Radicado: 11001-03-27-000-2024-00011-00 (28533) Demandante: Germán Lozano Villegas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., trece(13) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación 11001-03-27-000-2024-00011-00 (28533) Demandante GERMÁN LOZANO VILLEGAS Demandado MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Temas Recursos de reposición. Suspensión provisional. Requisitos generales de procedibilidad. AUTO INTERLOCUTORIO El despacho decide el recurso de reposición interpuesto por Germán Lozano Villegas contra el auto del 10 de mayo de 2024, que negó la solicitud de la suspensión provisional parcial del artículo 1.6.1.13.2.54. del Decreto 1625 de 2016, modificado por el artículo 1 del Decreto 2229 de 2023, expedido por el Gobierno Nacional.

ANTECEDENTES Hechos. El Gobierno Nacional profirió el Decreto 2229 de 2023, que modificó la Sección 2 del Capítulo 13 del Título 1 de la Parte 6 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016. En lo relevante para este caso, estableció que el artículo 1.6.1.13.2.54. sería el siguiente: «ARTÍCULO 1.6.1.13.2.54. Plazos para declarar y pagar el impuesto nacional sobre productos plásticos de un solo uso utilizados para envasar, embalar o empacar bienes Los responsables del impuesto nacional sobre productos plásticos de un solo uso utilizados para envasar, embalar o empacar bienes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley 2277 de 2022, deberán presentar y pagar la declaración anual, utilizando el formulario prescrito por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.

El plazo para presentar y pagar el impuesto nacional sobre productos plásticos de un solo uso utilizados para envasar, embalar o empacar bienes, causado durante los años gravables 2022 y 2023 vence el décimo séptimo día hábil del mes de febrero de 2024; para los períodos gravables subsiguientes el plazo vence el décimo día hábil del mes de febrero de cada año, independientemente del Número de Identificación Tributaria -NIT del responsable, que conste en el certificado del Registro Único Tributario -RUT».

El actor solicitó el decreto de una medida cautelar de urgencia. Empero, mediante auto del 3 de abril de 2024, este despacho negó dicho trámite y dispuso resolver la petición de suspensión provisional previo traslado a la parte demandada, conforme con el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

La petición de medida cautelar se sustentó en que la disposición acusada reguló la oportunidad para presentar la declaración y pago del impuesto nacional sobre Radicado: 11001-03-27-000-2024-00011-00 (28533) Demandante: Germán Lozano Villegas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 productos plásticos de un solo uso para las vigencias 2022 y 2023 partiendo de que el tributo se causó con la expedición de la Ley 2277 (13 de diciembre de 2022) y al final del periodo siguiente (31 de diciembre de 2023).

Además, indicó que la ley no definió el sujeto pasivo de forma clara, lo que generó una indeterminación insuperable que llevó a la declaratoria de inexequibilidad y redefinición por la Sentencia C-506 de 2023, la cual surtió efectos retroactivos. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público no se opuso a la solicitud. Providencia impugnada.

Mediante auto del 10 de mayo de 2024 este Despacho negó la solicitud de medida cautelar. Esta decisión se sustentó en que los argumentos propuestos por el demandante únicamente se refieren a la regulación de los plazos para declarar y pagar el impuesto nacional sobre productos plásticos de un solo uso de las vigencias 2022 y 2023. Sin embargo, la disposición acusada ya agotó sus efectos frente a tales años, pues había finalizado el plazo para declarar para el momento en que se había presentado la demanda, el 23 de febrero de 2024.

En consecuencia, la medida cautelar solicitada no es necesaria para garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, como lo exige el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Recursos interpuestos El actor interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, de súplica contra la anterior decisión señalando que la demanda fue presentada el 21 de febrero de 2024, por lo que «la mora en la asignación y reparto del expediente no pueden desconocer la urgencia que fue señalada en la solicitud inicial»1.

En concordancia con lo anterior, señaló que mediante auto del 3 de abril de 2024 se negó el trámite de urgencia de la medida cautelar, pese a que no está permitido por el artículo 234 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Explicó que, debido a lo anterior, la solicitud de medida cautelar fue resuelta casi tres meses después a su interposición, señalando que para ese momento no surtía efectos la disposición acusada, sin tener en cuenta que «ello no se originó por causa del demandante, sino por trámites propios de la Corporación, incluyendo el reparto, cambió de Secretaría y sobre todo la modificación que realizó el Despacho del trámite de la medida, por tanto, esos términos no pueden ser asumidos por el demandante, quien en todo caso presentó la solicitud con anterioridad a dicha fecha y argumentó en debida forma la urgencia de la medida»2.

Indicó que la efectividad de la sentencia y garantía del objeto del proceso no son requisitos de la suspensión provisional, pues no están previstos en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011. Indicó que esta norma distingue los requisitos de la medida cautelar cuando solo se pretende la nulidad de un acto administrativo de cuando, además, se solicita el restablecimiento de un derecho subjetivo.

Con base en lo anterior, concluyó que, para este caso, basta demostrar la contradicción entre el ordenamiento jurídico y el acto administrativo acusado para que proceda el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional 1 Samai, índice 24, página 2. 2 Ibidem. Radicado: 11001-03-27-000-2024-00011-00 (28533) Demandante: Germán Lozano Villegas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Adujo que el auto recurrido impuso el estudio de requisitos no previstos por el legislador, lo que a su vez impidió el análisis de los requisitos de fumus boni iuris y periculum in mora.

Al respecto citó los autos del 31 de marzo de 2023, exp. 2022- 00074-02, y del 2 de marzo de 2023, exp. 2023-00045-00, de la Sección Primera del Consejo de Estado. Indicó que la norma acusada es aplicable en la actualidad por cuanto que determinó el momento a partir del cual se computa la sanción por no declarar del artículo 643 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 53 de la Ley 2272 de 2022, por lo que sigue surtiendo efectos sobre los contribuyentes.

En todo caso, insistió en que, aun si la norma no fuera aplicable, no es motivo para negar de plano la solicitud de medidas cautelares porque el objeto del medio de control de nulidad es salvaguardar el ordenamiento jurídico, y ello procede aún frente a normas que no estén vigentes. Traslado. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público guardó silencio con relación al recurso.

CONSIDERACIONES De forma preliminar, el despacho observa que el artículo 242 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 61 de la Ley 2080 de 2021, establece que el recurso de reposición procede contra «todos los autos, salvo norma legal en contrario». En este orden, al no existir prohibición legal de presentar reposición contra el auto que decide sobre la solicitud de medidas cautelares, procede el estudio del recurso interpuesto por el demandante.

Según el recurrente, la efectividad de la sentencia y garantía del objeto del proceso no son requisitos de la suspensión provisional porque no están previstos por el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, la disposición acusada si es aplicable en este momento porque se utiliza para computar la sanción por no declarar y, aun si no fuera así, esto no es motivo para negar la petición de medida cautelar porque el objetivo del medio de control de simple nulidad es salvaguardar el ordenamiento jurídico.

Además, sostuvo que la demanda fue presentada al momento en que estaba surtiendo efectos el acto acusado y la demora en la decisión de la medida cautelar se debió a trámites internos de reparto, que no pueden considerarse culpa del demandante, y a la decisión de negar el trámite de medida cautelar de urgencia en el auto del 3 de abril de 2024, sin que, a su juicio, el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011 lo permita.

Para resolver el recurso, el despacho destaca que, además de los requisitos especiales de procedibilidad de las medidas cautelares del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el legislador también estableció requisitos generales en el artículo 229 ibidem. Esta norma prevé que el juez podrá decretar «las medidas cautelares» que considere «necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».

Como se observa, los apartes transcritos aplican para todas las medidas Radicado: 11001-03-27-000-2024-00011-00 (28533) Demandante: Germán Lozano Villegas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 cautelares, sin distinción, de tal modo que a la suspensión provisional también le es aplicable el requisito general de procedibilidad que consiste en que ella sea necesaria para proteger el objeto del proceso y garantizar la efectividad de la sentencia. De otro lado, para decidir el recurso es útil poner de presente que, como lo señaló el auto del 18 de julio de 2019, exp. 24453, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, el estudio de legalidad preliminar se diferencia del estudio del análisis de fondo de la sentencia, porque «(…) si la finalidad de la medida cautelar de suspensión provisional de un acto administrativo es la de privarlo de manera temporal de sus efectos, hasta que se profiera una decisión de fondo respecto a su legalidad, es evidente que esta medida preventiva resulta improcedente cuando el acto no está produciendo efectos, como ocurre en este caso.

(…) Otra cosa son los efectos que se produjeron en vigencia del acto administrativo y su incidencia en otros trámites, aspecto que escapa a la finalidad de la medida cautelar que se analiza en este asunto, sin perjuicio, naturalmente, del estudio e impacto al momento de decidir la validez de la norma demandada, pues una cosa es la eficacia del acto y otra distinta su validez, respecto de la cual continuará el proceso» (subraya el despacho).

Por lo anterior, contrario a lo dicho por el recurrente, el hecho de que el acto administrativo esté surtiendo efectos al momento en que se profiere la decisión sobre la solicitud de medida cautelar es determinante, pues de no ser así, no es procedente la suspensión de ningún efecto jurídico. Precisado lo anterior, se pone de presente que los argumentos de la solicitud de suspensión provisional se refieren únicamente a los plazos para declarar y pagar el impuesto nacional sobre productos plásticos de un solo uso por las vigencias 2022 y 2023, lo cual fue expuesto en el auto impugnado y que no fue objeto de controversia en el recurso.

Sin embargo, el plazo para presentar dichas declaraciones y pagos finalizó el 23 de febrero de 2024, esto es, antes de que se adoptara la decisión sobre la medida cautelar. En otras palabras, al proferir el auto recurrido, la disposición acusada ya no estaba surtiendo efectos y, por tanto, era improcedente la medida cautelar, pues no es necesaria para garantizar el objeto del proceso ni la efectividad de la sentencia, como lo exige el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011.

Además, el despacho evidencia que el hecho de que la disposición acusada pueda ser utilizada eventualmente para el cómputo de la sanción por no declarar no significa que esté surtiendo efectos actualmente. En realidad, ello sería consecuencia de los efectos que surtió durante su vigencia, aspecto que no puede ser objeto de estudio en el auto que decide la medida cautelar, pero si en la sentencia, conforme se expuso en la providencia antes referida del 18 de julio de 2019, exp. 24453, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

En cuanto a la denegación del trámite de la medida cautelar cómo de urgencia, el despacho destaca que ese asunto no fue decidido por el auto recurrido, por lo que lo expuesto al respecto no constituye un verdadero motivo de inconformidad. No obstante, comoquiera que contra esa decisión no procede recursos por el inciso tercero del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, es pertinente pronunciarse al respecto, con el fin de verificar si ocurrió algún vicio en el trámite del proceso.

Radicado: 11001-03-27-000-2024-00011-00 (28533) Demandante: Germán Lozano Villegas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Para estos efectos, se evidencia que el artículo 234 ibidem establece que la medida cautelar de urgencia procede cuando, «se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior».

Es decir que esta norma solo permite el trámite de urgencia cuando el juez evidencie que no es posible agotar el traslado al demandado de forma previa a la adopción de su decisión. A contrario sensu, si no se evidencia un motivo de urgencia que impida correr el traslado al demandado, éste se deberá surtir. De esta forma, aunque el artículo 234 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no prevé expresamente que se podrá negar el trámite de urgencia y correr traslado, de su contenido deriva esta posibilidad para garantizar el derecho al debido proceso del demandado.

Una interpretación en contrario dejaría al arbitrio del demandante la procedibilidad del traslado a su contraparte, pues bastaría que invocara una urgencia para que se omitiera esta oportunidad. En consecuencia, no existió ninguna irregularidad en el auto del 3 de abril de 20243, por medio del cual se corrió traslado a la demandada de la solicitud de medida cautelar.

De otro lado, se destaca que el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011 prevé que «El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella». Como se observa, contrario a lo expuesto por el recurrente, el referido término legal no se contabiliza desde el momento de la presentación de la solicitud de medida cautelar.

Así las cosas, el auto que decidió sobre la suspensión provisional fue proferido dentro del plazo correspondiente4. Por lo anterior, tampoco existe alguna irregularidad por el trámite interno de la Corporación con relación al reparto y asignación del expediente, ni por haberse negado el trámite de urgencia. Por lo expuesto, no prospera el recurso de reposición. De otro lado, se observa que el recurso de súplica es procedente, por lo que se ordenará la remisión del cuaderno de medidas cautelares al despacho que sigue en turno para que provea lo de su competencia. En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE 1.

Negar el recurso de reposición interpuesto contra el auto del 10 de mayo de 2024, que denegó la medida cautelar de suspensión provisional del artículo 1.6.1.13.2.54. del Decreto 1625 de 2016, modificado por el artículo 1 del Decreto 2229 de 2023, expedido por el Gobierno Nacional. 2. Remitir el cuaderno de medidas cautelares al despacho que sigue en turno para que provea sobre el recurso de súplica. 3 Samai, índice 7. 4 Se destaca que el cuaderno de medidas cautelares pasó al despacho el 2 de mayo de 2024.

Cfr. Samai, índice 18. Radicado: 11001-03-27-000-2024-00011-00 (28533) Demandante: Germán Lozano Villegas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Cópiese, notifíquese y comuníquese. Cúmplase. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador