Radicado: 11001-03-15-000-2022-01566-01 Demandante: Jorge Enrique González Garnica 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01566-01 Demandante: JORGE ENRIQUE GONZÁLEZ GARNICA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCION A Temas: Tutela contra providencia judicial.
Defecto fáctico- desconocimiento de precedente judicial. Reconocimiento de pensión de jubilación- Régimen de transición- Ley 33 de 1985. Aplicación a empleados oficiales. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la providencia del 7 de abril de 2022, dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera, que resolvió: “PRIMERO: DECLARAR improcedente la presente solicitud de amparo de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)”.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Jorge Enrique González Gárnica, mediante apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por estimar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social. En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “[…] Respetuosamente le solicito a los Honorables Magistrados, sean amparados a favor de mi poderdante JORGE ENRIQUE GONZÁLEZ GÁRNICA (…) sus derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad y debido proceso y como consecuencia de dicho amparo, DEJAR PARCIALMENTE SIN EFECTOS la sentencia del tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) (…) proferida por la SUBSECCIÓN A, SECCIÓN SEGUNDA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO, en cuanto negó ÚNICAMENTE la pensión de jubilación establecida en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 para en su lugar (…) condenar a “COLPENSIONES” a efectuar el reconocimiento y pago a favor del tutelante de una pensión mensual vitalicia de jubilación, en los términos del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, con efectividad a partir del 8 de marzo de 2013. […]” Radicado: 11001-03-15-000-2022-01566-01 Demandante: Jorge Enrique González Garnica 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 2. Hechos De la lectura del escrito de tutela se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor Jorge Enrique González Gárnica presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos administrativos que negaron el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los términos previstos en la Ley 33 de 1985, expedidos por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-.
Al proceso se le asignó el radicado número 25000-23-42-000-2017-00861-01 y conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F que negó las pretensiones de la demanda, mediante en sentencia de 6 de marzo de 2020. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación que fue resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por sentencia de 3 de febrero de 2022, en la que revocó el fallo apelado y, en su lugar, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a partir del 7 de marzo de 2018, siempre que se acredite su retiro definitivo. 3.
Argumentos de la acción de tutela A juicio de la parte actora, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, incurrió en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente, con fundamento en los siguientes argumentos: La autoridad accionada determinó que, si bien es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no tiene derecho a la pensión establecida en la Ley 33 de 1985 porque no cumplía con el tiempo de servicio en el sector público de 20 años.
En la providencia atacada solo se tuvo en cuenta el período laborado en la Universidad Nacional de Colombia (7 de julio de 1975 - 20 de febrero de 1982) y en la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento (26 de junio de 2003 -11 de mayo de 2008), pero no se contabilizaron los 15 años, 5 meses y 17 días (8 de enero de 1988 – 25 de junio de 2003) que laboró en el extinto Instituto de Seguro Social como trabajador oficial.
Ante la anterior omisión, la decisión que puso fin al proceso ordinario incurrió en defecto fáctico y desconoce el precedente jurisprudencial, lo que vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y seguridad social. En concreto, la Sección Segunda del Consejo de Estado desconoció lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia C-540 de 2008, en la que se precisó que la Ley 33 de 1985 aplica a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales.
Así mismo, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 13 de junio de 2013 (Rad. 25000-23-25-000-2004-02259-03) y la Sección Cuarta en sentencia 2 de mayo de 2013 (Rad. 25000-23-24-000-2002-00772-02) consideraron que el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no discrimina entre empleados públicos o Radicado: 11001-03-15-000-2022-01566-01 Demandante: Jorge Enrique González Garnica 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador trabajadores oficiales, de manera que aplica para unos y otros. Así que la entidad de previsión social para el reconocimiento pensional puede computar los tiempos laborados en una u otra condición. En consecuencia, al sumar todos los tiempos laborados se acreditan 26 años, 7 meses y 15 días, lo que le confiere el derecho de acceder a la pensión de jubilación de que trata el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 4.
Trámite Previo El Consejo de Estado, Sección Primera, en auto de 14 de marzo de 2022, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y vinculó como terceros con interés directo a la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. 5.
Oposición El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A guardó silencio. 6. Intervención del tercero interesado La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones manifestó que no ha vulnerado ningún derecho fundamental del actor, por lo que la solicitud de tutela es improcedente. En cuanto al reproche contra la providencia judicial que el actor pretende se revise, advirtió que el despacho demandado procedió conforme con la Constitución y la ley, puesto que aplicó las normas y jurisprudencia relativas a la materia.
Aunado a que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para conseguir la satisfacción del derecho reclamado porque no puede convertirse en una tercera instancia para estudiar el asunto debatido en el proceso ordinario. En este caso lo que pretende el actor es analizar de fondo su caso, a pesar de que ya fue decidido por el juez ordinario, lo que implica que el juez de tutela exceda sus competencias e invada la órbita del fallador.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F guardó silencio. 7. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia del 7 de abril de 2022, declaró improcedente la solicitud de amparo porque no cumplió con el requisito general de relevancia constitucional. En concreto se advirtió que de la carga argumentativa expuesta por el actor no es posible concluir que existe una presunta vulneración de derechos fundamentales, lo que impide que el juez constitucional estudie de fondo la solicitud de amparo.
En relación con el alegado defecto fáctico, el actor no identificó cuál fue la prueba que se omitió valorar ni la razón del porqué: i) la autoridad judicial se alejó de las Radicado: 11001-03-15-000-2022-01566-01 Demandante: Jorge Enrique González Garnica 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica; ii) tal omisión resultaba determinante para el fallo atacado, y iii) cómo la omisión en la valoración de dichos medios probatorios resultó ser una actuación grosera, arbitraria e irrazonable que afectó sus derechos fundamentales.
En lo referido al desconocimiento del precedente, el actor se limitó a identificar y citar algunos apartes de tres (3) decisiones que a su juicio fueron desatendidas por la autoridad demandada, pero olvidó que es necesario identificar: i) las reglas y subreglas jurisprudenciales que se fijaron en las providencias que se alegan desconocidas; ii) las situaciones fácticas coligadas, y iii) si los problemas jurídicos planteados en ambos casos eran análogos o similares. 8.
Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia para que se revoque y, en su lugar, se amparen los derechos fundamentales invocados y se deje parcialmente sin efectos la providencia atacada. Como sustento expuso los siguientes argumentos: La acción de tutela presentada cumple con todos los requisitos generales para que proceda contra providencia judicial.
En concreto, el presente asunto tiene relevancia constitucional porque la sentencia de 3 de febrero de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A desconoció los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social. No es cierto que la discusión se relacione con simples aspectos propios del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, puesto que la sentencia está fundada en serias razones que indican la vulneración de los derechos fundamentales invocados.
En efecto la sentencia atacada violó los derechos a la seguridad social y debido proceso al no sumar los periodos laborados en el extinto Instituto de Seguros Sociales- ISS, en calidad de trabajador, para el reconocimiento de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985. No existe una razón objetiva y legal para tal omisión. También se vulneraron los derechos al debido proceso e igualdad al no tener en cuenta la jurisprudencia pacífica de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, según la cual la pensión de jubilación contemplada en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 se concede a los trabajadores oficiales y a los empleados públicos.
Frente a los requisitos de inmediatez y agotamiento de los mecanismos de defensa judicial, el impugnante advirtió que también se acreditan, por lo que procede el estudio de los criterios de procedibilidad específicos, estos son los defectos fácticos y el desconocimiento del precedente judicial. En relación con el defecto fáctico el actor sostuvo que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A omitió sumar el tiempo por él laborado en el Instituto de Seguro Social, desde el 8 de enero de 1988 al 25 de junio de 2003, en calidad de trabajador oficial, el cual está certificado, documentado y probado en los folios 23, 24 y 26 del expediente del proceso ordinario.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-01566-01 Demandante: Jorge Enrique González Garnica 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Esa omisión implica una actuación arbitraria e irrazonable que afectó los derechos fundamentales invocados, puesto que no se valoraron esos soportes que acreditaban el tiempo laborado en el ISS y que eran determinantes y debieron ser sumados a los 11 años, 5 meses y 29 días que laboró en la Universidad Nacional de Colombia, del 7 de julio de 1975 al 20 de febrero de 1982 y en la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, del 26 de junio de 2003 al 11 de mayo de 2008.
Así que se le “(…) cercenó su derecho a acceder a la pensión de jubilación de que trata el Art. 1 de la Ley 33 de 1985, habida cuenta de que esta norma, se aplica tanto a los trabajadores oficiales como a los empleados públicos. (…)”. En lo atinente al desconocimiento del precedente, el actor insistió en que tanto la Corte Constitucional en la sentencia C-540 de 2008 como el Consejo de Estado, Sección Segunda, en las sentencias de 2 de mayo de 2013 (Rad. 18186) y de 13 de junio de 2013 (Rad. 0957-10), han considerado que la Ley 33 de 1985 se aplica tanto para empleados públicos como para los trabajadores oficiales.
Por último, el actor agregó que la sentencia atacada también incurrió en defecto sustantivo porque se sustentó en normas inexistentes o mal interpretadas al cercenar una disposición que no prohíbe o limita su aplicación para trabajadores oficiales. 9. Intervención en segunda instancia El doctor William Hernández Gómez, en calidad de magistrado ponente de la sentencia de 3 de febrero de 2022, cuestionada en este proceso de tutela, rindió informe en esta instancia en los siguientes términos: La decisión que puso fin al proceso ordinario 25000-23-42-000-2017-00861-01 (2969-2020) se adoptó conforme con el marco legal y constitucional, esto es el régimen aplicable a los trabajadores que prestaron su servicio ante entidades del Estado, consagrado en la Ley 33 de 1985, quienes debían acreditar el cumplimiento de 55 años de edad y 20 años de servicios públicos para ser beneficiarios de dicha prerrogativa excepcional.
En efecto, la sentencia de 3 de febrero de 2022 se refirió a todo el material probatorio y lo analizó. Además, resolvió cada uno de los reparos del demandante frente al fallo del a quo, que en parte resultaron favorables a su situación jurídica, por cuanto se condenó a Colpensiones al reconocimiento y pago de una pensión de vejez a su favor, en observancia de la tutela judicial efectiva y de los derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social, mínimo vital y vida digna.
En el caso del actor se concluyó que prestó sus servicios en entidades del sector público y privado, tales como: Construca Ltda., Universidad Nacional de Colombia, Liga de Lucha Olímpica de Bogotá, Asovitec Ltda., Instituto de Seguro Social y E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, durante un período comprendido de manera interrumpida entre el 10 de octubre de 1973 y el 11 de mayo de 2008.
De lo anterior, quedó acreditado que, al 30 de junio de 1995, el actor tenía 17 años y 7 días de servicios prestados en totalidad, por lo que se hizo beneficiario del régimen transitorio del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, también se constató que solo alcanzó 11 años, 5 meses y 29 días de tiempo de servicio como Radicado: 11001-03-15-000-2022-01566-01 Demandante: Jorge Enrique González Garnica 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador empleado público, cuando estuvo vinculado a la Universidad Nacional de Colombia y a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento. Es decir, que no consolidó las exigencias de la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación. En consecuencia, carecen de fundamento los argumentos del tutelante frente al presunto desconocimiento de su derecho a una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, puesto que, del material probatorio aportado y objeto de estudio en su oportunidad procesal, no se vislumbró que haya sostenido otras vinculaciones como empleado público que permitieran la contabilización de dichos tiempos para el cálculo de la prestación conforme a lo instado.
El juez de lo contencioso administrativo efectuó el correspondiente estudio de los tiempos de labor y cotizaciones realizadas ante las distintas cajas de previsión social durante sus vinculaciones con los referidos empleadores. Aunado a que para garantizar el derecho a la seguridad social del actor ordenó ex officio a Colpensiones conceder una pensión de vejez, conforme lo prevé el Sistema General de Pensiones.
Así que la acción de tutela promovida es improcedente por la falta de estructuración de alguno de los defectos invocados por el actor, dado que ninguno de estos se consolidó en el fallo dictado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho conocido por esta Subsección. No es cierto que exista vulneración de los derechos fundamentales invocados por el actor.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 1, para 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.
De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) Radicado: 11001-03-15-000-2022-01566-01 Demandante: Jorge Enrique González Garnica 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas 3 de procedencia de la acción de tutela.
Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción, la parte actora alega la vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad y debido proceso por defecto fáctico y desconocimiento del precedente en los que, a su juicio, incurrió la sentencia de 3 de febrero de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que anuló las resoluciones que negaron el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor del señor Jorge Enrique González Gárnica y ordenó a Colpensiones reconocer y pagar la pensión mensual vitalicia de vejez de que trata el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
El actor señala que la sentencia cuestionada, aunque reconoce que es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no tiene derecho a la pensión de jubilación establecida en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. En concreto, el actor advierte que en la decisión no se tuvo en cuenta el tiempo laborado en el Instituto de Seguro Social entre el 8 de enero de 1988 y el 25 de junio de 2003, en calidad de trabajador oficial, a pesar de que se acreditó la prestación de servicios en ese periodo y que la Ley 33 de 1985 aplica tanto para los empleados públicos como los trabajadores oficiales.
En consecuencia, se pide el amparo de los derechos invocados y que se deje sin efectos parcialmente la sentencia de 3 de febrero de 2022 y se condene a Colpensiones a reconocer y pagar a favor del actor una pensión mensual vitalicia de jubilación, en los términos del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, con efectividad a partir del 8 de marzo de 2013.
La Sección Primera del Consejo de Estado, en primera instancia, dictó sentencia de 7 de abril de 2022, en la que declaró improcedente el amparo al no cumplirse el requisito general de relevancia constitucional. La Sala anticipa que la acción de tutela de la referencia, a diferencia de lo considerado en el fallo impugnado, cumple con los requisitos generales de 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;
(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01566-01 Demandante: Jorge Enrique González Garnica 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador procedencia, en particular, satisface el requisito de relevancia constitucional, pues, el asunto involucra la vulneración de derechos fundamentales y el actor en la demanda de tutela y en la impugnación expone las razones que sustentan la presunta vulneración, las cuales tienen relación con la ratio decidendi de la sentencia atacada.
Aunado a lo anterior, de la lectura del expediente del proceso ordinario se observa que ante la administradora de pensiones en sede administrativa ni al momento de promover la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ni en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia fue un punto a discutir que la Ley 33 de 1985 aplica para efectos de reconocer la pensión de jubilación tanto para empleados públicos y trabajadores oficiales.
Sin embargo, precisamente con ocasión de la sentencia de 3 de febrero de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, cuestionada en esta oportunidad, es que surge tal motivación con la que el actor intenta demostrar que sí cumple con el requisito de tiempo de servicios, exigido por la referida ley para acceder a la prestación pensional que está pidiendo ante Colpensiones.
En los anteriores términos, en esta instancia se da por cumplido el requisito de relevancia constitucional, por lo que se estudiará de fondo la solicitud de amparo, en relación con los defectos específicos alegados por el actor. La Sala estudiará los cargos alegados así: Defecto fáctico Respecto del defecto fáctico, la Corte Constitucional ha señalado que se produce cuando de la actividad probatoria ejercida por el juez se desprende, - en una dimensión negativa-, que se omitió la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez4.
En esta situación se incurre cuando se produce la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, cuando el juez simplemente la ignora u omite, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente5. Asimismo, la Corte Constitucional ha precisado que para que se constituya una vía de hecho por defecto fáctico es necesario que “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo.
Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción.” El defecto fáctico se presenta en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y 4 Corte Constitucional,Sentencia T-015 de 2012, de 20 de enero de 2012 5 Ibídem Radicado: 11001-03-15-000-2022-01566-01 Demandante: Jorge Enrique González Garnica 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador lo resuelto. Se configura, entre otros, en los siguientes supuestos: (i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;
(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;
(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso6. Desconocimiento del precedente judicial Respecto al desconocimiento del precedente judicial se tiene que cuando se hace referencia a este, se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes.
Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que7: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación».
Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía -y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones- no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento.
Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011 7 Sentencia T-158 de 2006. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01566-01 Demandante: Jorge Enrique González Garnica 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas8: 1.
El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció9. 2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. 3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. 4.
Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. 5.
El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto10. 6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima.” Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes.
Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. Del defecto fáctico y del desconocimiento del precedente judicial en el caso concreto Para analizar si el juez natural pudo incurrir en estos defectos, corresponde al juez de tutela establecer si aquel adoptó criterios objetivos, racionales y rigurosos, en lo que respecta a la apreciación de las pruebas y la aplicación del precedente judicial existente.
En el caso propuesto, el señor Jorge Enrique González Garnica alegó la configuración de este defecto porque, a su juicio, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en la sentencia dictada en segunda instancia en el proceso ordinario, aunque lo consideró beneficiario del régimen de transición (art. 8 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 9 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.
Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.
También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). 10 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”.
Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01566-01 Demandante: Jorge Enrique González Garnica 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 36 L. 100/93) no tuvo en cuenta el tiempo que laboró en el Instituto de Seguro Social, del 8 de enero de 1988 al 25 de junio de 2003, en calidad de trabajador oficial, para efectos de constatar que si cumplía con lo exigido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.
Ese periodo quedó probado en el proceso ordinario. Tal omisión, a juicio del actor, desconoce los derechos invocados, pues ese periodo debió sumarse a los 11 años, 5 meses y 29 días que laboró en la Universidad Nacional de Colombia (7/07/1975 al 20/02/1982) y en la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento (26/06/2003 al 11/05/2008) con lo que acredita 26 años, 7 meses y 15 días, tiempo que le confiere el derecho de acceder a la pensión de jubilación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985.
Expuestos los argumentos de tutela corresponde a la Sala realizar unas precisiones, según se constata del expediente del proceso ordinario 25000-23-42- 000-2017-00861-01 (2969-2020) que corresponde al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Jorge Enrique González de Gárnica contra la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones.
En ejercicio del referido medio de control se pidió la nulidad de los actos administrativos dictados por Colpensiones, mediante los cuales le negaron el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de que trata el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. Como restablecimiento del derecho pidió condenar a Colpensiones al reconocimiento y pago a favor del demandante de una pensión mensual vitalicia de jubilación, en los términos del citado artículo 1° de la Ley 33, es decir en una cuantía del 75 % sobre el ingreso base de liquidación constituido con el promedio de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, comprendido entre el 12 de mayo de 2007 y el 12 de mayo de 2008, con efectividad a partir del 8 de marzo de 2013.
Del proceso conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F que, mediante sentencia de 6 de marzo de 2020, negó las súplicas de la demanda al advertir que los tiempos laborados por el demandante en la Liga de Lucha Olímpica de Bogotá y en la empresa Asovitec no podían tenerse en cuenta porque frente a la primera no se acreditó el vínculo laboral y respecto de la segunda no se demostraron las semanas cotizadas, por lo que para el 1º de abril de 1994 (vigencia Ley 100/93) tan solo tenía 14 años, 11 meses y 12 días de servicios.
En ese entendido, el Tribunal concluyó que no aplica el régimen anterior. Aunado a que el demandante tampoco tenía 40 años de edad porque nació el 7 de marzo de 1958. El señor González Gárnica apeló para sostener que con las certificaciones del 23 de octubre de 1984 y 15 de marzo de 1999 se demostró el vínculo contractual que existió con la Liga de Lucha Olímpica de Bogotá, desde el 30 de julio de 1983 en el cargo de secretario ejecutivo, con una jornada diaria de 8 horas diarias y un salario básico de $25.000.
En cuando al tiempo laborado en la empresa Asovitec Ltda., el actor advirtió que la omisión en la afiliación al sistema pensional y la mora en el pago de aportes es una obligación que debe asumir el empleador y no el trabajador. De todas formas, las administradoras en virtud de la Ley 100 de 1993 pueden iniciar las acciones de Radicado: 11001-03-15-000-2022-01566-01 Demandante: Jorge Enrique González Garnica 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador cobro correspondientes. Así que se impide el acceso a la pensión al desconocer el tiempo laborado, para efectos de acreditar los 15 años de servicios, exigidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Del anterior recurso de apelación conoció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A que, en sentencia de 3 de febrero de 2022, revocó la decisión del a quo y, en su lugar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En concreto decidió, lo siguiente: “Primero: Revocar la sentencia del 6 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que denegó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Jorge Enrique González Gárnica contra la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.
En su lugar, Segundo: Declarar la nulidad de las siguientes Resoluciones en cuanto negaron el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor del demandante: GNR245466 del 2 de octubre de 2013, ii) GNR121968 del 9 de abril de 2014, iii) VPB10409 del 27 de junio de 2014, iv) GNR319925 del 12 de septiembre de 2014, v) GNR356341 del 10 de octubre de 2014, vi) 64055 del 5 de agosto de 2015, vii) GNR309537 del 19 de octubre de 2016 y viii) VPB45059 del 19 de diciembre de 2016.
Tercero: A título de restablecimiento del derecho, ordenar a Colpensiones reconocer y pagar en favor del señor Jorge Enrique González Gárnica, quien se identifica con cédula de ciudadanía 19.358.369, una una pensión mensual vitalicia de vejez de que trata el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en los términos de los artículos 21 y 34 de la citada ley, a partir del 7 de marzo de 2018, siempre y cuando se acredite su retiro definitivo del servicio.
Cuarto: Las sumas resultantes en favor del demandante se ajustarán en su valor, en aplicación de la fórmula indicada en la parte considerativa de esta providencia. Quinto: Negar las demás pretensiones de la demanda. Sexto: A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA. Séptimo: Sin condena en costas en esta instancia. […]” Es precisamente esta decisión la que es objeto de reproche en esta acción de tutela.
Para efectos de estudiar el defecto fáctico que se le endilga a la decisión de segunda instancia que puso fin al proceso ordinario promovido por el señor González Gárnica, de la lectura de la misma, la Sala encuentra que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A en las consideraciones en relación con los cargos de apelación fijó como problemas jurídicos, los siguientes: Radicado: 11001-03-15-000-2022-01566-01 Demandante: Jorge Enrique González Garnica 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador “1. ¿En caso de no existir prueba de la afiliación y cotizaciones efectuadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones durante la vinculación laboral del señor Jorge Enrique González Gárnica con la Liga de Lucha Olímpica de Bogotá y la empresa Asovitec Ltda., este primero tendría derecho al cómputo de dichos tiempos a efectos del reconocimiento de su pensión de jubilación? 2.
¿El señor Jorge Enrique González Gárnica, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en ese sentido, tendría derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985? 3. ¿El demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez en virtud del artículo 33 de la Ley 100 de 1993? 4.
¿Es procedente el pago de intereses de mora conforme a lo previsto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por el retraso en el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor del demandante? En relación con el primer problema jurídico la Sección Segunda al analizar el material probatorio verificó que el demandante si laboró en la Liga de Lucha Olímpica de Bogotá del 30 de julio de 1983 al 23 de octubre de 1984 y en Asovitec Ltda. del 1º de abril de 1984 al 1º de abril de 1985.
Precisó que el trabajador no tiene la obligación de soportar la omisión del empleador en la afiliación a seguridad social o en el pago de los aportes a pensión. En ese punto concluyó que la posible ausencia de afiliación y cotizaciones en los periodos mencionados no es un argumento válido que exima a Colpensiones de su obligación de reconocer la prestación. Esa carga obligacional no puede imputarse al trabajador, ni puede generar consecuencias negativas que pongan en peligro el derecho a la vida digna, al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social.
Así que los periodos laborados deben tenerse en cuenta para contabilizar el número de semanas cotizadas al sistema de seguridad social en pensiones, exigidas para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación. Frente al segundo problema jurídico, la Sección Segunda sostuvo que “el demandante sí es beneficiario del régimen de transición, toda vez que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, al 30 de junio de 1995 para el nivel territorial, contaba con más de 15 años de servicios”.
Precisó que la Ley 100 de 1993, en el artículo 36, previó un régimen de transición para las personas que al momento de su entrada en vigor estaban próximas a cumplir los requisitos de la pensión de vejez, ello para proteger las expectativas que podrían resultar afectadas con el tránsito legislativo. Según esa norma, a las personas que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les aplica el régimen pensional que los regía con anterioridad en lo que se refiere a la edad para acceder, el tiempo de servicio y el monto de la prestación. En el caso concreto, la Sección para verificar si el señor Jorge Enrique González Gárnica es beneficiario del régimen de transición, encontró acreditado lo siguiente: Radicado: 11001-03-15-000-2022-01566-01 Demandante: Jorge Enrique González Garnica 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador “i) el libelista nació el 7 de marzo de 195811, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995), tenía 37 años de edad, al tratarse de un empleado del orden territorial, pues para dicha oportunidad se encontraba vinculado al Instituto de Seguro Social seccional Cundinamarca12. ii) respecto al tiempo de servicios o semanas de cotización, se encuentra probado que: Laboró al servicio de las siguientes entidades del sector público y privado: - Construca Ltda., desde el 10 de octubre de 1973 al 12 de enero de 1975 (folio 12, C1); - Universidad Nacional de Colombia, desde el 7 de julio de 1975 al 20 de febrero de 1982, en calidad de empleado público (folios 13 y 14 ibidem); - Liga de Lucha Olímpica de Bogotá, desde el 30 de julio de 1983 al 23 de octubre de 1984 (folio 21 ibidem y 326 y 327, C2); - Asovitec Ltda., desde el 1.° de abril de 1984 al 1.° de abril de 1985 (folio 22, C1); - Instituto de Seguro Social, desde el 8 de enero de 1988 al 25 de junio de 2003, en calidad de trabajador oficial (folios 23 y 32 ibidem); - E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, desde el 26 de junio de 2003 al 11 de mayo de 2008, en calidad de empleado público (folios 59 y 60 ibidem).” De lo anterior, se concluyó que para el 30 de junio de 1995 el demandante acreditó 17 años y 7 días de servicios prestados y 37 años de edad.
Al hacer la sumatoria de los tiempos laborados en el fallo se observa un pie de página (No. 27, pág. 25) que incluyó el siguiente cuadro: Constructora Ltda. 10/10/1973 a 12/01/1975 = 1 año, 3 meses y 2 días Universidad Nacional de Colombia 07/07/1975 a 20/02/1982 = 6 años, 7 meses y 13 días Liga de Lucha Olímpica de Bogotá 30/07/1983 a 23/10/1984 = 1 año, 2 meses y 23 días Asovitec Ltda. 24/10/1984 a 01/04/1985 = 5 meses y 7 días Instituto de Seguro Social 08/01/1988 a 30/06/1995 = 7 años, 5 meses y 22 días Total laborado al 30 de junio de 1995 17 años y 7 días Entonces, la Subsección sostuvo que el demandante cumplió con el mínimo de tiempo de labor exigido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición, por lo que “[…] sí es posible efectuar el reconocimiento de su pensión de jubilación bajo los preceptos del régimen anterior que regulaba su situación pensional antes del 30 de junio de 1995, al tratarse de un empleado de orden territorial.” En cuanto a la extensión del régimen transitorio hasta el año 2014, según lo dispuesto en el parágrafo 4 del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, la Subsección señaló que de las pruebas se constata que el demandante realizó contribuciones a pensión en forma discontinua desde que comenzó a laborar (10 11 Copia de registro civil de nacimiento, visible a folio 6 del cuaderno 1. 12 Según certificación emitida por el coordinador de nóminas del Instituto de Seguro Social seccional Cundinamarca, a folio 23 del cuaderno 1.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-01566-01 Demandante: Jorge Enrique González Garnica 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador de octubre de 1973).
En su caso, para el 25 de julio de 2005 (fecha de entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005) el señor González Gárnica tenía 1373,48 semanas, es decir que supera el requisito mínimo exigido por el citado parágrafo transitorio, que extendió el beneficio transicional para quienes se encontraran a él acogidos. En ese punto, se observa que, para la contabilización de las semanas cotizadas, la Subsección incluyó a pie de página (No. 28, pág. 26) el siguiente cuadro: Constructora Ltda. 10/10/1973 a 12/01/1975 = 1 año, 3 meses y 2 días Universidad Nacional de Colombia 07/07/1975 a 20/02/1982 = 6 años, 7 meses y 13 días Liga de Lucha Olímpica de Bogotá 30/07/1983 a 23/10/1984 = 1 año, 2 meses y 23 días Asovitec Ltda. 24/10/1984 a 01/04/1985 = 5 meses y 7 días Instituto de Seguro Social 08/01/1988 a 25/06/2003 = 15 años, 5 meses y 17 días E.S.E.Luis Carlos Galán Sarmiento 26/06/2003 a 25/07/2005 = 2 años y 29 días Total laborado al 25 de julio de 2005 26 años, 8 meses y 16 días = 9616 días = 1373,48 semanas Ahora bien, una vez la Subsección concluyó que el señor Jorge Enrique González Gárnica sí es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme con el acervo probatorio obrante en el expediente, procedió a verificar si cumple con los requisitos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 (régimen anterior) para acceder a la pensión de jubilación reclamada.
Para lo cual transcribió la norma: «ARTÍCULO 1.° El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» (Resaltado de la Sub.
A, Sec 2, CE). A continuación, en la sentencia cuestionada se observa el siguiente cuadro: REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 DE 1985 Texto de la norma Verificación de requisitos legales Conclusión «ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una Edad: Cumplió 55 años el 7 de marzo de 2013, puesto que nació el 7 de marzo de 195813.
El demandante no acreditó el requisito de los 20 años de servicio en el sector público para ser beneficiario de la pensión de jubilación prevista Tiempo de servicios: Se desempeñó como empleado público bajo la égida de sendas relaciones legales y reglamentarias, esto en las siguientes entidades y períodos: i) Universidad Nacional de Colombia, del 7 de julio de 1975 al 20 de febrero de 198214; ii) 13 Copia de registro civil de nacimiento, visible a folio 6 del cuaderno 1. 14 Certificado emitido por dicha entidad, el 22 de mayo de 2015 (folio 13), en el cual se especificó que el demandante laboró bajo la calidad de empleado público.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-01566-01 Demandante: Jorge Enrique González Garnica 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, del 26 de junio de 2003 al 11 de mayo de 200815.
La sumatoria de los lapsos computables referidos, es decir, solamente con inclusión de los períodos de vinculación del demandante como empleado público, arroja un total de 11 años, 5 meses y 29 días de tiempo de servicio público oficial cotizado. en la Ley 33 de 1985. Teniendo en cuenta el anterior cuadro la Subsección concluyó que “[…] si bien el demandante se hizo beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haber acreditado más de 15 años de servicios al 30 de junio de 1995, aunado el hecho que demostró tener más de 750 semanas de cotización al momento de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 (25 de julio de 2005), lo cierto es que no consolidó las exigencias contenidas en la Ley 33 de 1985 previstas para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los servidores públicos.” Seguidamente, la Subsección entró a resolver el tercer problema jurídico.
Concluyó que el señor Jorge Enrique González Gárnica tiene derecho al reconocimiento de su pensión de vejez en los términos trazados por el Sistema General de Pensiones (art. 21, 33 y 34 L. 100 de 1993) porque: (i) superó el requisito mínimo de 1.125 semanas, exigidas para el 2008, dado que para esa vigencia ya había aportado a pensiones un total de 1549,49 semanas de manera interrumpida entre 1973 a 2008 y (ii) consolidó el estatus pensional, el 7 de marzo de 2018 cuando cumplió los 60 años.
Además, que la pensión debe liquidarse con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores a su retiro definitivo del servicio. Para el caso, no es importante hacer referencia al cuarto problema jurídico. Quedan así expuestas las consideraciones que llevaron a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado a concluir que, aunque el actor es beneficiario del régimen de transición (art. 36 L. 100/93), no puede acceder a la pensión de jubilación de la legislación anterior, esto es el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, porque no cumple con el requisito de 20 años de servicio en el sector público y, en virtud de ello entró a estudiar el cumplimiento de los requisitos para reconocer la pensión de vejez del Sistema General de Pensiones (L. 100/1993).
Es precisamente la consideración de que el actor no cumple el requisito del tiempo de servicios exigido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, la que se ataca en ejercicio de la presente acción de tutela. En esencia, según se lee del cuadro antes incluido, solo se contabilizan los tiempos de servicio como empleado público, es decir los prestados en la Universidad Nacional de Colombia, del 7 de julio de 1975 al 20 de febrero de 1982 y en la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, del 26 de junio de 2003 al 11 de mayo de 2008, para un total de 11 años, 5 meses y 29 días. 15 Certificación del 20 de mayo de 2008 expedida por el ente en mención (folio 59), el cual da cuenta que el libelista desempeñó el cargo de celador, con una vinculación como empleado público.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-01566-01 Demandante: Jorge Enrique González Garnica 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Es evidente, tal como lo advirtió el señor González Gárnica en los argumentos de tutela, que el tiempo laborado como trabajador oficial en el Instituto de Seguro Social no fue tenido en cuenta, a pesar de que la Subsección encontró acreditado que estuvo vinculado del 8 de enero de 1988 al 25 de junio de 2003.
Valga decir que en el fallo cuestionado no se ofrece una motivación expresa del por qué al momento de sumar los periodos laborados solo incluye los que corresponden a vinculaciones como empleado público, a pesar de que el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 se refiere al “empleado oficial” que tenga 20 años de servicios y 55 años de edad.
Es relevante indicar que es la misma Ley 33 de 1985, la que en el inciso segundo del artículo 13 precisó que “[…] para los efectos de esta Ley, se entiende por empleados oficiales los empleados públicos, nombrados o elegidos, los trabajadores oficiales y los funcionarios de seguridad social.” Así lo enuncia la Corte Constitucional en la sentencia C-540 de 200816, en la que estudió la constitucionalidad del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
En lo que interesa en esta oportunidad se resalta el siguiente aparte: “8.- Las actoras demandan el contenido normativo que establece la edad mínima de pensión, sin diferenciación en razón del sexo, en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. Esta ley estableció algunas disposiciones relativas a las Cajas de Previsión encargadas de cumplir, entre otras funciones, el pago de las pensiones a los servidores del sector público, denominados en dicho texto legal empleados oficiales, entendidos estos como “los empleados públicos, nombrados o elegidos, los trabajadores oficiales y los funcionarios de seguridad social” (Subraya la Sala) Aunado a lo anterior, tal como lo indicó el tutelante, se verifica que la Sección Segunda de este Alto Tribunal ha considerado que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 no distingue entre empleados públicos y trabajadores oficiales 17, por lo que los tiempos laborados en una u otra calidad deben computarse para efectos de reconocer la pensión de jubilación. En concreto, se encuentra que, en la sentencia de 13 de junio de 2013 de la Sección Segunda, Subsección A18, citada por el actor como desconocida, expresamente se indicó lo siguiente: “En efecto, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 199319 el señor Miller Sánchez Velásquez tenía más de 40 años de edad20 y más de 15 años de servicios; por lo tanto, se encontraba en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 que le permitía acceder al derecho pensional con base en normas anteriores.
Ahora bien, la Ley 33 de 1985 que se tuvo como norma que sirvió de base para el reconocimiento de la prestación, en su artículo 1º estableció: 16 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto 17 Se consultó la sentencia de 18 de febrero de 2021, Exp. 70001-23-33-000-2015-00018-01(4064- 16), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 18 Exp. 25000 23 25 000 2004 02259-03 (0957-10), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero 19 1º de abril de 1994. 20 Nació el 20 de junio de 1946 (fl. 3), es decir, tenía más de 47 años.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-01566-01 Demandante: Jorge Enrique González Garnica 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” (se subraya) La disposición anterior no discrimina entre empleados públicos, vinculados mediante una relación legal y reglamentaria o trabajadores oficiales, cuya relación laboral se rige por un contrato de trabajo, es decir, aplica tanto para unos como para otros; por lo tanto, la entidad demandante podía computar los tiempos servidos en una y otra condición, para el reconocimiento pensional.” (Negrilla de la Sala) La anterior postura no fue tenida en cuenta en la sentencia de 3 de febrero de 2022, en la que como quedó dicho no se contabilizó el periodo laborado por el actor en el Instituto de Seguro Social, como trabajador oficial (15 años, 5 meses, 17 días) sin motivación alguna.
En este caso, para la Sala se configuran los defectos fáctico y desconocimiento del precedente que lleva a la vulneración de los derechos al debido proceso, igualdad y seguridad social del señor González Gárnica, quien en forma legítima pretende que se le reconozca y pague la pensión de jubilación, conforme con los parámetros de la Ley 33 de 1985, precisamente por ser beneficiario del régimen de transición, como lo reconoció la sentencia objeto de tutela.
En efecto, en la providencia existe incongruencia entre lo probado y lo resuelto, pues a pesar de que en el proceso ordinario se demostró que el señor González Gárnica estuvo vinculado con el Instituto de Seguro Social del 8 de enero de 1988 al 25 de junio de 2003, la Subsección al realizar la sumatoria de los tiempos computables para efectos de verificar si cumple con los 20 años exigidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, sin razón jurídica razonable se apartó de la evidencia probatoria y omitió sumar dicho periodo, lo que incidió en la decisión adoptada.
De haberse incluido en la sumatoria indistintamente tanto los periodos de vinculación como empleado público y como trabajador oficial el restablecimiento del derecho hubiera sido diferente. También se vislumbra, que se desconoció el precedente judicial que ha considerado la aplicación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 tanto a empleados públicos como a trabajadores oficiales.
Significa que si en una misma persona confluyen tiempos laborados en una y otra calidad deben computarse para verificar si se cumple con el requisito de 20 años de servicios prestados como empleado oficial. Por lo anterior, la Sala amparará los derechos al debido proceso, igualdad y seguridad social del señor Jorge Enrique González Gárnica.
En consecuencia, dejará sin efecto el numeral tercero de la sentencia de 3 de febrero de 2022 y ordenará al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A que, en el término de 20 días, profiera sentencia. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01566-01 Demandante: Jorge Enrique González Garnica 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Revocar la sentencia impugnada. En su lugar: Amparar los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social del señor Jorge Enrique González Gárnica. En consecuencia: 2. Dejar sin efecto el numeral tercero de la sentencia del 3 de febrero de 2022, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. 3.
Ordenar al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que, en el término de veinte días contados a partir de la notificación de esta providencia, profiera sentencia complementaria, de conformidad con las razones expuestas. 4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 5. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 6.
Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Firmado Electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado Electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO