CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., primero (1°) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 11001-03-15-000-2022-03867-00 Accionante: AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A. Accionados: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - ANNE MARIE MÜRRLE ROJAS, RICARDO VANEGAS BELTRÁN y SERGIO GONZÁLEZ REY Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL – SE DECLARA IMPROCEDENTE – la solicitud de amparo no satisface el requisito general de procedibilidad atinente a la inmediatez Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada, a través de apoderado judicial, por la sociedad Autopistas Santander S.A. en contra del laudo arbitral de 8 de marzo de 2021, proferido por el Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores Anne Marie Mürrle Rojas, Ricardo Vanegas Beltrán y Sergio González Rey.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. La sociedad Autopistas Santander S.A., obrando a través de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, cuya vulneración le atribuyó al contenido del laudo arbitral de 8 de marzo de 2021, proferido por el Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores Anne Marie Mürrle Rojas, Ricardo Vanegas Beltrán y Sergio González Rey, y que fuere convocado para dirimir las controversias surgidas entre dicha sociedad y la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-, en el marco del contrato de concesión No. 002 de 2006.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos y razones que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Refirió que suscribió con la Agencia Nacional de Infraestructura, en adelante ANI, contrato de concesión No. 002 de 2006 y agregó que, durante la ejecución de ese negocio jurídico, se presentaron diferencias entre las partes. 2.2.

Señaló que, con fecha 26 de abril de 2017, decidió presentar demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales en contra de la ANI, la cual le correspondió al Tribunal Administrativo de Santander, autoridad judicial que, a través de auto de 7 de febrero de 2018, revocó el auto admisorio y rechazó la 2 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03867-00 Accionante: Autopistas Santander S.A. demanda, en atención a la cláusula compromisoria pactada por las partes en el contrato de concesión No. 002 de 2006. 2.3.

Indicó que, con fecha 20 de marzo de 2018, presentó demanda arbitral, la cual fue admitida el 3 de julio de ese mismo año. 2.4. Expuso que, dentro del término legal, «reformó la demanda modificando algunos hechos, incluyendo pruebas y modificando e incluyendo pretensiones -todas relacionadas con la celebración, ejecución y liquidación del Contrato de Concesión No. 002 de 2006». 2.5.

Aseveró que: «en la primera audiencia de trámite, el Tribunal Arbitral se declaró plenamente competente para resolver las controversias surgidas entre Autopistas de Santander y la ANI y, por ende, para decidir la totalidad de las pretensiones formuladas en la reforma de la demanda, la cual ya había sido admitida para ese entonces y cuyo contenido era -o debió ser- conocido por el Tribunal Arbitral». 2.6.

Afirmó que: «si la demanda inicial fue presentada en tiempo, el juez se encuentra plenamente habilitado y obligado a declarar la nulidad absoluta del contrato, con independencia de los términos de caducidad». 2.7. Precisó que el 8 de marzo de 2021 el Tribunal Arbitral profirió laudo arbitral mediante el cual dispuso en los numerales primero y tercero lo siguiente: […]

PRIMERO: Declarar probada la excepción de caducidad de la acción respecto de las pretensiones primera a novena, con las respectivas subsidiarias, de la Demanda Reformada y, en consecuencia, inhibirse de decidir de fondo sobre ellas. […]

TERCERO: Declarar de oficio la caducidad de la acción respecto de la pretensión decimotercera de la Demanda Reformada y, en consecuencia, inhibirse de decidir de fondo sobre ella. […] 2.8. Manifestó que en el referido laudo arbitral se incurrió en defecto sustantivo: i) por indebida aplicación del auto de unificación de 26 de mayo de 2016, proferido por el Consejo de Estado; ii) por inaplicación de los artículos 93 y 94 del Código General del Proceso y 22 de la Ley 1563 de 2012; y iii) al no haberse declarado de oficio la nulidad absoluta del contrato, conforme lo dispone los artículos 1742 del Código Civil y 45 de la Ley 80 de 1993. 2.9.

Igualmente, argumentó que se configuró un defecto procedimental en la medida en que, «al aplicar la regla jurisprudencial contenida en el Auto de Unificación, el Tribunal Arbitral escogió arbitrariamente las normas procesales aplicables al caso y, concretamente, aquellas relativas a los requisitos para la reforma de la demanda». 2.10.

