Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2017-00114-01 (2466-2021) Demandante: Nancy Torres Klinger Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) Temas: Reliquidación de pensión de jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Nancy Torres Klinger formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: - 14417 de 21 de noviembre de 2011 (nulidad parcial), emitida por el Instituto de Seguro Social, mediante la cual se reconoció el derecho a una pensión de jubilación a la señora Nancy Torres Klinger, en condición de beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a partir del 1.º de octubre de 2011.
Para tal efecto, 2 Radicación: 76001-23-33-000-2017-00114-01 (2466-2021) Demandante: Nancy Torres Klinger la entidad demandada aplicó el régimen especial contemplado en el Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. - GNR 054752 del 6 de abril de 2013 (nulidad parcial), expedida por COLPENSIONES, a través de la cual se reconoció a la actora una pensión de jubilación, en condición de beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $ 2.835.331, a partir del 6 de marzo de 2013.1 - GNR 354312 del 9 de octubre de 2014, por medio de la cual COLPENSIONES resolvió un recurso de reposición contra la Resolución GNR 054752 de 2013, en el sentido de modificar su contenido y, entre otras cosas, reliquidó la pensión de jubilación con fecha de efectividad a partir del 1.º de noviembre de 2013. - GNR 286938 del 20 de septiembre de 2015, a través de la cual COLPENSIONES ordenó a la señora Torres Klinger el reintegro de $ 19.828.693, valor girado y cobrado por concepto de pensión de jubilación en los períodos comprendidos desde el 6 al 31 de marzo y abril hasta octubre de 2013. - GNR 10297 del 14 de enero de 2016, mediante la cual COLPENSIONES resolvió un recurso de reposición contra la Resolución GNR 286938 de 2015, en el sentido de revocar el artículo primero de aquella decisión.2 - VPB 9091 del 24 de febrero de 2016, expedida por COLPENSIONES, que desató el recurso de apelación contra la Resolución GNR 286938 de 2015, para lo cual por un lado, revocó el artículo primero de aquella decisión y por el otro, confirmó el contenido de la Resolución GNR 10297 de 2016. - GNR 292379 del 3 de octubre de 2016, por medio de la cual COLPENSIONES, negó una solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación de la actora. - VPB 43515 del 5 de diciembre de 2016, proferida por COLPENSIONES, que desató el 1 Lo anterior, teniendo en cuenta 1.795 semanas cotizadas, y una tasa de reemplazo equivalente al 90% del ingreso base de liquidación, calculado conforme lo dispuesto el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 758 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad. 2 Advirtió que la actora, había consignado a favor de la autoridad pensional los valores cobrados.
Finalmente, confirmó los demás artículos de la resolución reprochada. 3 Radicación: 76001-23-33-000-2017-00114-01 (2466-2021) Demandante: Nancy Torres Klinger recurso de apelación contra la Resolución GNR 292379 de 3 de octubre de 2016, en el sentido de confirmar su contenido. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar a COLPENSIONES a modificar la denominación de la pensión de vejez que le fue reconocida a pensión de jubilación, en los términos de la Ley 33 de 1985; ii) ordenar a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación reconocida a su favor, esto es, en un monto no inferior al 75 % del IBL conformado por la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, a saber, asignación básica; subsidio de alimentación; prima de coordinación; horas extras diurnas, nocturnas; bonificación por servicios; gastos de transportes ocasional; sueldo por vacaciones; primas de servicios de junio y diciembre; primas navidad, de vacaciones; bonificación por recreación; auxilio de movilización y viáticos; iii) ordenar a la entidad demandada pagar el retroactivo pensional que resulte a su favor; iv) condenar a COLPENSIONES a indexar los valores reconocidos desde la fecha que se causaron hasta la fecha del pago efectivo, conforme la variación del IPC certificado por el DANE; v) ordenar a la entidad demandada pagar los intereses causados, de conformidad con los artículos 192 y siguientes del CPACA; vi) dar cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y vii) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) El 2 de septiembre de 1955, nació la señora Nancy Torres Klinger, es decir, cumplió 55 años de edad en el año 2010. ii) Desde el 1.º de diciembre de 1977 hasta el 31 de octubre de 2013, la señora Nancy Torres Klinger prestó sus servicios como instructora, grado 20, en el Centro de Gestión Tecnológica de Servicios del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), esto es, por un período de 35 años, 10 meses y 30 días. iii) El 2 de septiembre de 2010, la señora Torres Klinger adquirió el estatus jurídico pensional. 4 Radicación: 76001-23-33-000-2017-00114-01 (2466-2021) Demandante: Nancy Torres Klinger iv) El 21 de noviembre de 2011, el Instituto de Seguro Social emitió la Resolución 14417 del 21 de noviembre de 2011, mediante la cual reconoció una pensión de jubilación a la señora Torres Klinger, a partir del 1.º de octubre de 2011, en cuantía de $ 2.661.515; la cual quedó en suspenso hasta que se acreditara el retiro definitivo del servicio.
Para tal efecto, la entidad referida tuvo en cuenta 1.797 semanas cotizadas y una tasa de reemplazo del 90 %. v) El 6 de abril de 2013, COLPENSIONES profirió la Resolución GNR 054752 a través de la cual reconoció una pensión de jubilación a la señora Torres Klinger, en cuantía de $ 2.835.331 y con inclusión en nómina de pensionados a partir del 6 de marzo de 2013. vi) El 9 de octubre de 2014, por virtud de la Resolución GNR 054752 COLPENSIONES reliquidó la pensión de jubilación previamente reconocida, en el sentido de resolver su pago a partir del 1.º de noviembre de 2013.
Igualmente dispuso el reintegro de unas sumas de dinero. vii) El 20 de septiembre de 2015, la entidad demandada emitió la Resolución GNR 286938, por medio de la cual ordenó el reintegro de unas sumas de dinero. Dicho acto administrativo fue confirmado por la Resolución GNR 10297 de 14 de enero de 2016, salvo lo dispuesto en el artículo primero. viii) El 24 de febrero de 2016, COLPENSIONES expidió la Resolución VPB 9091 a través de la cual a. revocó el artículo primero de la Resolución GNR 286938 de 2015; b. confirmó parcialmente la Resolución GNR 10297 de 14 de enero de 2016; y c. negó la devolución del gravamen financiero solicitado por la señora Torres Klinger. ix) El 15 de septiembre de 2016, la señora Torres Klinger presentó derecho de petición con el fin de solicitar la reliquidación de su pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Así mismo, autorizó realizar los descuentos respectivos sobre los aportes a seguridad social en pensiones que omitió efectuar el SENA en aquel período. x) El 3 de octubre de 2016, por medio de la Resolución GNR 292379 COLPENSIONES 5 Radicación: 76001-23-33-000-2017-00114-01 (2466-2021) Demandante: Nancy Torres Klinger negó la solicitud de reliquidación relacionada en el numeral anterior.
Dicho acto administrativo fue confirmado por la Resolución VPB 43515 de 5 de diciembre de 2016. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 6, 53 y 58 de la Constitución Política; 1.º de la Ley 33 de 1985; y 14, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) Los actos censurados fueron expedidos con desconocimiento de las normas en que debían fundarse, en la medida en que la norma jurídica aplicable en su integridad era la Ley 33 de 1985, y no como erróneamente lo hizo la administración. Teniendo en cuenta que la señora Torres Klinger es beneficiaria del régimen de transición, el sistema pensional del sector público vigente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no se fundamentaba en cotizaciones sino en tiempo de servicios efectivamente laborado, aunado al hecho de que debían incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, con independencia que sobre ellos no se hubiere realizado aportes a pensión. ii) Es de carácter vinculante y obligatorio el precedente sentado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, a través de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010.3 iii) El artículo 24 de la Ley 100 de 1993, faculta a la entidad demandada a adelantar las acciones de cobro respectivas al empleador de la actora, sobre los aportes de los factores salariales que no se efectuaron y que fueron efectivamente devengados en el último año de servicios. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, radicado N.º 25000232500020060750901 (0112-2009), consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila.
El demandante señala que dicha postura fue reiterada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencias de 3 de febrero de 2011, radicado N.º 25000232500020070104401 (0670-10), y 25 de febrero de 2016, radicado N.º 25000234200020130154101; y por la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de 16 de febrero de 2012, radicado N.º 11001030600020110004900. 6 Radicación: 76001-23-33-000-2017-00114-01 (2466-2021) Demandante: Nancy Torres Klinger 1.2.
