CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 13001-23-33-000-2013-00205-01 (5211-2019) Demandante: Marina Beatriz Silva Ortiz Demandada: Nación - Fiscalía General de la Nación Tema: Insubsistencia Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 17 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 81 a 96 del cuaderno principal 1). La señora Marina Beatriz Silva Ortiz, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare «[…] la nulidad de la Resolución […] 01210 del 26 de [j]ulio de 2012 […] por medio de la cual se declaró insubsistente, a la [actora] […] que se motiva […] en la razón de [n]o confianza “intuito personae” […] del [c]argo de [d]irectora [s]eccional del [c]uerpo [t]écnico de [i]nvestigación de la [d]irección [s]eccional del [c]uerpo [t]écnico de [i]nvestigación de Cartagena» (sic).
A título de restablecimiento del derecho, se ordene su reintegro al empleo que desempeñaba «[…] sin solución de continuidad para todos los efectos legales y prestacionales y se le repare el daño, esto es, tomando en equivalencia como medida de tasación, todos los sueldos, prestaciones, cesantías, vacaciones, incrementos salariales prestacionales, bonificaciones y otros, que se hayan concedido y pagado en la misma cuantía de lo cancelado a quien la reemplazó en el cargo, tomando estos valores de salarios y otros como medida de cuantificación del perjuicio causado, indexándolos y con sus intereses 2 Expediente 13001-23-33-000-2013-00205-01 (5211-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marina Beatriz Silva Ortiz contra la Nación – Fiscalía General de la Nación debidamente liquidados, hasta el momento del pago efectivo de la sentencia […]».
En forma subsidiaria al restablecimiento del derecho reclamado, se condene al pago de los perjuicios morales en cuantía de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes. Todo ello con la indexación y las costas a que haya lugar. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que desempeñó los siguientes cargos en la accionada: Empleo Inicio Finalización Investigador judicial I 03/01/1996 03/02/1999 Profesional universitario judicial I 04/02/1999 24/09/2000 Investigador judicial II 25/09/2000 02/03/2003 Jefe de sección III 03/03/2003 18/01/2005 Profesional especializado I 19/01/2005 04/09/2006 Directora seccional del cuerpo técnico de investigación de Montería (Córdoba) 05/09/2006 02/03/2010 Dirección seccional del cuerpo técnico de investigación de Cartagena de Indias (Bolívar) 08/03/2010 26/07/2012 Que «[e]n toda su vida laboral como consta en su hoja de vida al servicio de la Fiscalía General de la Nación, se distinguió por su compromiso institucional, eficiencia, responsabilidad, honestidad y trasparencia […]», al punto que fue encargada de las siguientes direcciones y fiscalías delegadas: Cargo Inicio Finalización Fiscal delegada ante los jueces penales del circuito de Cartagena de Indias (Bolívar) 14/07/1998 05/08/1998 Directora seccional del cuerpo técnico de investigación de Cartagena de Indias (Bolívar) 26/12/2000 19/01/2001 17/12/2002 «hasta la terminación de las vacaciones del titular»1 Directora seccional del cuerpo técnico de investigación de Bogotá, D. C. 19/08/2003 12/09/2003 23/05/2005 «por 50 días» 17/02/2006 ---2 Afirma que «[e]n cada uno de estos encargos se distinguió por el compromiso institucional, sentido de pertenencia, que se reflejaron en los resultados de su 1 F. 84 del cuaderno principal 1. 2 En los hechos del libelo introductorio no se indicó la fecha final de este encargo. 3 Expediente 13001-23-33-000-2013-00205-01 (5211-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marina Beatriz Silva Ortiz contra la Nación – Fiscalía General de la Nación gestión durante éstos cortos períodos» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 109, 123 y 251 de la Constitución Política y 138 del CPACA. Arguye que la accionada «[…] viol[ó] por exceso la normatividad vigente, pues, es claro que estaba en completa libertad de declarar insubsistente el nombramiento de la [d]irectora [s]eccional del CTI de Cartagena a la demandante, pero sin incurrir en la falsa motivación que efectuó en la Resolución que estamos demandando, donde se observa que hay una desviación de poder del mismo; hecho que se prueba con l[a]s diferentes noticias periodísticas que se aportan y con la propia Resolución N° 01210 que l[a] declara insubsistente, pues en ella contra la ley el nominador textualmente dijo “que la designación y desvinculación de los servidores en cargos de libre nombramiento y remoción puede efectuarse por razones de confianza intuito personae en orden a plasmar y ejecutar políticas generales diseñadas por el nominador […]» (sic).
Que «[…] el […] Fiscal persiguió un fin diferente como lo era sacar de los cargos de mando a los [d]irectores [s]eccionales para colocar a aquellas personas que comulgaran con sus intereses y sus fines políticos o profesionales, un fin diferente al que el derecho le asigna, aspecto por el cual se hizo una barrida de funcionarios seccionales y se ubicó en estos puestos [a] las personas del entorno político y profesional del mismo», motivo por el que «[n]o es cierto en el caso concreto, que existan razones del servicio para que el […] Fiscal General de la Nación, argumentando falta de confianza en la funcionaria, […] la retirara ilegalmente […]».
Sostiene que quien «[…] la relev[ó] en el cargo […] no tiene ni las calidades, ni la preparación intelectual, ni la experiencia, ni las distinciones del mismo como se prueba así aspecto ético y de comportamiento que no existe en la funcionaria […]»; además, «[…] sin llenar los requisitos exigidos para el desempeño del empleo no se entiende c[ó]mo s[í] se puede tener confianza en una persona con la abrumadora cantidad de investigaciones penales y disciplinarias […] contrario a la limpia, brillante, trasparente hoja de vida de la [d]irectora [s]eccional retirada de sus servicios quien en toda su vida profesional nunca tuvo una sola observación[,] anotación o investigación». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 115 a 124 del cuaderno principal 1).
La 4 Expediente 13001-23-33-000-2013-00205-01 (5211-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marina Beatriz Silva Ortiz contra la Nación – Fiscalía General de la Nación entidad accionada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; y respecto de los hechos afirma que no le constan, por lo que deben probarse.
Asevera que «[a]l Fiscal General de la Nación, tanto la Constitución como la Ley, le confieren facultades para nombrar, remover y definir las situaciones administrativas de los funcionarios y empleados de la Entidad, entonces, de acuerdo con estas normas, los actos administrativos de insubsistencia de los servidores que ejerce[n] cargos de libre nombramiento y remoción, llevan implícita la presunción de legalidad, situación que los conduce a motivar el acto en la facultad legal de quien lo produce».
Que «[e]n este caso no se encuentra demostrada desviación alguna, puesto que no existe prueba [de] que efectivamente la [actora] […] como [d]irector[a] [s]eccional del CTI de Cartagena, hubiere sido declarada insubsistente por razones distintas a la facultad de dirección y organización que le confiere la [C]onstitución y la ley a la Fiscalía General de la Nación».
Igual ocurre con el alegado vicio de falsa motivación. 1.6 La providencia apelada (ff. 243 a 250 del cuaderno principal 2). El Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia de 17 de mayo de 2019, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] la demandante para el momento en que fue retirada de la entidad mediante la declaratoria de insubsistencia, se encontraba desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción para todos los efectos legales, circunstancia que hacía procedente que el nominador válidamente l[a] retirar[a] del servicio, en ejercicio de la facultad discrecional y sin necesidad de adelantar procedimiento previo para la expedición del acto o motivar su contenido, es decir, no se encontraba amparad[a] por ningún fueron de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en período fijo».
Que la actora «[…] argumenta que la persona nombrada en su reemplazo, no tenía las condiciones ni requisitos para desempeñar el cargo como [d]irector [s]eccional del CTI, y pone de presente que fue objeto de innumerables sanciones e investigaciones disciplinarias y penales por su proceder en el ejercicio de sus funciones, circunstancias que generaron el desmejoramiento en la prestación del servicio y vició el acto acusado de ilegalidad»; sin embargo, se «[…] advierte […] que los requisitos para desempeñar [ese] […] cargo […] previstos en el MANUAL DE FUNCIONES, COMPETENCIAS LABORALES Y REQUISITOS DE LOS CARGOS DE LA FISCALÍA GENERAL 5 Expediente 13001-23-33-000-2013-00205-01 (5211-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marina Beatriz Silva Ortiz contra la Nación – Fiscalía General de la Nación DE LA NACIÓN vigente [en] el año 2012, eran los de [t]ítulo de formación profesional relacionado con las funciones del cargo, [t]ítulo de formación avanzada relacionado con las funciones del cargo y seis (6) años de experiencia profesional o docente» (sic), los que la señora Miriam Martínez Palomino cumplió, pues «[…] ostentaba los títulos de [b]achiller, [a]bogada y [e]specialista en [d]erecho [p]enal y [c]riminología, y experiencia: acreditó 2 años como [f]iscal [d]elegado ante [j]ueces [r]egionales, 13 como [f]iscal [d]elegado ante [j]ueces del [c]ircuito [e]specializado, así como haber desempeñado varios cargos en la Rama Judicial entre los años 1990 a 1996, tales como Juez Promiscuo Municipal, Juez Décimo Civil Municipal, Juez de Instrucción Criminal y Juez Penal Municipal, con lo cual se desmeritan las afirmaciones […] en cuanto al incumplimiento de los requisitos de ley para el ejercicio del cargo de quien la reemplazó».
Precisa que, respecto de las «innumerables investigaciones y sanciones disciplinarias y penales» de la señora Martínez Palomino, «[…] se trata de simples afirmaciones sin respaldo probatorio, que le impiden a esta Corporación llegar al convencimiento que con la expedición del acto demandado se incurrió en desmejoramiento del servicio y que se obró con motivos diversos y contrario a la facultad discrecional de la cual se encuentra investido el nominador.
Ello por cuanto la única sanción disciplinaria encontraba en el cuaderno laboral de [ella] […] fue una multa equivalente a 11 días de salario impuesta por el [s]ecretario [g]eneral de la Fiscalía General de la Nación mediante Resolución No. 2-1353 del 14 de junio de 2002, diez años antes de su nombramiento en el cargo de [d]irector [s]eccional del CTI, cuando la misma ya no tenía vigencia en el registro de antecedentes disciplinarios, término correspondiente a 5 años […]».
Que, frente a las calidades de la accionante, «[…] la idoneidad y eficacia en la prestación del servicio no se pueden considerar como argumentos contundentes que permitan desvirtuar la facultad discrecional conferida al nominador para la libre remoción, es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptica y eficiente, en la medida en que ayuda a la consecución de los fines esenciales del Estado […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 254 a 256 del cuaderno principal 2).
La demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al insistir en que «[e]l Fiscal General de la época extralimit[ó] los límites del principio de legalidad para presuntamente ejercer una actividad administrativa y para ello no bacil[ó] en atropellar los derechos de los administrados nombrándole para 6 Expediente 13001-23-33-000-2013-00205-01 (5211-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marina Beatriz Silva Ortiz contra la Nación – Fiscalía General de la Nación que administre la justicia a una persona que [la] sustituyera […] quien estaba con múltiples procesos en curso que indicaban que el desarrollo de este reemplazo pondría en peligro como lo hizo el mantenimiento del orden público» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 8 de agosto de 2019 (f. 258 del cuaderno principal 2) y admitido por esta Corporación a través de auto de 4 de marzo de 2020 (f. 264 ibidem), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de febrero de 2021 (f. 385 del cuaderno principal), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda, alzada y defensa3.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si la Resolución 1210 de 26 de julio de 2012, mediante la cual la Fiscalía General de la Nación declaró insubsistente a la actora del cargo de directora seccional del Cuerpo Técnico de Investigaciones (CTI), se ajusta al ordenamiento jurídico, o si por el contrario, fue expedida con desviación de poder y falsa motivación, pues se desmejoró el servicio, en la medida en que quien la reemplazó no contaba con las calidades para el empleo, como lo alega aquella. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 7 Expediente 13001-23-33-000-2013-00205-01 (5211-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marina Beatriz Silva Ortiz contra la Nación – Fiscalía General de la Nación El artículo 125 de la Constitución Política dispone que «[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». Respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción, en términos generales, el artículo 5 de la Ley 909 de 20044, norma que regula el empleo público, prevé que son aquellos que corresponden a (i) la dirección, conducción y orientación, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices institucionales, tanto en la administración central del nivel nacional, como en los órganos de control del nivel territorial y descentralizados;
(ii) los que impliquen especial confianza, tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo a determinados funcionarios, y adscritos a su despacho, en la administración central del nivel nacional, órganos de control territorial y descentralizados; (iii) cuyo desempeño involucra la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado;
(iv) los que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado cuyas funciones, como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos; (v) que tengan funciones de asesoría en las mesas directivas de las asambleas departamentales y de los concejos distritales y municipales; y (vi) de especial confianza con funciones de asesoría institucional adscritos a las oficinas de los secretarios de despachos, directores de departamentos administrativos y gerentes en los departamentos, distritos especiales y municipios y distritos de categoría especial y primera.
Ahora bien, la vinculación del personal, que ocupe empleos de libre nombramiento y remoción, se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar las funciones del cargo, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general, sin que con ello quiera decir que el acto mediante el cual se declara la insubsistencia deba contener una motivación expresa.
Asimismo, esta Colegiatura ha sostenido que el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere fuero de inamovilidad o prerrogativa de permanencia alguna al empleado que lo ocupa5, por tanto, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional que la ley le otorga podrá removerlo libre y 4 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y otras disposiciones». 5 Entre otras, ver sentencia de 23 de febrero de 2006, expediente 25000-23-25-000-2002-01649-01 (7195-05), con ponencia del entonces consejero de Estado Jaime Moreno García (sección segunda, subsección A). 8 Expediente 13001-23-33-000-2013-00205-01 (5211-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marina Beatriz Silva Ortiz contra la Nación – Fiscalía General de la Nación prudencialmente, bajo la presunción legal de que se expide en aras de un mejor servicio público del que es responsable como director de la entidad que regenta.
Por su parte, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, sobre las causales de retiro del servicio, preceptúa: El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; […] d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; [declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-501 de 2005, en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente]. f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; [letra declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-1189 de 2005, en el entendido que para aplicar esta causal, es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo que declare el retiro del servicio]. j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; 9 Expediente 13001-23-33-000-2013-00205-01 (5211-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marina Beatriz Silva Ortiz contra la Nación – Fiscalía General de la Nación k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. […] Parágrafo 2.
Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.
En desarrollo de esta disposición, concretamente de la causal de retiro del servicio por insubsistencia en los cargos de libre nombramiento y remoción, esta Corporación, en providencia de 23 de febrero de 20116, indicó: La declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado.
No obstante lo anterior, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o convivencia”.
Por lo anterior, frente a los empleados de libre nombramiento y remoción, el nominador goza de facultad discrecional para disponer su vinculación y retiro; potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las 6 Sección segunda, subsección B, expediente 170012331000200301413-02 (734-10). 10 Expediente 13001-23-33-000-2013-00205-01 (5211-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marina Beatriz Silva Ortiz contra la Nación – Fiscalía General de la Nación peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.
En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Hoja de vida de la accionante (ff. 7 a 10 del cuaderno principal 1), de la que se desprende la siguiente información relevante: Formación académica: - Bachiller de la Normal de Señoritas de Santa Marta (Magdalena), 1971. - Licenciada en ciencias sociales y económicas de la Universidad del Atlántico, 1977. - Abogada de la Universidad del Atlántico, 1991.
Otros estudios: - Especialización en investigación criminal y criminalística, Escuela de investigación criminal y criminalística de la Fiscalía General de la Nación, 1996. Experiencia profesional en la Fiscalía General de la Nación: Cargo Inicio7 Tipo de vinculación Investigador judicial I 07/12/1995 Provisional Fiscal delegado ante jueces del circuito 14/07/1998 Encargo Profesional universitario I 27/01/1999 Provisional Investigador judicial II 01/01/2000 Provisional Director seccional del CTI de Cartagena de Indias (Bolívar) 26/12/2000 Encargo 17/12/2002 Jefe de sección III 24/01/2003 Provisional Profesional especializado I 12/01/2005 Provisional 12/12/2005 Director seccional del CTI de Montería 31/08/2006 Provisional Director seccional del CTI de Cartagena de Indias (Bolívar) 23/02/2010 Provisional b) Resolución 1210 de 26 de julio de 2012 (ff. 5 y 6 del cuaderno principal 1), proferida por el Fiscal General de la Nación, a través de la que se declaró insubsistente el nombramiento de la actora del cargo de directora seccional del 7 Se destaca que en la hoja de vida en mención, solo se relaciona la fecha de inicio en el respectivo empleo, mas no de su finalización. 11 Expediente 13001-23-33-000-2013-00205-01 (5211-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marina Beatriz Silva Ortiz contra la Nación – Fiscalía General de la Nación CTI de Cartagena de Indias (Bolívar), previas las siguientes consideraciones: Que el artículo 130 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia clasifica el cargo de [d]irector [s]eccional de la Fiscalía General de la Nación, como empleo de libre nombramiento y remoción. Que el artículo 59 de la Ley 938 de 2004, clasifica los empleados de la Fiscalía General de la Nación según su naturaleza y la forma como deben ser provistos en cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción. Que el artículo 59 de la Ley 938 de 2004, señala la competencia del Fiscal General de la Nación para proveer y remover libremente, entre otros, los cargos de [d]irectores [s]eccionales de la entidad, al calificarlos como empleados de esa naturaleza.
Que, en todo caso, las funciones asignadas por el artículo 30 de la Ley 938 de 2004, a las [d]irecciones [s]eccionales del Cuerpo Técnico de Investigación, muestran que ese cargo pertenece al ámbito de dirección institucional. Que la doctora MARINA BEATRIZ SILVA ORTIZ fue nombrada [d]irector[a] [s]eccional del Cuerpo Técnico de Investigación de la Dirección Seccional del CTI de Montería, mediante Resolución 0- 02760 del 31 de agosto de 2006, “por medio de la cual se efectúa un nombramiento”.
Posteriormente, la doctora SILVA ORTIZ fue objeto de traslado a la seccional de Cartagena. Que la designación y desvinculación de los servidores en cargos de libre nombramiento y remoción puede efectuarse por razones de confianza intuito personae en orden a plasmar y ejecutar políticas generales diseñadas por el nominador. Que la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional (entre otras en las sentencias C-734 de 2000, T-857 de 2007 y T-187 de 2010) y del Consejo de Estado (sentencias del 2 de septiembre de 2010, expediente 1529-09, del 13 de mayo de 2010, expediente 1293-08 y 9 de julio de 2009, expediente 5624-05, todas con ponencia de Bertha Lucía Ramírez de Páez, de 4 de agosto de 2010, expediente 0516-07), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila y 19 de agosto de 2010, expediente 2622-07, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero), indica que la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, es procedente sin procedimiento o condiciones, porque la organización del equipo de trabajo implica un 12 Expediente 13001-23-33-000-2013-00205-01 (5211-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marina Beatriz Silva Ortiz contra la Nación – Fiscalía General de la Nación cierto margen de libertad para decidir con qué funcionarios cumple mejor la Administración los fines encomendados. […] (sic para toda la cita). c) Resolución 2-2554 de 27 de julio de 2012 (f. 426 del cuaderno de pruebas 2), expedida por el Fiscal General de la Nación, por medio de la cual se encargó, por el término no superior a tres meses, a la señora Miriam Martínez Palomino del cargo de directora seccional del CTI de Cartagena de Indias (Bolívar), quien ocupaba el empleo de fiscal delegada ante los jueces especializados de la unidad nacional de fiscalías contra delitos de desaparición y desplazamiento forzado con sede en esa ciudad. d) «Formato» de revisión de requisitos para nombramientos y encargos de la accionada (f. 425 del cuaderno de pruebas 2), según el cual la señora Miriam Martínez Palomino, al momento de asumir el anterior encargo, contaba con los títulos de bachiller, abogada y especialista en derecho penal y criminología; y como experiencia dos años como fiscal ante jueces regionales y 13 como fiscal ante jueces del circuito.
Esta información se corrobora con la hoja de vida del Departamento Administrativo de la Función Pública visible en los folios 1 a 3 del cuaderno de pruebas 2, en la que indica también haber sido juez promiscuo municipal de Polonuevo (Atlántico), juez trece penal municipal, juez décimo civil municipal y juez doce de instrucción criminal de Barranquilla (Atlántico), en los años 1978 a 1993, antes de ingresar a la Fiscalía General de la Nación. e) En los cuadernos de pruebas 1 y 2 que contienen un total de 445 folios se halla la documentación laboral de la señora Miriam Martínez Palomino, referente a los soportes de su hoja de vida y situaciones administrativas al interior de la demandada.
