Radicado: 05001-23-31-000-2006-03091-01 (52713) Demandantes: Luz Estella Gómez Ceballos y otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Reparación directa Radicación: 05001-23-31-000-2006-03091-01 (52713) Demandantes: Luz Estella Gómez Ceballos y otros Demandados: Hospital San Juan de Dios de Valdivia, Hospital San Juan de Dios de Yarumal y SaludCoop EPS Tema: Se confirma la decisión de condenar al Hospital de Valdivia por los daños sufridos por un recién nacido y generados por omisiones en la atención del parto.
Con los dos dictámenes médicos (ginecobstetra y pediatra) está probado que la encefalopatía hipóxico-isquémica y discapacidad del 80% que padece el menor se causó porque se intentó un parto vaginal con un expulsivo prolongado y se demoró la remisión al otro hospital donde podía practicarse la cesárea. Se modifica la condena: se reconocen perjuicios morales a la tía del menor y se incrementa el perjuicio por daño a la salud a favor de la víctima directa.
SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y el Hospital San Juan de Dios de Valdivia (en adelante Hospital de Valdivia) contra la sentencia del 20 de agosto de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión de la Sala Quinta, que concedió parcialmente las pretensiones, así: <<PRIMERO: DECLARAR PROBADA DE OFICIO LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA, de las entidades ESE Hospital San Juan de Dios de Yarumal Antioquia y SaludCoop EPS, conforme a las consideraciones previamente expuestas SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, niéguese las súplicas incoadas en contra de dichas entidades.
TERCERO: Niéguense las pretensiones incoadas por María Doralba Gómez Ceballos, conforme a los argumentos exhibidos.
CUARTO: DECLÁRASE ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE AL HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE VALDIVIA ANTIOQUIA, por el daño antijurídico provocado a los demandantes, con ocasión del daño padecido por el Radicado: 05001-23-31-000-2006-03091-01 (52713) Demandantes: Luz Estella Gómez Ceballos y otros menor JULIAN DAVID ROJAS GÓMEZ, tal y como se expuso argumentativamente dentro de este proveído.
QUINTO: CONDÉNASE AL HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE VALDIVIA ANTIOQUIA, a pagar, en la proporción indicada en la parte motiva de este fallo, los valores por concepto de los perjuicios causados al demandante, que se disciernen así: - Por concepto de perjuicios morales: Para el menor JULIÁN ROJAS GÓMEZ, por el concepto de perjuicio moral, se estima por la Sala, que la reparación debe ascender a CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, para el momento de la ejecutoria de esta sentencia, que para la fecha representan la suma de SETENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($61.600.000).
De la misma forma, para los señores LUZ ESTELLA GÓMEZ CEBALLOS y MAURICIO ALEXANDER ROJAS, por concepto de perjuicios morales, se estima por la Sala, que la reparación debe ascender a CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, para el momento de la ejecutoria de esta sentencia, que para la fecha representan la suma de SETENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($61.600.000), para cada uno. Por último para, MERCEDES ROSA CEBALLOS AGUDELO, se estima por concepto de perjuicios morales la suma de CINCUENTA (50) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, para el momento de la ejecutoria de la esta sentencia, que para la fecha representan la suma de TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($30.800.000). - Por el concepto de daño a la vida de relación: Para el menor JULIÁN ROJAS GÓMEZ, por concepto de daño a la vida de relación, se estima por la Sala, que la reparación debe ascender a CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES, que para el momento de la ejecutoria de esta sentencia representan la suma de SETENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($61.600.000). - Por concepto de variación de las condiciones de existencia: Para LUZ ESTELLA GÓMEZ CEBALLOS, por concepto de variación a las condiciones de existencia, se estima por la Sala que la reparación debe ascender a CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, para el momento de la ejecutoria de esta sentencia, que para la fecha representan la suma de SETENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($61.600.000). - Por concepto de perjuicios materiales (pensión vitalicia): Para el menor JULIAN ROJAS GÓMEZ, se concede una pensión vitalicia a partir del momento en que cumpla sus 18 años y hasta el momento de su muerte, atendiendo a los parámetros preceptuados en la considerativa de esta decisión. - Por concepto de perjuicios materiales (daño emergente): Radicado: 05001-23-31-000-2006-03091-01 (52713) Demandantes: Luz Estella Gómez Ceballos y otros Para LUZ ESTELLA GÓMEZ CEBALLOS, la condena por el concepto de daño emergente futuro se hace en especie conforme a los parámetros antes anotados.
(…)>> La Sala es competente para proferir esta providencia en segunda instancia porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión de la Sala Quinta, era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón de la cuantía. Mediante auto del 16 de marzo de 2016 se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión1.
La parte demandante2 y el Hospital de Valdivia3 presentaron alegatos de conclusión. El Ministerio Público solicitó confirmar la decisión del tribunal por considerar que estaban probadas las omisiones en la atención médica por parte del Hospital del Valdivia4. I.
ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue presentada el 30 de junio de 2006 por los padres, la abuela y la tía del menor Julián David Rojas Gómez. Se dirigió contra el Hospital de Valdivia, el Hospital San Juan de Dios de Yarumal (en adelante, el Hospital de Yarumal) y SaludCoop EPS, con el objeto de obtener la indemnización de perjuicios morales y materiales por la encefalopatía hipóxico- isquémica sufrida por el menor en el parto. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<1.1.- Condénese a la ESE HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DEL MUNICIPIO DE VALDIVIA;
LA ESE SAN JUAN DE DIOS DEL MUNICIPIO DE YARUMAL; Y A LA ESE SALUDCOOP a pagar a cada uno de los demandantes: Daños morales subjetivados Con el equivalente en pesos de la fecha de ejecutoria de la sentencia de 1.000 salarios mínimos mensuales vigentes (sic), para cada uno de los demandantes, máximo valor permitido por el artículo 97 del nuevo C.Penal.
Daños en la vida de relación: 1 Fl. 480 cd 3. 2 Fls. 482-490 cd 3. 3 Fls. 491-495 cd 3. 4 Fls. 496- 504 cd 3. Radicado: 05001-23-31-000-2006-03091-01 (52713) Demandantes: Luz Estella Gómez Ceballos y otros Para todos los demandantes por el sentimiento de angustia, tristeza, dolor etc., que genera para los familiares del hijo, nieto y sobrino por nacer y que debido a una deficiente y tardía atención médica y hospitalaria que generaron que el menor quedara deteriorado total de su salud, no tiene movimientos sicomotores, no ha desarrollado el lenguaje, ni adecuadamente sus sentidos auditivos, visuales y táctiles, necesitando una ayuda permanente de sus seres queridos y que afectan ostensiblemente la capacidad de entregarse a los placeres de la vida.
Se reclama un equivalente de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes para quienes reclaman indemnización por este concepto. Daños materiales: Lucro cesante: A JULIAN DAVID ROJAS GÓMEZ; por el valor del capital representativo del dinero que va a dejar de recibir a raíz de la incapacidad total que sufre y que corresponde a un 100%; según el artículo 1615 del C. Civil, desde la fecha de su exigibilidad sustancial, que en el presente caso se genera desde el momento en que JULIAN DAVID cumpla la mayoría de edad, esto es desde el 2022, hasta la supervivencia o vida probable del menor, teniendo como base para la liquidación el salario mínimo legal vigentes (sic).
Igual se debe reconocer el lucro cesante ocasionado por todos los gastos que genera y que generará hasta que cumpla la mayoría de edad el menor JULIAN DAVID y que tendrá que sufragar la madre LUZ ESTELLA GÓMEZ CEBALLOS y que será determinado con base en lo establecido en el transcurso del proceso. El valor de los intereses del capital debido desde la fecha de su exigibilidad sustancial y la ejecutoria de la sentencia. Daño emergente: A LUZ ESTELLA GÓMEZ CEBALLOS Y MARIA DORALBA GÓMEZ CEBALLOS por lo que han tenido que gastar en transporte, para llevar a su hijo a terapias y tratamientos y pagar a la persona que lo cuide para poder trabajar; cifra que se debe actualizar a la fecha de ejecutoria de la sentencia (…)>>. 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Luz Estella Gómez Ceballos acudió durante los nueve meses de embarazo a controles en el Hospital de Valdivia.
El médico tratante determinó como fecha probable del parto el 24 de junio de 2004. La señora Gómez acudió en la fecha mencionada y el médico, después de revisarla, le dijo que debía acudir al Hospital el 2 de julio siguiente. 3.2.- El 3 de julio de 2004, a las 7:30 de la mañana, Luz Estella Gómez, en compañía de su esposo y varios de sus familiares, acudió al Hospital de Valdivia con fuertes dolores.
El médico que la atendió le manifestó que su hijo estaba por nacer y dispuso su hospitalización para adelantar las labores de parto vaginal. Durante el procedimiento, el médico llamó a dos enfermeros para que le ayudaran con la maniobra de <<Kristeller>> (presión en la parte de arriba del vientre para ayudar a que el bebé descienda por el canal de parto).
En una de esas maniobras el menor asomó la cabeza y la doctora advirtió que tenía el cordón umbilical Radicado: 05001-23-31-000-2006-03091-01 (52713) Demandantes: Luz Estella Gómez Ceballos y otros alrededor del cuello; sin embargo, y pese a que los enfermeros le manifestaron que era mejor remitir la paciente a otro centro asistencial, el médico continuó con las labores de parto, causando graves daños al menor y a la madre. 3.3.- El esposo de la paciente estuvo presente en las labores de parto y, al ver que su hijo no nacía, solicitó el traslado de su esposa a otro centro asistencial.
El traslado ocurrió a las 2:30 de la tarde hacia el Hospital de Yarumal. Los médicos que la recibieron ordenaron la cesárea de urgencia, y aunque el menor nació con vida, sus condiciones de salud no fueron favorables. El niño estuvo hospitalizado durante tres días, y al sufrir de convulsiones fue traslado a la Clínica SaludCoop, donde tampoco se le prestó la atención adecuada para su recuperación. 3.4.- Los demandantes afirman que en el Hospital de Valdivia no se le brindó la atención médica adecuada a la paciente, pues no se le realizó una ecografía para conocer las condiciones de salud de su hijo y determinar un procedimiento adecuado.
El niño nació con problemas de salud que impiden su desarrollo normal y que pueda valerse por sí mismo. Esto, debido a la deficiente atención médica que la madre recibió durante el parto. B.- Posición de las entidades demandadas 4.- SaludCoop EPS solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda por no estar probado que la afectación en la salud del menor obedeciera a la atención médica que recibió en la Clínica SaludCoop. 5.- El Hospital de Yarumal se opuso a las pretensiones y a la condena solicitada en la demanda: indicó que la entidad realizó los procedimientos adecuados, como consta en la historia clínica.
El hospital tuvo que actuar de urgencia ante la situación de la madre y de su hijo, por lo que las condiciones físicas del menor no podían atribuirse a la actuación médica de esa entidad. 6.- El Hospital de Valdivia se opuso a las pretensiones de la demanda y negó su responsabilidad por el daño cerebral del menor. Indicó que la señora Luz Estella Gómez rompió fuente a las 4:00 de la mañana del 3 de julio de 2004 y acudió a las 7:30 de la mañana al hospital.
Después de examinarla, los médicos determinaron que estaba en buenas condiciones para tener un parto vaginal. La paciente avanzó sin dificultad en el trabajo de parto; no obstante, ante la expulsión prologada, el médico dispuso la remisión de la paciente a un hospital de mayor nivel de atención, debido a que el Hospital de Valdivia es de primer nivel y no cuenta con las herramientas necesarias para practicar una cesárea. 6.1.- En este caso, el médico consideró que, ante la expulsión prolongada lo procedente era no insistir en el parto vaginal y proceder a la cesárea, por lo que la paciente fue remitida al Hospital de Yarumal, y allí se realizó dicha intervención. Radicado: 05001-23-31-000-2006-03091-01 (52713) Demandantes: Luz Estella Gómez Ceballos y otros 6.2.- No es cierto que el menor tuviera el cordón umbilical alrededor del cuello, y menos aún que dicha situación hubiese sido advertida por el médico que atendió el trabajo de parto.
Tampoco está probado que la paciente hubiera requerido exámenes especializados, o que las determinaciones médicas adoptadas durante el trabajo de parto hubiesen sido inadecuadas, o que para el momento en que acudió a la institución médica la paciente requiriera un procedimiento distinto al que se prestó. Aclaró que la frecuencia fetal durante el tiempo en que la paciente permaneció en el hospital estuvo dentro de los parámetros normales, y aseguró que, para el momento de su remisión, el menor no presentaba manifestaciones de sufrimiento fetal. 6.3.- Finalmente, adujo que la remisión de la paciente a un hospital de mayor nivel ocurrió de manera oportuna y adecuada.
C.- Sentencia recurrida 7.- El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda contra el Hospital de Yarumal y SaludCoop EPS, declaró responsable al Hospital de Valdivia, y le impuso las condenas que están transcritas al principio de esta providencia. 8.- Con fundamento en el dictamen de Medicina Legal, el tribunal consideró que el Hospital de Valdivia incurrió en varias omisiones que condujeron al desenlace final, entre ellas (i) no detectó la desproporción céfalo pélvica secundaria entre la estrechez pélvica de la madre, comprobada al evaluar el tamaño del bebé, cuyo peso fue de 3560 gramos;
(ii) demoró la remisión a un centro asistencial de mayor nivel, pues pese a que la expulsión prolongada se detectó al mediodía, el traslado de la paciente solo se hizo a las 14:00 horas, y durante este tiempo se insistió en la labor de parto; (iii) utilizó la maniobra de Kristeller, que generó riesgos para la madre y el menor, y (iii) no tuvo en cuenta que el embarazo de la paciente era de alto riesgo, debido a que tenía 18 años de edad.
D.- Recurso de apelación 9.- El Hospital de Valdivia solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda. Reitera las manifestaciones hechas al contestar la demanda y agrega: 9.1.- La necesidad de remisión a un centro de atención de mayor nivel solo se advirtió cuando la paciente presentó el expulsivo prolongado; según la literatura médica, el parto vaginal se debe adelantar cuando las condiciones de la paciente Radicado: 05001-23-31-000-2006-03091-01 (52713) Demandantes: Luz Estella Gómez Ceballos y otros lo permitan: en este caso, la paciente dilató dentro de los parámetros normales y sus condiciones físicas lo permitían. 9.2.- Según la historia clínica, la paciente no presentó una pelvis estrecha y dilató dentro los parámetros normales para tener un parto vaginal.
No es cierto que la pelvis al límite sea indicativa de estrechez ni que por ello no pudiera llevarse a cabo un parto vaginal. Por el contrario, la pelvis al límite significa una dilatación adecuada del cuello uterino que permite un parto vaginal. 9.3.- No está probado que la encefalopatía del menor hubiera sido causada por la maniobra de Kristeller: al momento del nacimiento, el menor no tenía fracturas ni hemorragias intracraneales que permitan llegar a esa conclusión, y aclara que estas maniobras están permitidas siempre y cuando sean dirigidas por el médico tratante, como ocurrió en este caso.
En el 30% de las encefalopatías hipóxico- isquémicas, su causa es desconocida. 9.4.- Aclara que, según la historia clínica, la paciente no presentó una pelvis estrecha y dilató dentro los parámetros normales para tener un parto vaginal. 10.- La parte demandante solicita que se revoque la falta de legitimación por pasiva declarada a favor del Hospital de Yarumal y de la Clínica de SaludCoop porque considera que dichas entidades no adelantaron todos los procedimientos necesarios para la recuperación del menor.
Pide que se modifique la sentencia para que (i) se incremente el valor de la condena de los perjuicios morales y daño a la vida de relación reconocidos a la madre y al menor; (ii) se reconozcan perjuicios a la vida de relación a favor del padre, la abuela y la tía del menor, y morales a favor de la tía de la víctima; (iii) se reconozca el perjuicio material lucro cesante futuro y consolidado para la madre del menor, y (iv) no comparte la forma en que se reconoció el lucro cesante futuro y consolidado a favor del menor –se reconoció una pensión que corresponde a un salario mínimo mensual legal vigente-.
II. CONSIDERACIONES E.- Asuntos procesales 11.- La demanda fue presentada dentro de la oportunidad legal para ello. La hipoxia del menor ocurrió el 3 de julio de 2004 y la demanda fue presentada el 30 de junio de 2006, es decir, dentro del término de dos años establecido en el numeral 8° del artículo 136 del C.C.A. Radicado: 05001-23-31-000-2006-03091-01 (52713) Demandantes: Luz Estella Gómez Ceballos y otros F.- Decisión y plan de exposición 12.- La Sala confirmará la decisión de negar las pretensiones contra el Hospital de Yarumal y SaludCoop EPS, porque está demostrado que el daño fue causado por la atención prestada por los médicos del Hospital de Valdivia, razón por la cual dicha entidad debe reparar los perjuicios causados, en los términos del artículo 90 de la C.P. Lo anterior se deduce de los dictámenes periciales rendidos en el curso del proceso (por un ginecobstetra y un pediatra) con los cuales se evidencia que la discapacidad que presenta el menor es consecuencia de las decisiones tomadas por los médicos del hospital de Valdivia al llevar a cabo un parto vaginal con un expulsivo prolongado y ordenar tardíamente la remisión de la gestante al hospital de Yarumal, donde se le practicó la cesárea.
Los dictámenes no fueron controvertidos por el Hospital de Valdivia, razón por la cual las consideraciones científicas expuestas por dicha entidad en los alegatos carecen de sustento probatorio que permita considerarlas. 13.- En cuanto los perjuicios, la Sala ajustará la condena en el sentido de (i) reconocer perjuicios morales a favor María Doralba Gómez Ceballos y (ii) incrementar el perjuicio por daño a la salud a favor de la víctima directa.
No accederá al incremento de los perjuicios morales pedido por la demandante, porque estos fueron reconocidos dentro de los parámetros señalados por la jurisprudencia. No reconocerá el perjuicio a la vida de relación porque no se probó. Confirmará el reconocimiento del lucro cesante bajo la modalidad de pensión de invalidez para el menor. 14.- En la primera parte, se hará referencia a las pruebas que evidencian que la atención médica prestada en el Hospital de Valdivia fue la causante del daño sufrido por el menor; en la segunda parte se explicarán las modificaciones a las disposiciones sobre perjuicios adoptadas en la primera instancia. I).- Las pruebas de las que se infiere la responsabilidad del Hospital de Valdivia. 15.- En el expediente obran dos dictámenes periciales que se practicaron en el proceso: el primero, rendido por un perito médico especialista en ginecología y obstetricia, y, el segundo, por un perito forense del Instituto Nacional de Medicina Legal (en adelante Medicina Legal), valorador del daño corporal.
Los dos dictámenes coinciden en señalar que la hipoxia neonatal que sufrió el menor se causó por sufrimiento fetal agudo y debido a que se practicó un parto vaginal con expulsivo prolongado. Y el dictamen de Medicina Legal determina cuál fue la afectación y la discapacidad del menor como consecuencia de lo anterior. 15.1.- El perito ginecobstetra señaló que el sufrimiento fetal se presentó por <<disminución del aporte de oxígeno al feto>> y <<los riesgos para el feto por la Radicado: 05001-23-31-000-2006-03091-01 (52713) Demandantes: Luz Estella Gómez Ceballos y otros disminución del oxígeno es la hipoxia>>, y en este caso <<el diagnóstico pre cesárea fue expulsivo prolongado, sufrimiento fetal agudo, y el diagnóstico post cesárea fue expulsivo prolongado y sufrimiento fetal agudo>>.
El diagnóstico para llevar a cabo la cesárea fue <<la desproporción céfalo pélvica y el sufrimiento fetal agudo, pues cuando la paciente fue valorada por el médico gineco-obstetra del Hospital de Yarumal encontró una frecuencia cardiaca fetal de 100-110 por minuto, no dips (no desaceleraciones de la frecuencia cardiaca fetal con las contracciones uterinas)>>. 15.2.- Por su parte, el perito pediatra de Medicina Legal concluyó: <<encuentro una relación directa entre el sufrimiento fetal agudo presentado por el hijo de Luz Stella Gómez Ceballos con el expulsivo prolongado secundario a una desproporción céfalo pélvica de carácter materno, previsible con una adecuada interpretación en la valoración de la pelvis, además contribuyó al sufrimiento fetal la tardanza en la remisión y la realización de la maniobra de Kristeller sin contar con los elementos de valoración fetal y el personal entrenado y especificado en la realización de dicho procedimiento>>, y agregó que <<después de estudiar y analizar la documentación aportada estoy totalmente de acuerdo con la apreciación y valoración realizada por el médico pediatra neurólogo infantil Jaime Vélez Rengifo cuando señala que la parálisis cerebral que el niño Julián David Rojas presenta es debido a una encefalopatía hipoxico-isquemica ocasionada de forma directa por el sufrimiento fetal agudo presentado por el niño en el momento del parto.>>.