Contestación de la demanda El 5 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el marco de la audiencia inicial, señaló que se tenía por no contestada la demanda por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), en razón a que no se acreditó debidamente el derecho de postulación.4 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el 28 de noviembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:5 i) Tras analizar el acervo probatorio se pudo establecer que la demandante, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 39 años de edad, razón por la cual es beneficiaria del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993 y, por ende, le son aplicables las disposiciones de la Ley 33 de 1985.
Igualmente, se acreditó que trabajó durante 37 años aproximadamente en el servicio público. En efecto, en la Resolución GNR 354312 de 2014 se señaló que la demandante contaba con un tiempo total de servicios equivalente a 14.323 días (2.046 semanas), de las cuales si se restan los tiempos privados (1.189 días o 170 semanas), arroja 13.134 días de cotizaciones públicas. ii) Teniendo en cuenta que a la actora le faltaban más de 10 años para consolidar el estatus jurídico pensional, en aplicación de la primera sub regla de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018,6 el IBL estaría constituido por el promedio de lo devengado en los últimos 10 años anteriores a la adquisición del derecho. iii) En cuanto a los factores deprecados por la actora, la entidad demandada no hizo alusión alguna, luego se entiende que la liquidación se efectuó con la asignación 4 Folios 175 al 182 y CD obrante a folio 174, minuto 3:00 al 12: 20. 5 Folios 222 al 232. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. 7 Radicación: 76001-23-33-000-2017-00114-01 (2466-2021) Demandante: Nancy Torres Klinger básica.
Ahora, de los factores salariales que la actora pretende se incluyan en la liquidación de su pensión de jubilación, se observa que solo tienen vocación de prosperidad, además de la asignación básica, las horas extras y la bonificación por servicios prestados; por lo que en un principio podría pensarse que es procedente la reliquidación de la prestación en ese sentido.
Sin embargo, la autoridad pensional aplicó el régimen jurídico contenido en el Decreto 758 de 1990 y en ese sentido tomó una tasa de reemplazo del 90 % del salario base, de manera que lo pretendido en el sub lite no le resulta más favorable a la actora, pues implicaría reconocer su pensión con el 75 % del promedio de lo devengado por ella en los diez años anteriores al reconocimiento de su estatus pensional, lo cual disminuiría evidentemente el monto de la pensión que actualmente goza. 1.4.
El recurso de apelación La señora Nancy Torres Klinger, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación7 y lo sustentó así: i) La sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, el 28 de agosto de 2018, no es precedente vinculante para los ex servidores públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, porque al momento de presentar la demanda el criterio vigente era el contenido en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado.8 En ese orden de ideas, dicha providencia es manifiestamente contraria a la Constitución Política y a la ley porque inobserva los principios de favorabilidad y confianza legítima.
Además, sus efectos solo pueden ser extendidos a situaciones jurídicas causadas con posterioridad a su expedición, en concordancia con lo expuesto en el artículo 52 del Código del Régimen Político y Municipal y en la Sentencia SU-037 de 2019, emitida por la Corte Constitucional. ii) La sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del 7 Folios 242 al 252. 8 El recurrente hace referencia al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, radicado N.º 25000232500020060750901 (0112-09). 8 Radicación: 76001-23-33-000-2017-00114-01 (2466-2021) Demandante: Nancy Torres Klinger Consejo de Estado,9 señaló que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, de forma que no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio.
Por consiguiente, el tribunal omitió tener en cuenta el artículo 36 del Decreto 1014 de 1978,10 que enlista otras prestaciones sociales a las que tienen derecho los empleados públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, adicional a los demás emolumentos contenidos en la ley. En consecuencia, tiene derecho a la reliquidación de la prestación, en los términos de la Ley 33 de 1985, incluyendo, además, todos los factores salariales devengados en ese lapso. iii) Pese a lo dispuesto en el Decreto 4937 de 2009, el SENA no reportó o transfirió los factores constitutivos de salario devengados por la actora, sin embargo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, se faculta a la entidad demandada a adelantar las acciones de cobro respectivas al empleador, sobre los aportes de los factores percibidos sobre los que no se efectuaron, tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante La señora Nancy Torres Klinger, por intermedio de apoderado, solicitó revocar lo decidido en primera instancia, con fundamento en el recurso de apelación.11 1.5.2. La entidad demandada 9 El recurrente hace referencia al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, radicado N.º 25000232500020060750901 (0112-09). 10 «Por el cual se fija el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos para los empleados públicos que desempeñan las funciones correspondientes a las distintas categorías de empleos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se fijan reglas para el reconocimiento de sus prestaciones sociales y se dictan otras disposiciones». 11 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI 9 Radicación: 76001-23-33-000-2017-00114-01 (2466-2021) Demandante: Nancy Torres Klinger La Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES–, a través de apoderado, solicitó confirmar lo resuelto en primera instancia, teniendo en cuenta lo expuesto en la contestación de la demanda.12 1.6.
El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.13 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer, conforme a lo señalado en el recurso de apelación, si la señora Nancy Torres Klinger, quien es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, en los términos de la Ley 33 de 1985. 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Sala aplicar las reglas jurisprudenciales fijadas por esta Corporación en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018,14 que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
En esta decisión, la Sala Plena precisó que sus efectos se aplicarían «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». 12 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI 13 Revisado el expediente y el aplicativo SAMAI, no se observa que el agente del Ministerio Público haya rendido concepto. 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, consejero ponente: César Palomino Cortés. 10 Radicación: 76001-23-33-000-2017-00114-01 (2466-2021) Demandante: Nancy Torres Klinger Por su parte, la Sala Plena fijó las reglas y subreglas respecto al ingreso base de liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso, entre consideraciones, la siguiente: 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
(Negritas fuera de texto). Adicionalmente, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado definió las siguientes subreglas: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años 11 Radicación: 76001-23-33-000-2017-00114-01 (2466-2021) Demandante: Nancy Torres Klinger anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El 2 de septiembre de 1955, nació la señora Nancy Torres Klinger, según consta en la cédula de ciudadanía.15 Se presentaron ante la entidad demandada los siguientes certificados de tiempo de servicios de la señora Torres Klinger, a saber:16 ENTIDAD LABORÓ DESDE HASTA NOVEDAD 15 CD obrante a folio 148, contentivo de los antecedentes administrativos de la demandante. 16 Consta en la parte motiva de la Resolución GNR 354312 de 9 de octubre de 2014, folios 17 reverso. 12 Radicación: 76001-23-33-000-2017-00114-01 (2466-2021) Demandante: Nancy Torres Klinger CARLOS DE LA TORRE V (sic) 19740225 19750222 TIEMPO SERVICIO SOEXCO S A (sic) 19750306 19770628 TIEMPO SERVICIO 87654321 SENA (sic) 19770701 19941231 TIEMPO SERVICIO SERVICIO NACIONAL DE APREDIZA (sic) 19950101 19990910 TIEMPO SERVICIO SERVICIO NACIONAL DE APREDIZA (sic) 19991001 19991029 TIEMPO SERVICIO SERVICIO NACIONAL DE APREDIZA (sic) 19991101 19991127 TIEMPO SERVICIO SERVICIO NACIONAL DE APREDIZA (sic) 19991201 20001228 TIEMPO SERVICIO SERVICIO NACIONAL DE APREDIZA (sic) 20010101 20131031 TIEMPO SERVICIO 87654321 SENA (sic) 2 DIAS INTERRUPCIÓN 87654321 SENA (sic) 31 DIAS INTERRUPCIÓN Que conforme lo anterior, el interesado acredita un total de 14.323 días laborados, correspondientes a 2.046 semanas.
El 21 de noviembre de 2011, el Instituto del Seguro Social expidió la Resolución 14417,17 mediante la cual reconoció a la señora Nancy Torres Klinger el derecho a una pensión de jubilación, en condición de beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a partir del 1.º de octubre de 2011. Para tal efecto, la entidad demandada aplicó el régimen especial contemplado en el Decreto 758 de 1990 y en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y determinó que el pago de la prestación estaría sujeto a la acreditación del retiro definitivo del servicio.
El 6 de abril de 2013, por Resolución GNR 05475218 COLPENSIONES reconoció a la actora una pensión de jubilación, en condición de beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $ 2.835.331, a partir del 6 de marzo de 2013. Para tal efecto, la entidad demandada tuvo en cuenta 1.795 semanas cotizadas y aplicó una tasa de reemplazo equivalente al 90 % del ingreso base de liquidación, calculado conforme lo dispuesto el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 758 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad.
El 9 de octubre de 2014, por medio de la Resolución GNR 354312 COLPENSIONES modificó la Resolución GNR 054752 de 2013,19 como consecuencia de la interposición de un recurso de reposición y en subsidio apelación. Así, determinó que verificada la historia laboral de la señora Torres Klinger, la novedad de retiro 17 Folios 3 al 5. 18 Folios 7 al 11. 19 Folios 17 al 21. 13 Radicación: 76001-23-33-000-2017-00114-01 (2466-2021) Demandante: Nancy Torres Klinger con el SENA data el 1.º de noviembre de 2013, de manera que reliquidó la pensión de jubilación, con efectividad a partir de aquella fecha.
En ese orden de ideas, tuvo en cuenta que la señora Torres Klinger acreditó 2.046 semanas cotizadas y aplicó una tasa de reemplazo equivalente al 90 % del ingreso base de liquidación, de acuerdo con el Decreto 758 de 1990 y el 36 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, el acto referido sostuvo que la demandante estando activa en la nómina de pensionados, paralelamente se encontraba vinculada al servicio oficial en el SENA, como se evidenciaba en su historia laboral.
Conforme lo anterior, le ordenó devolver la suma de $ 19.828.693. El 20 de septiembre de 2015, COLPENSIONES profirió la Resolución GNR 28693820 a través de la cual ordenó a la señora Torres Klinger el reintegro de $ 19.828.693, valor girado y cobrado por concepto de pensión de jubilación en los períodos comprendidos desde el 6 al 31 de marzo y abril hasta octubre de 2013.
El 14 de enero de 2016, COLPENSIONES mediante la Resolución GNR 1029721 resolvió un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución GNR 286938 de 2015, en el sentido de revocar el artículo primero de aquella decisión, pues advirtió que la actora había consignado a favor de la autoridad pensional los valores cobrados. Finalmente, confirmó los demás artículos de la resolución reprochada.
El 24 de febrero de 2016, COLPENSIONES expidió la Resolución VPB 909122 por medio de la cual desató el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución GNR 286938 de 2015. Para tal efecto, revocó el artículo primero de aquella decisión y confirmó el contenido de la Resolución GNR 10297 de 2016. El 24 de agosto de 2016, el coordinador del Grupo de apoyo administrativo mixto del SENA, certificó que la señora Nancy Torres Klinger devengó los siguientes factores de salario en el último año de servicios, esto es, en 2012 y 2013, a saber: 20 Folios 27 al 29. 21 Folios 34 y 35. 22 Folios 36 al 38. 14 Radicación: 76001-23-33-000-2017-00114-01 (2466-2021) Demandante: Nancy Torres Klinger asignación básica mensual, subsidio de alimentación, primas de servicios de junio y de diciembre, prima de navidad, recargo nocturno, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, prima de vacaciones y bonificación por servicios.23 El 15 de septiembre de 2016, la señora Nancy Torres Klinger presentó derecho de petición ante la entidad demandada con el fin de solicitar, entre otras cosas, la reliquidación de su pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978.24 El 3 de octubre de 2016, COLPENSIONES profirió la Resolución GNR 29237925 por medio de la cual negó la solicitud de reliquidación pretendida por la actora, con fundamento en que «inicialmente se reconoció la prestación con 1.797 semanas aplicando un porcentaje 90% (sic) que al verificar de nuevo su historia laboral acredita 2.049 semanas cotizadas.
Tal como lo muestra el esquema anterior, a las primeras 500 semanas se le aplicó un porcentaje de 90 % del salario mensual de base; con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado (sic) tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras 500 semanas hasta las 2.049 efectivamente cotizadas a COLPENSIONES, a las cuales se les da el 90% como tasa de reemplazo.».26 El 5 de diciembre de 2016, a través de la Resolución VPB 4351527 COLPENSIONES desató el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución GNR 292379 de 2016, en el sentido de confirmar su contenido.
Así, señaló que el régimen jurídico pensional aplicable a la señora Torres Klinger era el Decreto 758 de 1990 y no la Ley 33 de 1985, en razón a que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se encontraba afiliada como cotizante al Instituto de Seguros Sociales. En ese sentido, señaló: 23 Folio 41. 24 Folios 82 y 83. 25 Folios 85 al 89. 26 Folio 88 reverso. 27 Folios 104 al 89. 15 Radicación: 76001-23-33-000-2017-00114-01 (2466-2021) Demandante: Nancy Torres Klinger El 25 de febrero de 2019, la coordinadora del Grupo de Apoyo Administrativo Mixta del SENA certificó los factores salariales devengados por la actora desde 1977 hasta el año 2013,28 a saber: asignación básica mensual, subsidio de alimentación, recargos nocturnos, horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y festivos, viáticos, primas de servicios de junio y diciembre, navidad y vacaciones, de coordinación, bonificación por recreación, bonificación por servicios y gastos de transporte permanente (2008). 2.4.
El caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que en el sub lite no está en discusión la condición de beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 que ostenta la señora Torres Klinger, 28 Folios 184 y 185. 16 Radicación: 76001-23-33-000-2017-00114-01 (2466-2021) Demandante: Nancy Torres Klinger debido a que no ha sido controvertido por ninguna de las partes.
En efecto, nació el 2 de septiembre de 1955,29 esto es, para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, contaba con más de 35 años de edad, a saber, 38 años 6 meses y 30 días; lo que quiere decir que tendría, en principio, derecho a que su pensión de jubilación sea calculada con atención a las condiciones fijadas en la Ley 33 de 1985.
Por su parte, en el expediente está acreditado que la demandante laboró para el Servicio Nacional de Aprendizaje alrededor de 36 años y 8 meses, razón por la que cumple con el requisito del tiempo fijado en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985; además, la interesada cumplió con el requisito de la edad30 en el año 2010. Ahora, la inconformidad de la recurrente radica en que la entidad demandada al momento de realizar el reconocimiento pensional a su favor, no dio aplicación a la Ley 33 de 1985.
En consecuencia, a su juicio, aquella entidad incurrió en yerro al observar el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990. Pues bien, a efectos de determinar a cuál de los dos regímenes pensionales se encuentra sujeta la señora Torres Klinger, es necesario analizar ambas normas, así: La Ley 33 de 1985, en su artículo 1, dispone lo siguiente: Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Paralelamente, las condiciones de la pensión bajo el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por medio del Decreto 758 de 1990, son las siguientes: Artículo 12. Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. 29 CD obrante a folio 148, contentivo de los antecedentes administrativos de la demandante. 30 55 años de edad. 17 Radicación: 76001-23-33-000-2017-00114-01 (2466-2021) Demandante: Nancy Torres Klinger Por otro lado, de acuerdo con la sentencia de unificación de esta Corporación de 28 de agosto del 2018, el ingreso base de liquidación no es un asunto que se encuentre sujeto al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, razón por la que se fijaron una serie de reglas y subreglas para su conformación, según las cuales: al afiliado que le faltare más de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
A su vez, en cuanto a los factores salariales que deben hacer parte del ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición, la citada sentencia de unificación señaló que solo debían ser tenidos en cuenta aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes al sistema pensional, que corresponden a los enlistados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.
De este modo, es evidente que independientemente del régimen ya sea la Ley 33 de 1985 o el Decreto 758 de 1990, tanto el periodo como los factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación, están regidos por las reglas jurisprudenciales definidas por el Consejo de Estado en la aludida sentencia de unificación. Por lo tanto, la definición de cuál es el régimen más favorable para la actora, depende, únicamente, de la tasa de reemplazo contemplada en las mencionadas normas.
Así, mientras que la Ley 33 de 1985, consagró una tasa de reemplazo fija equivalente al 75 %, el Acuerdo 049, aprobado por el Decreto 758 de 1990, contempla una tasa de reemplazo que es directamente proporcional al número de semanas cotizadas. Para entenderlo de mejor modo, se transcribirá el inciso II del artículo 20 del mencionado decreto.
Artículo 20. Integración de las pensiones de invalidez por riesgo común y de vejez. Las pensiones de invalidez por riesgo común y por vejez, se integrarán así: II Pensión de Vejez: 18 Radicación: 76001-23-33-000-2017-00114-01 (2466-2021) Demandante: Nancy Torres Klinger a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.
Parágrafo 1° El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas. El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses. Parágrafo 2° La integración de la pensión de vejez o de invalidez de que trata este artículo, se sujetará a la siguiente tabla: PORCENTAJE DE PENSION SOBRE SALARIO MENSUAL DE BASE Número semanas % Inv.
P. total % Inv. P. absoluta % Gran Inv. Vejez 500 45 51 57 45 550 48 54 60 48 600 51 57 63 51 650 54 60 66 54 700 57 63 69 57 750 60 66 72 60 800 63 69 75 63 850 66 72 78 66 900 69 75 81 63 950 72 78 84 72 1.000 75 81 87 75 1.050 78 84 90 78 1.100 81 87 90 81 1.150 84 90 90 84 1.200 87 90 90 87 1.250 o más 90 90 90 90 De acuerdo con lo transcrito, es evidente que, a mayor número de semanas cotizadas, mayor será la tasa de reemplazo, la cual puede llegar a ser de hasta el 90 %.