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que la accionante prestó sus servicios en la Fiscalía General de la Nación desde el 7 de diciembre de 1995 y el 23 de febrero de 2010 asumió el cargo de director seccional del CTI de Cartagena de Indias (Bolívar) hasta el 26 de julio de 2012, cuando fue declarada insubsistente, mediante el acto demandado, que acusa viciada de nulidad por desviación de poder y falsa motivación. Con ocasión de la anterior decisión, la actora acudió a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo con el propósito de obtener su nulidad, lo que no logró ante el Tribunal de instancia, por lo que interpuso recurso de apelación, sustentado en que la persona que la reemplazó no era idónea para ejercer ese empleo, por cuanto contaba con investigaciones y sanciones disciplinarias y 13 Expediente 13001-23-33-000-2013-00205-01 (5211-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marina Beatriz Silva Ortiz contra la Nación – Fiscalía General de la Nación penales e incluso cuestiona que el a quo no «ofici[ó] para que se remitiera[n] antecedentes del estado actual […]»8 de tales investigaciones.
Lo primero que debe recordarse es que de acuerdo con lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por la remisión expresa del 306 del CPACA, «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», motivo por el que quien alega la existencia de vicios de nulidad en los actos administrativos debe desplegar las actuaciones necesarias para llevar al juez a ese convencimiento y, para tal propósito, aportar todos los elementos probatorios a que haya lugar, los que serán valorados de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
Para resolver el asunto sub examine, según la jurisprudencia de esta Corporación, para que se configure la falsa motivación de los actos administrativos «[…] es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente»9.
Frente a la desviación de poder, la Corte Constitucional ha sostenido que este vicio «en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia»10.
Precisado lo anterior, para retomar lo expuesto en el marco jurídico de este fallo y con el propósito de concretar la resolución del recurso de apelación objeto de esta providencia, resulta relevante indicar que «[l]a regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política.
No obstante lo anterior, hay eventos en los que la 8 F. 236 del cuaderno principal 2. 9 Sección cuarta, sentencia de 26 de julio de 2017, expediente 11001-03-27-000-2018 00006-00 (22326), C. P. Milton Chaves García. 10 Sentencia C-456 de 1998, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. 14 Expediente 13001-23-33-000-2013-00205-01 (5211-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marina Beatriz Silva Ortiz contra la Nación – Fiscalía General de la Nación administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello»11; en estos eventos, se ha previsto como excepción al sistema de carrera administrativa, el ingreso al servicio público para ejercer empleos con funciones de conducción, dirección u orientación institucional que requieran el más alto grado de confianza para su desempeño. No obstante, es justamente ese grado de confianza el que le otorga al nominador la facultad de decidir en forma libre su provisión y retiro, sin que se requiera la exposición de los motivos en los que se funda esa determinación; «[e]n otras palabras, […] es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza»12, «presumiendo razones objetivas para su retiro, es decir, que la no expresión de motivación implica un fin intrínseco y adecuado de mejoramiento del servicio; sin embargo, cuando existe una motivación clara y expresa dentro del acto de insubsistencia de un empleado provisional, ya no opera la presunción referida y en su control jurisdiccional, se atiene la Administración a las razones de hecho y de derecho consignadas en dicho acto por cuanto constituye entonces un acto reglado»13.
En el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción, resulta pertinente recordar que fue voluntad del legislador establecer, de manera específica y especial, que «[l]a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado», en el artículo 41 (parágrafo segundo) de la Ley 909 de 2004, para destacar esta atribución conferida a los nominadores de los entes públicos, normativa que debe armonizarse con el artículo 44 del CPACA, cuando de actos discrecionales se trata, en el sentido de que deben ser adecuados a los fines de la norma que los autoriza y proporcionales a los hechos que les sirven de causa, para evitar arbitrariedad o capricho, en virtud de que no hay potestades omnímodas en el Estado social de derecho; en efecto, el artículo 122 de la Carta Política estipula que «[n]o habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento». 11 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 19 de febrero de 2018, expediente 25000-23-42- 000-2013-01223-02 (4578-16). 12 Ibidem. 13 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 26 de junio de 2008, expediente 68001-23-15- 000-2001-01916-01 (606-07).
C. P. Eduardo Gómez Aranguren. 15 Expediente 13001-23-33-000-2013-00205-01 (5211-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marina Beatriz Silva Ortiz contra la Nación – Fiscalía General de la Nación Acerca de este tema, esta Corporación14 ha sostenido que «[l]a facultad discrecional conforme a nuestro ordenamiento, es parte del ejercicio de la función administrativa en tanto se encuentra al servicio del interés público o general conforme lo dispone el artículo 209 de la Constitución Política, operando como límite negativo del ejercicio de la facultad discrecional para excluir de cualquier decisión lo arbitrario, ilógico o irrazonable15.
Esta facultad prevista en el anterior Código Contencioso Administrativo en el artículo 36 y hoy en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé la regla general de la discrecionalidad y plantea la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa y los fines de la norma que lo autoriza, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad fáctica y su conexidad con la decisión16.
En ese sentido conforme a los dos presupuestos de la citada norma, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; vale decir, la discrecionalidad hace referencia a lo proporcionado e idóneo y al uso del poder dentro de límites justos y ponderados».
Sumado a lo anterior, es del caso indicar que la Corte Constitucional, en sentencia C-429 de 201117, discurrió que «[a]sí, por su propia naturaleza, los cargos de libre nombramiento y remoción gozan de una precaria estabilidad pues el ordenamiento deja un margen más amplio de discrecionalidad al nominador, toda vez que aspectos tales como la confianza y la credibilidad que recaen sobre el trabajador pueden determinar la disponibilidad del cargo».
Precisado lo anterior, esta Sala se centra en el motivo de inconformidad de la accionante con la sentencia de primera instancia, concerniente a que la señora Miriam Martínez Palomino no era idónea para ocupar el empleo del que se le declaró insubsistente. Al respecto, se retoma lo expuesto con antelación, en cuanto a la carga probatoria que tiene a su cargo la demandante, quien, para lograr una declaratoria de nulidad de un acto administrativo, debe acreditar la existencia de los vicios de nulidad que considera existentes. 14 Sentencia de 20 de agosto de 2015, expediente 25000-23-25-000-2010-00254-01 (1847-2012), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 15 «Radicado interno No. 1866-2010, actor: Diego León Villamarín, M.P. Gerardo Arenas Monsalve». 16 «Radicación 25000-23-25-000-2000-04935-01 (1132-08) Actor, Elizabeth Herrera Neira, Demandado, Ministerio de Justicia y del Derecho y otro.
M.P. Gerardo Arenas Monsalve». 17 C. P. Jaime Araújo Rentería. 16 Expediente 13001-23-33-000-2013-00205-01 (5211-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marina Beatriz Silva Ortiz contra la Nación – Fiscalía General de la Nación En este caso, se destaca que la demandante en el libelo introductorio solo se pidió como prueba que se allegara la hoja de vida de la señora Martínez Palomino, más que se oficiara a las respectivas autoridades administrativas, penales y disciplinarias acerca de la existencia de investigaciones y sanciones de esa naturaleza contra aquella, omisión que de ningún modo puede imputarse su consecuencia adversa al Tribunal de instancia, como lo hace la accionante en su alzada.
En ese entendimiento, para esta Corporación no hay duda acerca de que el listado de investigaciones penales y disciplinarias contra la señora Martínez Palomino, contenido en la demanda y en el recurso de apelación, no es más que eso, una lista que no fue soportada con alguna prueba aportada o solicitada por la actora. Sin perjuicio de ello, se destaca que el a quo efectuó la consulta del caso y evidenció que «[d]entro de los 5 años anteriores al encargo efectuado mediante Resolución No. 2-2554 del 27 de julio de 2012, no se encontraron sanciones disciplinarias o penales impuestas […]»18 a ella.
Ahora bien, no sobra aclarar que la mera existencia de una investigación penal, disciplinaria o de cualquier naturaleza, no implica per se la comisión de alguna conducta ilegal, pues no puede olvidarse que en Colombia rige el principio de presunción de inocencia contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política, conforme al cual «toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable».
Sumado a lo anterior, tal como lo concluyó el a quo, tanto la accionante como la señora Miriam Martínez Palomino cumplían los requisitos mínimos para acceder al cargo de directora seccional del CTI, cuales eran un título de formación profesional, otro de formación avanzada y seis (6) años de experiencia profesional o docente, los que fueron ampliamente superados y no discutidos en la alzada, por cuanto, se insiste, su inconformidad se limitó a las investigaciones y sanciones disciplinarias y penales contra la señora Martínez Palomino, pero que no fueron probadas.
Entonces, para la Sala los argumentos anotados no constituyen prueba ni motivos para concluir que existió desviación o abuso de poder de la autoridad nominadora y mucho menos falsa motivación, por lo que el acto demandado no es contrario a derecho. 18 F. 247 del cuaderno principal 2. 17 Expediente 13001-23-33-000-2013-00205-01 (5211-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marina Beatriz Silva Ortiz contra la Nación – Fiscalía General de la Nación Por otro lado, se aclara que el hecho de que la demandante atendiera sus deberes y observara buena conducta, no le otorgaba fuero de estabilidad en el empleo, de modo que no era óbice para que el nominador ejerciera la potestad de libre remoción del cargo.
Esto, en atención a que es deber de todo servidor público «[c]umplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial», como lo consagran los artículos 34 (numeral 2) del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) y 209 de la Constitución Política, este último según el cual la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia, celeridad e imparcialidad, entre otros.
En lo concerniente a la idoneidad y buen desempeño de los empleados de libre nombramiento, esta Colegiatura19 ha dicho: Tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, el registro en la hoja de vida del actor de unas calificaciones superiores en el desempeño de las funciones constitucional y legalmente asignadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. […] En el caso concreto, […] se observa que, no obstante advertirse un buen desempeño en sus funciones debe decirse, de una parte, que ello no otorga per se, inamovilidad en el cargo público, y de otra, que no se observan elementos de juicio que permitieran inferir a la Sala que la administración obró con desviación del poder en la expedición del acto con detrimento del mejoramiento del servicio.
Lo anterior para arribar a la conclusión de que la facultad discrecional para los cargos de libre nombramiento y remoción se trata de una atribución legal de que disponen los nominadores de este tipo de empleos que va atada a un grado de confianza para su desempeño y esta fue la razón que llevó a que, en su momento, el Fiscal General de la Nación haya adoptado la determinación de separar de su 19 Sección segunda, subsección B, fallo de 20 de marzo de 2013, expediente 05001-23-31-000-2001-03004-01 (357- 12), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 18 Expediente 13001-23-33-000-2013-00205-01 (5211-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marina Beatriz Silva Ortiz contra la Nación – Fiscalía General de la Nación trabajo a la accionante, con una declaratoria de insubsistencia de su nombramiento.
En tal sentido, resulta importante insistir en que tratándose de la presunción legal de una decisión propia de la Administración pública, le corresponde al particular eventualmente afectado con ella, desvirtuarla; y en el sub lite, como ya se vio, la accionante no demostró que la parte demandada hubiera actuado de tal modo que viciara de nulidad el acto acusado; quien alega tal vicio tiene la obligación de acreditarlo con suficiencia, puesto que, conforme al artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), le incumbe la carga de la prueba.
En ese sentido, las razones que llevaron a tomar la decisión de insubsistencia de la actora resultan suficientes para esta Corporación y, por ende, descartan los vicios de nulidad alegados en los escritos de demanda y alzada, lo que conlleva la negativa de las pretensiones del libelo introductorio, como lo concluyó el a quo. Por otro lado, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 201620, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP). 20 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 19 Expediente 13001-23-33-000-2013-00205-01 (5211-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marina Beatriz Silva Ortiz contra la Nación – Fiscalía General de la Nación En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses de la demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, por cuanto para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la accionante, se revocará la condena en costas.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas.
En razón a que quien se halla habilitada legalmente para ello confirió poder en 20 Expediente 13001-23-33-000-2013-00205-01 (5211-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marina Beatriz Silva Ortiz contra la Nación – Fiscalía General de la Nación nombre de la Nación – Fiscalía General de la Nación21, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de aquel.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 17 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las súplicas de la demanda incoada por la señora Marina Beatriz Silva Ortiz contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, conforme a lo indicado en la parte motiva. 2º.
Revócase la condena en costas impuesta a la parte demandante, de acuerdo con las consideraciones del presente fallo 3º. Reconócese personería a la abogada Myriam Stella Rozo Rodríguez, con cédula de ciudadanía 51.961.601 y tarjeta profesional 160.048 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Nación – Fiscalía General de la Nación, en los términos del poder conferido. 4º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS 21 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.