de la accionante, sino de quien resultó nombrado en propiedad en un cargo de carrera administrativa tras haber superado el respectivo concurso de méritos. En efecto, en un asunto similar al que nos ocupa, donde quien optó por el cargo de carrera ocupado provisionalmente por una persona que ostentaba la calidad de prepensionada, esta Sala estimó que 16 Según el artículo 1 del Acuerdo PCSJA17-10643 del 14 de febrero de 2017, los Consejos Seccionales de la Judicatura tienen a su cargo adelantar los actos preparatorios, concomitantes y consiguientes para llevar a cabo los procesos de selección. 28 Radicación: 680012333000202200126-00 Demandante: Ofelia Barrera Duarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co quien no pudo ser nombrado, también resulta lesionado en su derecho a la carrera administrativa, lo que conlleva necesariamente la protección del acceso material al sistema de méritos, que para el caso particular, ostenta la señora Juley Quecho Zafra.17 Así las cosas, la Sala procederá a ordenar a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bucaramanga y al Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Bucaramanga que de manera conjunta y en el término de cuarenta y ocho (48) horas, de acuerdo con sus competencias, garanticen el derecho i) a la estabilidad laboral de la señora Ofelia Barrera Duarte en un cargo igual, similar o de superiores condiciones hasta cuando sea incluida en la nómina de pensionados por parte de Colpensiones, y ii) a la carrera administrativa de la señora Juley Quecho Zafra, en el cargo de citador grado 3 de Juzgado Municipal, de conformidad con la Ley 270 de 1996. 2.7.

Otras decisiones: Teniendo en cuenta que Colpensiones mediante Oficio del 22 de marzo de 2022 manifiesta que: i) desiste de la impugnación interpuesta frente a la sentencia del 14 de marzo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y ii) mediante Oficio del 25 de marzo de 2022, se dio respuesta de fondo a la petición de la accionante relacionada con la corrección de su historia laboral y por tanto se da cumplimiento al fallo de tutela, es preciso indicar lo siguiente: i) Una vez revisado el expediente digital, no se observa que Colpensiones haya radicado, como lo afirma, impugnación o recurso en contra de la sentencia de tutela 17 Sentencia del 5 de abril de 2017, radicación 66001-23-33-000-2016-00877-01, demandante: Margarita Silva Hidalgo, magistrado ponente: William Hérnandez Gómez.

En la parte resolutiva se dispuso: Primero: Modificar los ordinales 1 y 2 de la sentencia del 30 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, los cuales quedarán así: 1. Tutelar el derecho a la estabilidad laboral de la señora Margarita Silva Hidalgo y el derecho a la carrera administrativa del señor Mario Vanegas Pérez.

Ordenar a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda y a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Pereira que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, de manera conjunta y de acuerdo con sus competencias, garanticen el derecho a la estabilidad laboral de la accionante en un cargo igual, similar o de superiores condiciones.

Asimismo, ordenar a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda y a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Pereira el nombramiento del señor Mario Vanegas Pérez en el cargo de Profesional Universitario Grado 12, Talento Humano, Laboral, conforme a los términos de la Ley 270 de 1996. Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada.(…) 29 Radicación: 680012333000202200126-00 Demandante: Ofelia Barrera Duarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de primera instancia; en consecuencia, no hay lugar a emitir pronunciamiento al respecto. ii) En atención a que la afectación que se ocasionó al derecho de petición de la accionante por Colpensiones fue objeto de amparo constitucional por parte del Tribunal Administrativo de Santander, a través de la sentencia del 14 de marzo de 2022, y que pese a que la administradora pensional afirma haber dado cumplimiento a lo allí ordenado, no acredita haber notificado el contenido del Oficio del 25 de marzo de 2022, fuerza concluir, que aún no se ha superado la vulneración, por lo que la referida decisión sobre este aspecto deberá confirmarse. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que deben revocarse los numerales primero y segundo de la sentencia del 14 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que i) no tuteló el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la señora Ofelia Barrera Duarte y ii) declaró improcedente la solicitud de amparo tutelar frente al derecho fundamental al mínimo vital.

En su lugar, se dispondrá, amparar el derecho a la estabilidad laboral de la señora Ofelia Barrera Duarte hasta cuando sea incluida en la nómina de pensionados por parte de Colpensiones, y el derecho a la carrera administrativa de la señora Juley Quecho Zafra. En lo demás, vale decir en lo atinente a la protección del derecho fundamental de petición se confirmará la sentencia impugnada.

Se ordenará a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bucaramanga y al Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Bucaramanga para que de manera conjunta y de acuerdo con sus competencias, en el término de 48 horas, garanticen los derechos a la estabilidad laboral de la accionante en un cargo igual, similar o de superiores condiciones hasta cuando sea incluida en la nómina de pensionados por parte de Colpensiones, y a la carrera administrativa a la señora Juley Quecho Zafra, en el cargo de citador grado 3 de Juzgado Municipal. 30 Radicación: 680012333000202200126-00 Demandante: Ofelia Barrera Duarte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar los numerales primero y segundo de la sentencia del 14 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, para, en su lugar, amparar el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la señora Ofelia Barrera Duarte hasta cuando sea incluida en la nómina de pensionados por parte de Colpensiones, y el derecho a la carrera administrativa de la señora Juley Quecho Zafra.

En lo demás, vale decir en lo atinente a la protección del derecho fundamental de petición se confirmará la sentencia impugnada. Segundo: Ordenar a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bucaramanga y al Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Bucaramanga para que de manera conjunta y de acuerdo con sus competencias, en el término de 48 horas, garanticen los derechos a la estabilidad laboral de la accionante en un cargo igual, similar o de superiores condiciones, y a la carrera administrativa a la señora Juley Quecho Zafra, en el cargo de citador grado 3 de Juzgado Municipal.

Tercero. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. M.E.C.G.