Visto lo anterior y conforme el material probatorio aportado al plenario, la Sala advierte que la autoridad pensional consideró que la demandante tenía derecho a que el monto de su pensión atendiera las condiciones fijadas en el Decreto 758 de 1990, que ordena que la pensión de vejez sea reconocida en una cuantía básica del 45 % del salario mensual de base, con aumentos equivalentes al 3 % del mismo salario mensual por cada 50 semanas de cotización que el afiliado acredite con 19 Radicación: 76001-23-33-000-2017-00114-01 (2466-2021) Demandante: Nancy Torres Klinger posterioridad a las primeras 500, sin que el valor total de la pensión supere el 90 % del salario mensual ni sea inferior al salario básico mensual.
Así, en el acto administrativo de reliquidación pensional, específicamente en la Resolución GNR 354312 de 9 de octubre de 2014, se tuvo en cuenta que la señora Nancy Torres Klinger acreditó un total de 2.046 semanas cotizadas, de cuyo cálculo, en virtud del Decreto 758 de 1990, dio como resultado la aplicación de una tasa de reemplazo del 90 % del salario devengado por aquella, es decir el monto máximo permitido por esa norma.
Sobre el ingreso base de liquidación, el acto administrativo de reconocimiento utilizó el promedio de lo devengado por la interesada durante los últimos 10 años de servicio, en aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Entonces, para calcular la asignación mensual de la señora Torres Klinger, la entidad demandada tomó como punto de partida el salario percibido, al cual se le aplicó la operación matemática para obtener el equivalente al 90 %, que dio como resultado un monto de $ 3.030.287; cifra que fue reconocida como pensión de jubilación a la señora Nancy Torres Klinger, a partir del 1.º de noviembre de 2013.
Por su parte, si bien los actos administrativos demandados no son claros al indicar cuáles fueron los factores salariales tenidos en cuenta para conformar el ingreso base de liquidación, las consideraciones de las resoluciones allegadas indican que el IBL se conformó en atención a la Ley 100 de 1993, lo que permite inferir que se aplicaron los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.
En efecto, en la parte motiva de la Resolución VPB 43515 de 2016, se afirmó que «[…] los únicos factores salariales que se deberán tener en cuenta al momento de determinar el ingreso base de liquidación serán los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieran efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones».31 En resumen, al liquidar la pensión jubilación de la actora con base en la Ley 33 de 1985, le correspondería una mesada en cuantía del 75 % del promedio de lo 31 Folio 108. 20 Radicación: 76001-23-33-000-2017-00114-01 (2466-2021) Demandante: Nancy Torres Klinger devengado durante los 10 años anteriores al reconocimiento del derecho, con inclusión de los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994; mientras que al aplicar el Decreto 758 de 1990, se le concedería una mesada en cuantía del 90 % del promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores al reconocimiento del derecho, con inclusión de los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994, como en efecto lo hizo la entidad demandada.
Por las razones expuestas, es claro que la tasa de reemplazo aplicada por la Administradora Colombiana de Pensiones, que fue del 90 %, resulta ser más beneficiosa que la pretendida por la parte demandante que es tan solo del 75%. En ese sentido, en virtud de los principios de favorabilidad y congruencia, no hay lugar a aplicar la tasa de reemplazo consignada en la Ley 33 de 1985, toda vez que es inferior a la reconocida administrativamente por la autoridad pensional; y teniendo en cuenta que no resulta posible hacer más gravosa la situación inicial de la demandante, se impone confirmar la sentencia emitida por el a quo. 3.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201632, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 21 Radicación: 76001-23-33-000-2017-00114-01 (2466-2021) Demandante: Nancy Torres Klinger Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. ° del artículo 365 del Código General del Proceso33, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso. 4.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que la demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos reprochados.
En consecuencia, se impone confirmar la sentencia emitida por el a quo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Confirmar la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la 33 «[…] 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 22 Radicación: 76001-23-33-000-2017-00114-01 (2466-2021) Demandante: Nancy Torres Klinger demanda, en el proceso promovido por la señora Nancy Torres Klinger, contra la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. – Sin condena en costas en segunda instancia. Tercero. – Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente SBZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.