También aseveró que se incurrió en desconocimiento del precedente contenido en la sentencia C-437 de 2013, proferida por la Corte Constitucional, en tanto que «el requisito de verificar el término de caducidad para la adición de nuevas pretensiones es únicamente para la reforma de la demanda de nulidad electoral, y 3 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03867-00 Accionante: Autopistas Santander S.A. no para las demandas instauradas en ejercicio de los demás medios de control (i.e., controversias contractuales, nulidad simple, nulidad, restablecimiento del derecho, entre otras)». 2.11.

Por último, expuso que promovió recurso extraordinario de anulación en contra del laudo arbitral objeto de tutela, con fundamento en las causales contenidas en los numerales 2°, 9° y 7° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. Sin embargo, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo Estado, mediante sentencia de 2 de marzo de marzo de 2022, resolvió declararlo infundado. 2.12.

Anotó que la solicitud de amparo de la referencia cumplía con el requisito de la inmediatez, ya que esta se presentó «dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado que resolvió el recurso extraordinario de anulación, fecha antes de la cual Autopistas de Santander no se encontraba habilitada para instaurar la presente acción de tutela, so pena de contravenir el requisito de agotamiento de todos los medios de defensa judicial».

III. PRETENSIONES 3. La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: […] PRETENSIÓN PRIMERA. Se declare que los numerales primero y tercero de la parte resolutiva del laudo arbitral proferido el 8 de marzo de 2018 por el Tribunal Arbitral integrado por los doctores Anne Marie Mürrle Rojas, Ricardo Vanegas Beltrán y Sergio González Rey, vulneran el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia y al debido proceso de la sociedad Autopistas de Santander S.A. conforme lo expuesto en los acápites precedentes.

SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN PRIMERA. Se declare que el numeral primero de la parte resolutiva del laudo arbitral proferido el 8 de marzo de 2018 por el Tribunal Arbitral integrado por los doctores Anne Marie Mürrle Rojas, Ricardo Vanegas Beltrán y Sergio González Rey, vulnera el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia y al debido proceso de la sociedad Autopistas de Santander S.A. conforme lo expuesto en los acápites precedentes.

PRETENSIÓN SEGUNDA. Se declare que los numerales primero y tercero de la parte resolutiva del laudo arbitral proferido el 8 de marzo de 2018 por el Tribunal Arbitral integrado por los doctores Anne Marie Mürrle Rojas, Ricardo Vanegas Beltrán y Sergio González Rey, desconocieron el precedente constitucional sentando en la Sentencia C-437 de 2013 conforme lo expuesto en los acápites precedentes.

SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN SEGUNDA. Se declare que el numeral primero de la parte resolutiva del laudo arbitral proferido el 8 de marzo de 2018 por el Tribunal Arbitral integrado por los doctores Anne Marie Mürrle Rojas, Ricardo Vanegas Beltrán Sergio González Rey, desconoció el precedente constitucional sentando en la Sentencia C-437 de 2013 conforme lo expuesto en los acápites precedentes.

PRETENSIÓN TERCERA. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, se dejen sin efectos los numerales primero y tercero de la parte resolutiva del laudo arbitral proferido el 8 de marzo de 2018 por el Tribunal 4 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03867-00 Accionante: Autopistas Santander S.A. Arbitral integrado por los doctores Anne Marie Mürrle Rojas, Ricardo Vanegas Beltrán y Sergio González Rey.

SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN TERCERA. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, se deje sin efectos el numeral primero de la parte resolutiva del laudo arbitral proferido el 8 de marzo de 2018 por el Tribunal Arbitral integrado por los doctores Anne Marie Mürrle Rojas, Ricardo Vanegas Beltrán y Sergio González Rey. PRETENSIÓN CUARTA.

Solicito el amparo de los derechos fundamentales vulnerados al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, pronunciándose sobre la nulidad absoluta que vicia el Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada del Contrato de Concesión No. 002 de 2006 y, consecuentemente, declarando la nulidad de las correspondientes estipulaciones, conforme se pidió en la demanda o resulte de las normas legales.

SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN CUARTA. De manera subsidiaria, solicito que se ordene al Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá constituido para resolver controversias entre Autopistas de Santander S.A. y la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI integrado por los doctores Anne Marie Mürrle Rojas, Ricardo Vanegas Beltrán y Sergio González Rey, resolver las pretensiones Primera a Novena y Decimotercera de la demanda reformada presentada por Autopistas de Santander S.A. […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. Mediante providencia de 28 de julio de 2022, esta Sala de Decisión declaró fundado el impedimento manifestado por el doctor Hernando Sánchez Sánchez, magistrado de la Sección Primera del Consejo de Estado y, como consecuencia de ello, se dispuso separarlo del conocimiento del asunto de la referencia. 5.

Surtidas las notificaciones de rigor, y a través de auto de 16 de agosto de 2022, se admitió la acción de tutela de la referencia. En la misma providencia, fueron vinculados, como terceros con interés en el resultado del proceso, la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI- y la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Igualmente se solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá que remitiera el expediente contentivo del trámite arbitral. V. INTERVENCIONES 6. Efectuadas las notificaciones a la autoridad accionada y a las entidades vinculadas, se produjeron las siguientes intervenciones: 6.1. Los doctores Anne Marie Mürrle Rojas, Ricardo Vanegas Beltrán y Sergio González Rey, en calidad de árbitros del Tribunal de Arbitramento accionado, solicitaron negar las pretensiones de amparo, toda vez que en el laudo arbitral censurado no se incurrió en violación de derechos fundamentales. 6.2.

Aseguraron que: «sus decisiones se encontraron ajustadas a derecho por el propio Consejo de Estado, al decidir y declarar infundado el Recurso de Anulación 5 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03867-00 Accionante: Autopistas Santander S.A. interpuesto contra el referido laudo arbitral con base en los mismos argumentos en los que ahora se funda la Acción de Tutela». 6.3.

Advirtieron que: «la Tutela interpuesta, los supuestos defectos alegados y las pretensiones esgrimidas, se dirigen única y exclusivamente en contra del Laudo proferido el día 8 de marzo de 2021 y no atacan la providencia mediante la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado decidió el Recurso de Anulación - declarándolo infundado- lo que, por lo demás, evidencia la transgresión del requisito de inmediatez». 6.4.

Argumentaron que: «en los párrafos 224 a 274 del laudo se expuso el razonamiento que condujo a las decisiones adoptadas en la parte resolutiva, a los cuales es preciso remitirse, para concluir que el Tribunal de Arbitraje no incurrió en ninguna de las violaciones a los derechos fundamentales alegadas». 6.5. La Agencia Nacional de Infraestructura, por conducto de apoderado judicial, rindió informe en el que advirtió que carece de legitimación en la causa por pasiva, en la medida que la presente acción de tutela se dirige en contra de un laudo arbitral, y no contra esa entidad. 6.6.

Aseguró que, tanto el laudo arbitral como la sentencia que resolvió el recurso extraordinario de anulación «son decisiones razonables, fundamentadas en derecho y en las pruebas obrantes en el expediente y, por lo tanto, no son constitutivas de vías de hecho como lo afirma la parte accionante». 6.7. Afirmó que: «la sentencia del 2 de marzo de 2022 y el laudo arbitral del 8 de marzo de 2021, se soportaron en una valoración respetable y adecuada de la demanda y de las pruebas obrantes en el expediente, por lo que, al margen de que la parte accionante en tutela comparta o no esas determinaciones, no pueden tildarse de arbitraria, caprichosa o constitutivas de vía de hecho». 6.8.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a través de apoderada judicial, rindió informe en el que solicitó negar el amparo pretendido por la sociedad actora, puesto que, en su criterio, «no existe mérito jurídico, ni probatorio para considerar que el laudo arbitral del 8 de marzo de 2021, haya sido emitido con violación de las garantías fundamentales».

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia 7. Esta Sala de Decisión es competente para pronunciarse sobre la presente acción de tutela, en virtud de lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20172 y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 20183 1 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 2 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 3 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” 6 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03867-00 Accionante: Autopistas Santander S.A. y con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

VI.2. Cuestión previa 8. La Agencia Nacional de Infraestructura solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional, por cuanto carece de legitimación en la causa por pasiva para comparecer. 9. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva en procesos de tutela, la Corte Constitucional en la sentencia T - 1001 de 2006, señaló: […] La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material.

Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción […]. 10.

En este contexto, la Sala considera que la Agencia Nacional de Infraestructura, al haber sido parte convocada dentro del trámite arbitral objeto de tutela, sí le asiste un interés en las resultas del mecanismo de amparo de la referencia. Por tanto, se negará la solicitud de desvinculación propuesta por la referida entidad. VI.3. Problemas jurídicos 11.

De acuerdo con la situación fáctica planteada, la Sala encuentra que los problemas jurídicos a resolver son los siguientes: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales y excepcionales de procedencia de la acción de tutela. Si ello es así, se deberá determinar: b) Si el laudo arbitral de 8 de marzo de 2021, proferido por el Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores Anne Marie Mürrle Rojas, Ricardo Vanegas Beltrán y Sergio González Rey, y convocado para dirimir las controversias surgidas entre la sociedad actora y la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-, en el marco del contrato de concesión No. 002 de 2006, vulneró los derechos fundamentales de la parte accionante, por haber incurrido supuestamente en defecto procedimental, sustantivo y desconocimiento del precedente. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03867-00 Accionante: Autopistas Santander S.A. 12.

Con el fin de resolver tales interrogantes, resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales -requisitos generales y excepcionales de procedibilidad-; procediendo posteriormente a ii) resolver el caso concreto. VI.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y laudos arbitrales.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad 13. En sentencia de 31 de julio de 20124, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 14.

Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 15. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 16.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial5, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución6. 17.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la 4 Radicación: 2009-01328-01(IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 5 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 6 «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» 8 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03867-00 Accionante: Autopistas Santander S.A. vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera «[…] dejar sin efecto o modular la decisión7» que se encaje en dichos parámetros. 18.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 19.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001- 03-15-000-2012-02201-01. 20. Cabe mencionar que los anteriores requisitos generales y excepcionales son exigibles cuando se controvierten laudos arbitrales por vía de tutela, dado que estas decisiones son equivalentes a las providencias judiciales, de conformidad con lo señalado por la jurisprudencia constitucional8 y de esta Sección9, en armonía con lo previsto en el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, que expresamente señala que “El laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje”.

VI.5. El caso concreto 21. La sociedad Autopistas Santander S.A., actuando través de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, cuya vulneración le atribuyó al laudo arbitral de 8 de marzo de 2021, proferido por el Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores Anne Marie Mürrle Rojas, Ricardo Vanegas Beltrán y Sergio González Rey, y convocado para dirimir las controversias surgidas entre dicha sociedad y la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-, en el marco del contrato de concesión No. 002 de 2006.

VI.5.1. Del incumplimiento del requisito general de procedencia relacionado con la inmediatez en el sub judice 22. Sobre el particular, valga señalar que la acción de tutela no tiene un plazo específico para su interposición, sin embargo, la Corte Constitucional ha dicho que el requisito de inmediatez exige que: «la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración10.

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años 7 Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 8 Sentencia SU-174 de 14 de marzo de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de abril de 2019, rad: 11001- 03-15-000-2018-01610-01(AC), C.P. Oswaldo Giraldo López.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de mayo de 2019, rad: 11001-03-15-000-2019-01060-00(AC), C.P. Oswaldo Giraldo López. 10 Ver entre otras, Sentencia T-315 de 2005. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03867-00 Accionante: Autopistas Santander S.A. después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de solución de conflictos»11. 23.

Al respecto, la jurisprudencia constitucional12, ha señalado lo siguiente: […] En el caso específico de tutelas contra providencias judiciales, el requisito de inmediatez adquiere una connotación aún más precisa y exigente, pues el carácter excepcional de esta figura obedece precisamente a la necesidad que existe de conciliar la protección de derechos fundamentales con los principios constitucionales de seguridad jurídica y autonomía judicial, que podrían comprometerse si la tutela contra providencias judiciales se convierte en práctica generalizada.

De ahí que la jurisprudencia de la Corte Constitucional haya sido particularmente reiterativa en considerar que el principio de inmediatez es particularmente importante cuando se trata de examinar la procedencia de tutelas contra providencias judiciales. En la citada sentencia C-590 de 2005, se afirmó que “de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos” […]13. 24.

Igualmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, precisó que, en tratándose de acciones contra de providencias judiciales, el plazo considerado como razonable era el de seis (6) meses, contados a partir de la notificación de la decisión judicial objeto de tutela.

Ello con sustento en el siguiente raciocinio: […] Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial, requisito que garantiza la realización del principio de seguridad jurídica y, por ende, el de la cosa juzgada, al asegurar que la decisión judicial alcance el grado de certeza material, que la hace definitiva e inmutable.

Anotase que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto. Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente.

Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad.

La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; (ii) se trata de 11 Sentencia C-590 de 2005, T-743 de 2008, T-343 de 2012. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-739 de 2010. 13 Ibidem. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03867-00 Accionante: Autopistas Santander S.A. una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional […]14.

(negrillas del despacho) 25. La jurisprudencia constitucional15 ha establecido excepciones a la aplicación del presupuesto de inmediatez, las cuales deberán demostrarse y justificarse por el accionante en cada caso particular16, así: […] La acción de tutela sería procedente cuando fuere promovida transcurrido un extenso espacio entre el hecho que generó la vulneración, siempre que: i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual […]17. 26.

Sumado a lo anterior, resulta oportuno destacar que, tratándose de acciones tutelas contra laudos arbitrales -tal como se expuso con anterioridad en el acápite VI.3- el juez constitucional debe realizar un juicio más riguroso en el cumplimiento de los requisitos generales y especiales de procedencia, por cuanto, en principio, el recurso extraordinario de anulación resulta ser el medio idóneo y eficaz para controvertir el laudo arbitral, sin perjuicio de que en ciertas ocasiones los motivos de inconformidad no constituyen ninguna causal de anulación por lo que el mecanismo de amparo es la vía directa para la protección de los derechos fundamentales, pues en estos términos se ha pronunciado esta Sala de Decisión, al sostener lo siguiente: […] es posible que el laudo arbitral incurra en algún defecto que no tenga cabida dentro de las causales procedimentales señaladas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 y que, sin embargo, produzca una afectación a un derecho fundamental.

En dicho supuesto, resultaría improcedente rechazar de forma irrestricta la acción de tutela que se presenta a pesar de que no se interpuso el recurso de anulación, o cuando éste aún no ha sido resuelto, ya que “[…] obligar al agotamiento del recurso de anulación en tales casos, significaría un absurdo innecesario cuando no se está en presencia de alguna de las causales o se pretendiera forzadamente acomodar la verdadera razón de la afectación del derecho fundamental en una de las causales de anulación […]”18 y, en todo caso, implicaría imponer una carga desproporcionada sobre aquel que considera vulneradas sus garantías fundamentales, pues carecería de vías para solicitar la protección de sus bienes jurídicos ante la administración de justicia. Por consiguiente, cuando al laudo arbitral se le señalen defectos relativos a la argumentación de fondo adoptada como sustento de la decisión, 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, expediente 11001-03- 15-000-2012-02201-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 15 Sentencia T-584 de 2011. 16 Sentencia T-695 de 2017 de la Corte Constitucional.

Cfr. Sentencia de Unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 5 de agosto de 2014. Exp. 2012-02201-01 (IJ). 17 Sentencia T-246 de 2015, Corte Constitucional. 18 Corte Constitucional, sentencia SU 500 de 6 de agosto de 2015, M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03867-00 Accionante: Autopistas Santander S.A. completamente ajenos a cuestiones procedimentales, el requisito de subsidiariedad puede ser relativizado. […] En todo caso, la Sala destaca que con lo anterior no se invierte la regla general de la subsidiariedad de la acción de tutela y en consecuencia, la tesis enunciada no podría ser utilizada, sin más, como excusa para omitir el agotamiento de los recursos pues, se reitera, solo en aquellos casos en que el recurso de anulación sea ineficaz porque se discuten asuntos completamente ajenos a los que se admiten como fundamento sus causales de procedibilidad, la acción de tutela puede ser la vía directa de defensa de derechos fundamentales. […]19. 27.

Además, la Corte Constitucional, en la sentencia de tutela T-058 de 200920, sostuvo que los requisitos generales de la acción de tutela contra laudo arbitral deben estudiarse en cada caso en concreto, en la medida que el recurso extraordinario de anulación no puede ser entendido como un recurso de apelación, sino como un mecanismo extraordinario, el cual procede únicamente si se configuran alguna de las causales taxativas previstas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, por lo que, de manera excepcional, resulta compatible promover, al mismo tiempo, el referido recurso y la solicitud de amparo.

En tal sentido, la referida Corporación señaló la posibilidad de promover un recurso extraordinario de anulación de manera coetánea con la interposición de una acción de tutela frente a un mismo laudo arbitral, siempre y cuando las causales que motivaron el ejercicio de uno u otro mecanismo sean diferentes. La citada decisión es del siguiente tenor: […] aunque la E.T.B. interpuso ante el Consejo de Estado recurso de anulación contra el laudo arbitral referido y éste aún no ha sido decidido, la finalidad de dicho recurso no es la protección de los derechos fundamentales invocados.

En efecto, como se señaló en las consideraciones generales de esta sentencia, los mecanismos de control del procedimiento arbitral no fueron diseñados por el legislador para revisar integralmente la controversia resuelta por los árbitros[73]. En este sentido, es claro que las causales para acudir al recurso de anulación son limitadas y prevén la posibilidad de atacar un laudo arbitral por aspectos de naturaleza esencialmente formal[74].

Al respecto, es preciso tener en cuenta que, como se indicó en los enunciados normativos de esta decisión, las facultades del juez que conoce del recurso de anulación se limitan a la verificación de las causales de nulidad invocadas por el actor, causales que, en todo caso, han sido consagradas por el legislador y que son de interpretación restrictiva[75].

Así, es preciso anotar que en este sentido, el Consejo de Estado -juez competente para conocer y decidir el recurso de anulación interpuesto- tiene limitadas facultades que no guardan relación directa con el análisis cuidadoso que requiere la verificación de actos u omisiones que hayan violado los derechos fundamentales de las partes durante el trámite arbitral.

Es decir, las facultades del juez de la jurisdicción administrativa son muy restringidas si se compara con las facultades del juez constitucional para determinar y decidir sobre la afectación de derechos fundamentales en estos casos. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de mayo de 2019, rad: 11001-03-15-000-2019-01060-00(AC), C.P. Oswaldo Giraldo López. 20 Por ejemplo, la sentencia T-354 de 6 de agosto de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03867-00 Accionante: Autopistas Santander S.A. En efecto, en concordancia con los antecedentes de esta decisión, esta Corte comparte el criterio del Ministerio Público -órgano de control entre cuyas funciones se encuentra la defensa de los intereses de la sociedad-, en el sentido de sostener que la presente acción es procedente pues de conformidad con las facultades del Consejo de Estado para decidir el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral cuestionado, esa Corporación no tiene la potestad de examinar el fondo de la decisión arbitral, dado que no actúa como juez de segunda instancia del Tribunal de Arbitramento ni como máximo juez de los derechos fundamentales.

Al respecto, es necesario resaltar que la vista fiscal precisó que el Consejo de Estado sólo se pronuncia sobre los errores in procedendo, y no sobre los errores in judicando en que hayan podido incurrir los tribunales de arbitramento al proferir sus laudos, argumento que a juicio de esta Corte permite reafirmar las limitaciones del juez natural para verificar la afectación de los derechos fundamentales de las partes.

En todo caso, es preciso anotar que en virtud de los artículos 8 y 9 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de esta Corporación[76], la acción de tutela puede ser presentada de manera simultánea con otras acciones administrativas o judiciales, pues la finalidad y alcance de estas acciones son diferentes, los fundamentos de las mismas no necesariamente guardan relación entre sí y los jueces de conocimiento tienen competencias y facultades precisas para decidir cada una de ellas.

Así la cosas, se entiende que la interposición de la acción de tutela de manera simultánea con la presentación una acción o recurso, por si sola no hace improcedente la solicitud de amparo constitucional […] (negrillas de la Sala). 28. En suma, cuando se controvierte por vía tutela un laudo arbitral se debe observar, en primera medida, si los argumentos expuestos por la parte accionante constituyen o no alguna de las causales del recurso extraordinario de anulación, para así determinar su procedencia, puesto que en el evento de advertirse que los argumentos tienen cabida para promover el referido recurso la solicitud de amparo se torna improcedente. 29.

Ahora bien, descendiendo al caso de autos, la Sala pone de relieve que la sociedad actora advirtió que su solicitud de amparo cumplía con el requisito de la inmediatez, ya que esta se presentó «dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado que resolvió el recurso extraordinario de anulación». 30.

Sin embargo, la Sala comienza por advertir que la sociedad actora única y exclusivamente le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al laudo arbitral de 8 de marzo de 2021, proferido por el Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores Anne Marie Mürrle Rojas, Ricardo Vanegas Beltrán y Sergio González Rey, por lo que resulta procedente contabilizar el término de la inmediatez a partir de la fecha en que se notificó dicha decisión. 31.

Como consecuencia de lo anterior, la Sala no tendrá en cuenta, para efectos de establecer el cumplimiento o no del requisito de la inmediatez, la fecha en que se notificó la providencia de 22 de marzo de 2022, por medio del cual la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió declarar infundado el recurso de anulación que fue promovido por la sociedad aquí actora en contra del laudo arbitral objeto de esta tutela.

Ello es así porque si la parte actora consideraba que en esa decisión judicial se incurrió en alguna causal de procedibilidad debió 13 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03867-00 Accionante: Autopistas Santander S.A. promover el mecanismo de amparo en contra de esta, y no en contra del laudo arbitral. 32. Es de destacar que en este mismo sentido se pronunció esta Sección en providencia de 14 de septiembre de 2020, en los siguientes términos: […] para la Sala resulta claro que si bien es cierto que la sentencia de 4 de diciembre de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, resolvió el recurso extraordinario de anulación promovido en contra del laudo arbitral de 31 de octubre de 2018, dictado por el Tribunal Arbitral aquí accionado, la realidad es que la sociedad actora única y exclusivamente le atribuye la vulneración de su derecho fundamental a esta última decisión, por lo que resulta procedente contabilizar el término de la inmediatez a partir de la fecha en que se notificó el auto que resolvió las solicitudes de aclaración promovidas en contra del referido laudo arbitral. […] […] tanto los argumentos expuestos en el escrito de tutela coinciden plenamente con los consignados en el recurso extraordinario de anulación, debió ser esta la decisión objeto de tutela y no el laudo arbitral, en la medida, que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado encontró que no se había acreditado la configuración de las causales planteadas, por lo que tal decisión fue la que, en últimas, habría materializado la presunta vulneración de los derechos fundamentales que invoca el accionante. […]21 (subrayado por fuera del texto original) 33.

El criterio anterior guarda armonía con el raciocinio expuesto por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 11 de noviembre de 202022, oportunidad en la que precisó que el término de la inmediatez debía contabilizarse a partir de la fecha de notificación del laudo arbitral, bajo el entendido de que esa era la decisión que se cuestionaba por vía de tutela, y no la sentencia proferida con ocasión de la presentación del recurso extraordinario de anulación23. 34.

Con fundamento en las anteriores premisas, en el sub judice, se tiene que el laudo arbitral objeto de tutela fue notificado el 8 de marzo de 202124, y la acción de tutela se recibió, vía electrónica, el 14 de julio de 202225, es decir que el mecanismo de amparo se promovió cuando había transcurrido aproximadamente un (1) año, cuatro (4) meses y cinco (5) días después del momento en que se tuvo conocimiento de la decisión que supuestamente transgrede la garantías fundamentales invocadas; plazo que, sin lugar a duda, no resulta razonable. 35.

Sumado a lo anterior, resulta oportuno señalar que, en lo que guarda relación con los defectos sustantivos y procedimental invocados en el caso de autos, los 21 Expediente número 11001-03-15-000-2020-00920-00. 22 Expediente número 11001-03-15-000-2020-00920-01. 23 En esa oportunidad, se consideró lo siguiente: “la Sala debe aclarar que no comparte la apreciación de la actora, en el sentido de indicar que el requisito de inmediatez debe ser objeto de estudio a partir de la sentencia que decidió el recurso extraordinario de revisión por ella interpuesto.

El proceso arbitral finalizó con la expedición del laudo de 31 de octubre de 2018, proferido por el Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá y en él se debatió la demanda y la reconvención presentada por la aquí actora y la ANI, respectivamente; por su parte, el recurso extraordinario de anulación se constituye en un proceso autónomo de aquél que le dio origen, y su objetivo se centra en corregir errores sustantivos o procesales en que la decisión de instancia hubiese podido incurrir”(negrillas por fuera del texto original) 24 Tal como se advierte de los hechos expuestos en el escrito de tutela. 25 De acuerdo con el correo electrónico de fecha de 14 de julio de 2022, visible a índice 2 del aplicativo Samai. 14 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03867-00 Accionante: Autopistas Santander S.A. argumentos expuestos para sustentar tales causales de procedibilidad coinciden plenamente con los consignados en el recurso extraordinario de anulación, por tanto, debió ser esta última la providencia judicial objeto de tutela y no el laudo arbitral.

Para efectos de ratificar lo anteriormente expuesto, se traen a colación los argumentos esbozados en cada uno de los referidos trámites judiciales y que se resumen en el siguiente cuadro comparativo: Argumentos expuestos en el marco recurso extraordinario de anulación Argumentos que sustentan la solicitud de amparo Tal como fue sintetizado en la sentencia de 3 de marzo de 2022, los argumentos consistieron en lo siguiente: En relación con la causal 2, la recurrente afirmó que no se había configurado la caducidad, pues “el Tribunal Arbitral incurrió en un error in procedendo al considerar que el auto del 26 de mayo de 2016 proferido por el Consejo de Estado constituía un precedente obligatorio para la resolución del caso, sin parar mientes en que dicho auto no constituía un precedente, por lo menos no para la solución de las controversias existentes entre Autopistas de Santander S.A. y la ANI (…) En relación con la causal 9, la recurrente afirmó que: 1) El Tribunal debía pronunciarse de fondo sobre las pretensiones porque no se había configurado la caducidad; 2) “El Tribunal de Arbitramento dejó de decidir asuntos que, independientemente del tema de la caducidad de las pretensiones [ ] estaba en la obligación de decidir, en tanto involucraban la nulidad absoluta del Acuerdo Conciliatorio por violación de principios constitucionales, normas de orden público, desviación y abuso de poder [ ]; y 3) “Habiéndose declarado competente [ ] el Tribunal Arbitral debía pronunciarse de fondo sobre la totalidad de pretensiones y excepciones formuladas”.

En relación con la causal 7, la recurrente afirmó que: 1) El Tribunal se separó del derecho vigente, pues no aplicó el CGP y el CPACA para el conteo de la caducidad. Tampoco tuvo en cuenta que la Ley 80 de 1993, el Código Civil y el Código de Comercio exigían el estudio oficioso de la nulidad del acuerdo conciliatorio. El Panel Arbitral desconoció, a su vez, la Sentencia C-437 de 2013. 24; y 2) “El Tribunal no expresó las razones por las cuales la controversia podía y debía ser decidida La sociedad actora argumentó que se incurrió en defecto sustantivo por las siguientes razones: i) por indebida aplicación del auto de unificación de 26 de mayo de 2016 proferido por el Consejo de Estado, puesto que dicha decisión no resultaba obligatoria para el Tribunal Arbitral y tampoco existía identidad fáctica y jurídica “entre el caso a que se refiere el Auto de Unificación y el caso que estaba sub judice ante Tribunal Arbitral”; ii) por inaplicación de los artículos 93 y 94 del Código General del Proceso y 22 de la Ley 1563 de 2012; disposiciones que establecen que “expresamente que la presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad siempre que el auto admisorio se notifique al demandado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación de dicha providencia al demandante”, y iii) al no declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato, conforme lo dispone los artículos 1742 del Código Civil y 45 de la Ley 80 de 1993.

Igualmente, argumentó que se configuró un defecto procedimental en la medida que, «al aplicar la regla jurisprudencial contenida en el Auto de Unificación, el Tribunal Arbitral escogió arbitrariamente las normas procesales aplicables al caso y, concretamente, aquellas relativas a los requisitos para la reforma de la demanda». 15 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03867-00 Accionante: Autopistas Santander S.A. bajo la aplicación de un supuesto precedente jurisprudencial”. 36.

De otro lado, y en cuanto al motivo de inconformidad planteado por la sociedad accionante, consistente en que el Tribunal Arbitral accionado incurrió en desconocimiento del precedente, la Sala indica que este argumento no se enmarca en ninguna de las causales que permiten incoar el recurso extraordinario de anulación, por lo que la solicitud de amparo debió promoverse apenas se notificó el laudo arbitral y no esperar a que se resolviera el recurso extraordinario de anulación, pues, de acuerdo con las citadas líneas jurisprudenciales -tanto de la Corte Constitucional como de esta Sala de Decisión-, las dos acciones son compatibles siempre y cuando tengan motivaciones diferentes. 37.

Así las cosas, y comoquiera que la presente solicitud de amparo fue radicada luego de haber transcurrido más de seis (6) meses desde la fecha en que se notificó el laudo arbitral objeto de tutela, se considera que no se satisface el requisito general de procedibilidad atinente a la inmediatez, resaltándose que tampoco se cumplen los presupuestos para acceder a la aplicación de la sentencia SU-354 de 2017, dictada por la Corte Constitucional.

A lo anterior se agrega que la parte actora no expuso, ni tampoco se demostró dentro del expediente, algún hecho, razón o argumento que justifique la inactividad de la parte accionante en la presentación del mecanismo de amparo por fuera del término que, para el efecto, ha precisado tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la de esta Corporación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación propuesta por la Agencia Nacional de Infraestructura.

SEGUNDO: DECLARAR improcedente la solicitud de amparo promovida por la sociedad Autopistas Santander S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 16 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03867-00 Accionante: Autopistas Santander S.A. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial Samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

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