A su vez, el perito explicó que <<los hallazgos encontrados en la paciente gran edema de vulva y en el bebé gran caput succedaneum en el momento de nacer en una pelvis estrecha demostró que la maniobra realizada por el personal médico del Hospital de Valdivia sí tuvo incidencia en el resultado al momento del nacimiento>>, y <<el expulsivo prolongado se debió a una desproporción céfalo pélvica secundaria a una estrechez pélvica de la madre, comprobada al evaluar el tamaño del bebé nacido 3560 gramos>>. 16.- Lo anterior tiene sustento en la transcripción de la historia clínica realizada por los peritos, que evidencia que efectivamente la paciente fue atendida en el Hospital de Valdivia y en ella se anota que: <<La paciente se pasa a la sala de partos <<no puja y la actividad uterina disminuye, por lo que se practica maniobra de Kristeller con apoyo del personal de enfermería; pese a esta maniobra, a la episiorrafia y control con partograma, el feto no desciende y la frecuencia cardiaca fetal es de 144 latidos por minuto (…) a las 13:30 horas médico llama al Hospital de Yarumal para comentar con un ginecólogo el estado de la paciente, y se acepta la remisión a las 14:00 horas, cuando la frecuencia cardiaca fetal es de 138 latidos por minuto.
El esposo de la paciente estuvo presente en las labores de parto.>> <<La paciente ingresa a las 15:00 horas al Hospital de Yarumal; la médica a cargo determina como fecha probable de parto el 27 de junio de 2004, edad gestacional de 40 semanas y 5 días, con un expulsivo prolongado mayor de una hora, con frecuencia cardiaca fetal de 100-110 por minuto, genitales muy Radicado: 05001-23-31-000-2006-03091-01 (52713) Demandantes: Luz Estella Gómez Ceballos y otros edematosos, con episiotomía y desproporción cefalopélvica, y determina <<plan cesárea urgente>>; se desconoce tiempo de hipoxia. <<El niño nace a las 15:45 horas; no se encuentra dato de peso ni talla al nacer, deprimido, requiere masaje cardiaco e intubación, Apgar de 4 al minuto y 5 a los 5 minutos, diagnóstico prequirúrgico expulsivo prolongado, sufrimiento fetal agudo.
El 5 de julio de 2004 el neonato es remitido a la clínica SaludCoop por presentar convulsiones. La madre es dada de alta el 5 de julio de 2004>>. 17.- Con el dictamen de Medicina Legal se probó que la parálisis cerebral mixta con discapacidad motora del 80 a 100% es irreversible, y es el resultado de una encefalopatía hipóxica-isquémica ocasionada de forma directa por sufrimiento fetal agudo.
Textualmente el perito señaló: <<el paciente JUAN DAVID ROJAS GÓMEZ presenta una parálisis cerebral mixta severa (80-100%) su condición clínica es irreversible y su causa es debida a una encefalopatía hipoxico- isquemica, dicha encefalopatía está ocasionada de forma directa por sufrimiento fetal>>. II).- Los perjuicios 18.- Toda vez que el Hospital de Valdivia presentó recurso de apelación solicitando la revocatoria de la condena es procedente estudiar todos los extremos de la misma.
Perjuicios morales: 18.1.- En relación con los perjuicios morales reconocidos a la madre, el padre y la víctima directa, la Sala encuentra que el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno, y cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la abuela de la víctima, fueron reconocidos teniendo en cuenta la discapacidad que presenta el menor y con fundamento en los parámetros señalados por la jurisprudencia5.
Por lo tanto, la Sala considera que su reconocimiento es adecuado y no hay lugar a incrementarlo como lo solicita la parte demandante. 18.2.- Se concede el perjuicio moral a María Doralba Gómez Ceballos, tía del menor 6, porque además del parentesco con la víctima directa, con prueba testimonial está acreditado que entre ella y su sobrino existe una relación afectiva y de acompañamiento; los testigos afirmaron que <<ella cuida del menor mientras que la madre sale a trabajar y desde su nacimiento ha estado muy pendiente>>, por lo que se reconocerá a su favor el equivalente a treinta y cinco (35) salarios 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 31172, C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz 6 Fl. 22 cd 1 obra registro civil de nacimiento.
Radicado: 05001-23-31-000-2006-03091-01 (52713) Demandantes: Luz Estella Gómez Ceballos y otros mínimos legales mensuales vigentes, porcentaje que corresponde al establecido por la sentencia de unificación7. Perjuicio por vida de relación 19.- La Sala no concederá el reconocimiento del perjuicio a la vida de relación al padre, la abuela y la tía del menor, hoy reconocido por la jurisprudencia como daño a la salud, porque el perjuicio que acreditaron fue el moral y este ya fue reconocido.
Adicionalmente, no probaron el daño a la salud en su faceta subjetiva. Perjuicio por daño a la salud 20.- El daño a la vida de relación y condiciones de existencia reconocido por la primera instancia a la víctima directa y a la madre debió reconocerse como daño a la salud. De conformidad con la sentencia de unificación8, el perjuicio a la salud se divide en una faceta objetiva -relacionado con la afectación física- y una faceta subjetiva en la que se tiene en cuenta, entre otros factores, <<la anormalidad de la estructura o función psicológica>>, <<la restricción de la capacidad para realizar una actividad rutinaria>>, <<los factores sociales, culturales u ocupacionales>>, la edad, el sexo y aquellos <<que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima directa>>. 20.1.- Frente a la cuantía reconocida de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la víctima directa, la Sala considera que se encuentra probado objetivamente la afectación física del menor –discapacidad entre el 80 y 100%- y hay lugar a su incremento como lo solicita la parte demandante, porque se está en presencia de uno de los casos de excepción establecido por la jurisprudencia que permite hacerlo dadas las condiciones de salud que presenta el menor. 20.2.- En este supuesto excepcional, la jurisprudencia ha dicho que la cuantía de la condena <<no podrá superar (…) 400 SMLMV>>9.
Así las cosas, teniendo en cuenta la pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente) de la víctima directa, la cual es definitiva, la restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria y la edad de la víctima (recién nacido) se aumentará la condena al equivalente a doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 31172, C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz 8 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera.
Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, exp. 28804. 9Ibídem. Radicado: 05001-23-31-000-2006-03091-01 (52713) Demandantes: Luz Estella Gómez Ceballos y otros 20.3.- El tribunal reconoció a Luz Estella Gómez Ceballos –madre de la víctima directa-, cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV), cuantía que la Sala encuentra ajustada a los parámetros jurisprudenciales, pues está probada las discapacidad del 100% que presenta su hijo y según dictamen de psicología10 está acreditado que <<se siente sola, no quiera levantarse, ver a su hijo en esas condiciones le produce estrés, no sale y siente que no cuenta con los medios para prestarle la atención que necesita (…) presenta sentimientos de rechazo y culpa, tiene miedo que vuelva a pasar, presenta signos depresivos de carácter crónico, que la han llevado a expresar el deseo de matarme yo y el niño>>, lo que demuestra una afectación en la salud en su faceta subjetiva, por lo que dicho reconocimiento se confirma.
Lucro cesante y daño emergente 21.- Frente al perjuicio material lucro cesante futuro y consolidado para la madre del menor, esta Sala considera, al igual que la primera instancia, que no hay lugar al reconocimiento de este perjuicio porque este se pidió en relación con el menor y no para la madre. Y es a la víctima directa (que no ha fallecido) a quien debe reconocerse este perjuicio. 21.1.- Ahora bien, respecto al lucro cesante futuro y consolidado a favor del menor, la parte demandante no está de acuerdo con que se reconozca una pensión vitalicia a partir de que el menor cumpla 18 años de edad, pues dicho perjuicio no lo solicitó en esos términos. 21.2.- Para la Sala, si bien la parte demandante no solicitó el pago de una pensión vitalicia, lo cierto es que, dadas las condiciones de salud del menor -discapacidad permanente irreversible entre el 80-100%-, dicha prestación por un (1) salario mínimo mensual legal vigente, en los términos señalados por la primera instancia, resulta procedente y garantiza los derechos del menor a recibir una protección mensual durante su existencia como reparación integral.
La Sala resalta que los perjuicios hasta la vida probable de la víctima directa, pretendida por la parte demandante, no son pertinentes porque su reconocimiento se justifica por la discapacidad permanente y mental que presenta la víctima directa y con el reconocimiento pensional la Sala encuentra garantizado el lucro cesante y el derecho a la salud del menor, dado que con dicho pago tendrá garantizado el acceso a salud a través de una afiliación a la EPS que la familia disponga. 21.3.- En un caso similar la jurisprudencia de esta Corporación optó por la pensión de invalidez como reconocimiento del lucro cesante.
Particularmente, esta sección señaló que probada la pérdida de capacidad laboral la pensión de 10 Fls. 454 y ss. Radicado: 05001-23-31-000-2006-03091-01 (52713) Demandantes: Luz Estella Gómez Ceballos y otros invalidez era procedente como contraprestación de la indemnización por este perjuicio, como garantía de una indemnización integral.
Textualmente, esta Corporación señaló: En relación con el lucro cesante solicitado en la demanda a favor del niño Carlos Alberto Rojas Pérez, cabe señalar que el Consejo de Estado ha admitido la posibilidad de que menores de edad afectados por pérdidas totales o parciales de su capacidad laboral puedan ser beneficiarios de indemnizaciones por concepto de lucro cesante.
Así, cuando el hecho dañoso genera una lesión completamente inhabilitante, las indemnizaciones –en aplicación del principio de reparación integral–, han adoptado la forma de pensiones de invalidez que se pagan a partir del momento en que el menor alcanza la mayoría de edad y que se extienden hasta el final de su vida. (…) se debe reconocer la indemnización correspondiente al perjuicio material que dicho daño ocasionaría en el futuro, esto es cuando aquel estuviere en edad legal suficiente para ejercer una actividad productiva.
En efecto, el hecho de que al momento en que se ocasiona la lesión que se le imputa a la Administración el lesionado no tenga certeza de la orientación laboral que tomará en un futuro no obsta para que se reconozcan los perjuicios que la lesión va a causar en esta área de su vida, lo cual exige, por supuesto, que se acredite en debida forma que el hecho dañoso produjo una secuela que posteriormente afectará su capacidad de trabajo.>> 22.- Finalmente, se niega el daño emergente, los gastos en los que la madre <<ha tenido que gastar en transporte, para llevar a su hijo a terapias y tratamientos y pagar a la persona que lo cuide para poder trabajar>>, porque la parte demandante no los probó. 23.- Se revoca la orden de prestar <<la atención hospitalaria y especializada a favor de la víctima directa>> reconocida por la primera instancia como daño emergente futuro porque frente a dicho perjuicio lo que pidió fue <<los gastos que genera y que generará hasta que cumpla la mayoría de edad el menor JULIAN DAVID y que tendrá que sufragar la madre LUZ ESTELLA GÓMEZ CEBALLOS>> y estos no se probaron.
Adicionalmente, el Hospital de Valdivia, por ser de primer nivel, no cuenta con servicios especializados para tratar las afecciones que presenta el menor y la indemnización por daño a la salud que se reconoce al menor lo garantiza. En todo caso, la Sala tampoco cuenta con elementos probatorios que permitan justificar una condena en abstracto.
G.- Costas 24.- En consideración a la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. Radicado: 05001-23-31-000-2006-03091-01 (52713) Demandantes: Luz Estella Gómez Ceballos y otros III.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFÍCASE, por las razones expuestas en la parte considerativa, la sentencia del 20 de agosto de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de decisión, la cual quedará así: <<DECLÁRASE patrimonialmente responsable al Hospital de Valdivia por los perjuicios causados a Luz Estella Gómez Ceballos, Julián David Rojas Gómez, Mauricio Alexander Rojas, Mercedes Rosa Ceballos Agudelo y María Doralba Gómez Ceballos como consecuencia de las omisiones en las que incurrió en la prestación del servicio de salud.
CONDÉNASE al Hospital de Valdivia al pago de los perjuicios morales, así: Demandante Parentesco y/o relación afectiva Indemnizació n Luz Estella Gómez Ceballos Madre 100 SMLMV Julián David Rojas Gómez Víctima directa 100 SMLMV Mauricio Alexander Rojas Padre 100 SMLMV Mercedes Rosa Ceballos Agudelo Abuela 50 SMLMV María Doralba Gómez Ceballos Tía 35 SMLMV CONDÉNASE al Hospital de Valdivia al pago del daño a la salud por el equivalente a doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes a favor del menor Julián David Rojas Gómez.
REVÓCASE la orden de prestar <<la atención hospitalaria y especializada a favor de la víctima directa>> reconocida por la primera instancia como daño emergente futuro. ADICIÓNASE el numeral tercero frente al reconocimiento pensional, en el sentido de que con dicho pago Julián David Rojas Gómez tendrá garantizado el acceso a salud a través de una afiliación a la EPS que la familia disponga.
Radicado: 05001-23-31-000-2006-03091-01 (52713) Demandantes: Luz Estella Gómez Ceballos y otros Manténgase en lo demás la decisión del Tribunal>>.
SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con salvamento parcial de voto