Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2016-00045-01 (5753-2023) Demandante: Luis Guillermo Márquez Silva Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Temas: Aplicación al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor Luis Guillermo Márquez Silva instauró demanda contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto mediante el cual se resolvió de manera negativa la petición radicada el 5 de julio de 2013.1 A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la demandada reconocer la pensión de vejez de conformidad con lo dispuesto en el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, teniendo en cuenta una tasa de reemplazo equivalente al 75% del IBL de las últimas 100 semanas cotizadas.
Cancelar los intereses moratorios sobre las mesadas dejadas de pagar a partir del 31 de julio de 2010 hasta que sea incluido en la nómina. Pagar las sumas adeudadas debidamente 1 Fecha que no coincide con la solicitud que generó el acto administrativo demandado, la cual fue radicada el 16 de diciembre de 2013, conforme se advierte a folios 42 a 43.
Radicación: 68001-23-33-000-2016-00045-01 (5753-2023) 2 indexadas, condenar en costas y agencias en derecho.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el 18 de noviembre de 2010 radicó solicitud ante el extinto ISS para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual fue resuelta de forma negativa mediante Resolución 4267 del 21 de julio de 2011, bajo el argumento de que no cumplía las semanas mínimas de cotización, pues solo se registraron 974 semanas.
Que laboró en la Contraloría General de Santander entre el 16 de abril de 1991 y el 30 de julio de 2010. Período en el que cotizó en la Caja Nacional de Previsión Social de Santander (del 16 de abril de 1991 al 20 de enero de 2000), y en el ISS (desde el 21 de enero de 2000 hasta el 30 de julio de 2010), para un total de 7050 días y 1007 semanas.
Que nació el 27 de junio de 1945 y al 1.° de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad. Que cumplió con los requisitos previstos en el Decreto 758 de 1990 antes del 31 de julio de 2010. Que elevó petición ante Colpensiones el 16 de diciembre de 2013 para el reconocimiento de la pensión a partir del 31 de julio de 2010, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 20 del referido decreto, escrito respecto del cual la entidad guardó silencio.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulnerados los artículos 48, 49, 53, 58 y 150 de la Constitución Política; 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 21, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993. Señaló que es beneficiario del régimen de transición y tiene derecho a que se le reconozca su pensión en los términos del Decreto 758 de 1990.
Lo anterior dado que nació el 27 de junio de 1945 y a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones contaba con más de 40 años de edad. Que no le asiste razón al ISS al afirmar que la única norma que permite acumular tiempos públicos aportados a cualquier caja de previsión social y períodos cotizados al seguro social en calidad de trabajador vinculado a una empresa privada o como independiente, es la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.
Como sustento, hizo referencia a lo manifestado por la Corte Constitucional en sentencia T- 100 del 20 de febrero de 2012. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 27 de julio de 2017 y notificada a Colpensiones, quien al contestar se opuso a las pretensiones y para dichos efectos, propuso las excepciones Radicación: 68001-23-33-000-2016-00045-01 (5753-2023) 3 de inexistencia del derecho, inepta demanda por falta de agotamiento de la actuación administrativa, prescripción, inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, buena fe, falta de título y causa.
Sostuvo que el demandante no conservó el régimen de transición, por cuanto no cumplió con las 750 semanas exigibles a la entrada en vigencia del acto legislativo 01 de 2005. Adicionalmente, expresó que estudió la prestación bajo los presupuestos de la Ley 33 de 1985 y por Resolución 4267 del 21 de julio de 2011 negó el derecho reclamado, puesto que el señor Luis Guillermo solo acreditó un total de 6824 días, esto es, 18 años, 11 meses y 14 días, cuando la referida ley exige 20 años de servicios.
Que la única normatividad que permite acumular tiempos laborados al servicio del Estado y aportados a cualquier Caja de Previsión Social y las semanas cotizadas al ISS, es la prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Que tampoco es posible aplicar el Decreto 758 de 1990, dado que ese régimen era exclusivo para los trabajadores particulares; y el señor Guillermo Márquez solo cuenta con tiempos oficiales.
Que no es procedente el pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 192 del CPCA, ya que los mismos aplican ante el incumplimiento de la sentencia, lo cual no ha ocurrido en el presente asunto. Mediante auto del 9 de agosto de 2021 se impartió trámite de sentencia anticipada. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Santander accedió parcialmente a las pretensiones.
Declaró la nulidad del acto administrativo ficto producto de la solicitud del 16 de diciembre de 2013, y a título de restablecimiento del derecho condenó a Colpensiones a reconocer de forma indexada la pensión de vejez en favor del demandante, con fundamento en el Decreto 758 de 1990, aplicando una tasa de reemplazo del 75%, teniendo en cuenta lo devengado en los últimos 10 años de servicios, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y la inclusión de todos los factores salariales devengados, sobre los cuales se efectuaron aportes, según el Decreto 1158 de 1994.
Señaló que en el asunto bajo estudio no era necesaria la acreditación de las 750 semanas dispuestas en el Acto Legislativo 01 de 2005, dado que el señor Luis Guillermo Márquez Silva cumplió la edad y las semanas cotizadas antes del 31 de julio de 2010, pues, el demandante nació el 27 de junio de 1945 y laboró para la Contraloría General de Santander desde el 16 de abril de 1991 hasta el 30 de julio de 2010, para un total de 1.006 semanas.
Que en el primer período (del 16 de abril de 1991 al 20 de enero de 2000) se desempeñó como auditor y efectuó sus aportes al Instituto de Previsión Social de Santander; y en el segundo, (desde el 21 de enero de 2000 hasta el 30 de julio de 2010) prestó sus Radicación: 68001-23-33-000-2016-00045-01 (5753-2023) 4 servicios como profesional universitario y cotizó al extinto Instituto de Seguros Sociales, siendo procedente la acumulación de los tiempos para efectos del reconocimiento pensional, independientemente de si la afiliación al ISS se realizó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Que, en virtud del principio de favorabilidad, el régimen que debe aplicarse en este asunto es el Decreto 758 de 1990, el cual exige 60 años de edad y 1000 semanas cotizadas sufragadas en cualquier tiempo, supuestos que fueron cumplidos por el señor Márquez Silva, el 30 de julio de 2010. Que Colpensiones debe resolver la solicitud de la prestación sin establecer diferenciación alguna respecto de la fecha de adquisición del derecho a la pensión de vejez, en atención a las subreglas fijadas por la Corte Constitucional sobre el particular.
Que se configuró el fenómeno de la prescripción sobre las mesadas causadas con anterioridad al 16 de diciembre de 2010, en consideración a que el derecho se consolidó el 31 de julio de 2010, y el señor Luis Guillermo radicó la petición el 16 de diciembre de 2013. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada señaló que en virtud de la sentencia T-482 del 4 de agosto de 2015, es improcedente el reconocimiento de la pensión de vejez en los términos del Decreto 758 de 1990, dado que el demandante no acreditó la afiliación al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues verificada la historia laboral, advirtió que el señor Luis Guillermo realizó los aportes a pensión en el instituto, a partir del 1.° de enero de 1996.
Que el actor no demostró el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la prestación, pues solo cuenta con 985 semanas de cotización, y para el 2018 debía acreditar un total de 1.300 semanas. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 28 de marzo de 2022 se admitió el recurso de apelación, las partes guardaron silencio en esta etapa.
Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala debe determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones y en consecuencia, negar el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez bajo los presupuestos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la mencionada anualidad, en consideración a que el señor Luis Radicación: 68001-23-33-000-2016-00045-01 (5753-2023) 5 Guillermo Márquez Silva se afilió al extintito Instituto de Seguros Sociales con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Marco normativo y jurisprudencial. Régimen de transición de la Ley 100 de 1993. La Ley 100 de 1993 reguló la seguridad social integral, como «conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad.» El Sistema General de Pensiones, según el artículo 10 de la Ley 100, «tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez u la muerte», para lo cual, entre otras medidas, derogó los regímenes pensionales existentes antes de su expedición. No obstante, la misma ley, en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables.
El artículo 36 de la Ley 100 dispone: «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. […]». Radicación: 68001-23-33-000-2016-00045-01 (5753-2023) 6 Sobre los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, la Corte Constitucional en sentencia C168 de 1995, dispuso: «Dado que en la ley 100 de 1993 se modifican algunos de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, se establece en el inciso segundo del artículo 36, materia de acusación, un régimen de transición que da derecho a obtener ese beneficio mediante el cumplimiento de los requisitos de edad, tiempo de servicio, o semanas cotizadas estatuidas en la legislación anterior, para las personas que a la fecha de entrar a regir el nuevo sistema de seguridad social, tengan 35 años o más de edad si son mujeres, y 40 o más años de edad si son hombres; o a quienes hayan cumplido 15 o más años de servicios cotizados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para obtener tal derecho son los contenidos en las disposiciones de la nueva ley. […] Adviértase, cómo el legislador con estas disposiciones legales va más allá de la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecua al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo.» Para determinar la fecha en que entró en vigencia el sistema general de pensiones nos remitimos al artículo 151 de la Ley 100, el cual dispuso que este rige desde el 1. ° de abril de 1994, pero para los empleados públicos del nivel departamental, municipal y distrital entró en vigor a más tardar el 30 de junio de 1995.
En ese orden, para ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 se requiere que, al 1.° de abril de 1994, la persona demuestre tener 35 años o más si son mujeres, 40 o más si son hombres o 15 o más años de servicio cotizados, salvo que se tratara de un servidor público del orden territorial a quien, por disposición del legislador, se le aplicarían las normas de ese sistema «a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental».
No obstante, el citado régimen de transición fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, vigente a partir del 29 de julio del mismo año, así: «Parágrafo transitorio 4o. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.». «Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen.».
Como vemos, con la modificación efectuada se dispuso la terminación del régimen de transición y para dichos efectos estableció que no podía extenderse más allá del 31 de julio de 2010. También, previó como excepción a los trabajadores que, estando en dicho régimen, tuvieren cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de Radicación: 68001-23-33-000-2016-00045-01 (5753-2023) 7 servicios, a la data en que inició su vigencia. Solo respecto de estos, se mantendrían los beneficios del régimen hasta el 31 de diciembre del año 2014.
Del régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1999 (aprobado mediante Decreto 758 de 1990. El Decreto 758 de 1990 dispuso en su artículo 12, que los afiliados al Seguro Social podrán acceder a la pensión de vejez siempre que cumplan los siguientes requisitos: «a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) (sic) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.».
Sobre el supuesto previsto en el literal b), la Corte Suprema de Justicia sostenía que los tiempos exigidos en la norma debían ser cotizados únicamente al ISS, en atención a que la norma no había regulado la posibilidad de sumar los períodos laborados a entidades distintas al instituto; como si lo contempló el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.2 No obstante, dicha Corporación modificó el precedente al manifestar que las pensiones de vejez consagradas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, pueden consolidarse con los tiempos de servicio laborados en calidad de servidor público, teniendo como fundamento lo preceptuado en el sistema general de pensiones.3 «[…] Específicamente, el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 implicó una protección especial para quienes se encuentran cobijados por éste, en el sentido de que la normativa anterior aplicable tendría los mencionados efectos ultraactivos solamente en los aspectos de edad, tiempo y monto, pues el resto de condiciones pensionales se encuentran regidas por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.
De lo anterior se deriva que si la disposición precedente solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.
En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.
En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. […]». 2 Expedientes radicación: 23611; 27651, 30187 y 41703. 3 Radicación 70918. Radicación: 68001-23-33-000-2016-00045-01 (5753-2023) 8 Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia SU 769 de 2014, señaló que, a fin de garantizar el derecho a la seguridad social de los beneficiarios del régimen de transición, en virtud de los principios de favorabilidad y pro homine, es posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, dado que el acuerdo citado no exige que las cotizaciones se hayan efectuado de forma exclusiva en dicho instituto. «9.1.
El cómputo de las semanas cotizadas es un aspecto que quedó consagrado en la Ley 100 de 1993 precisamente para dar solución a la desarticulación entre los diferentes regímenes que durante un tiempo hizo imposible acumular tiempos de servicio con diferentes empleadores, reduciendo notablemente la posibilidad de los trabajadores para acceder a la pensión de vejez.
De conformidad con los precedentes jurisprudenciales reseñados en la parte considerativa de esta sentencia, para efecto del reconocimiento de esta prestación es posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto la exclusividad en los aportes a esta entidad se trata de un evento no contemplado en el Acuerdo 049 de 1990. 9.2.
Por otro lado, según se decantó en esta providencia, por ser la postura que mejor se ajusta a la Constitución y a los principios de favorabilidad y pro homine, y que maximiza la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, tal acumulación es válida no solo para los casos en que fueron acreditadas 1000 semanas en cualquier tiempo, sino también para los eventos en los que se demostró haber reunido un total de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida. 9.3.
Finalmente, también es posible acumular el tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales. Lo anterior, toda vez que se trata de una circunstancia que puede limitar el goce efectivo del derecho a la seguridad social, y porque el hecho de no haberse realizado las respectivas cotizaciones o descuentos no es una conducta que deba soportar el trabajador, más aún cuando era la entidad pública la que asumía dicha carga prestacional. […]».
Esta Corporación también ha señalado que es posible acumular aportes realizados a ambos sectores. En sentencia del 23 de abril de 2020,4 la Sección precisó: «[…] Respecto a la aplicación de este régimen pensional para el reconocimiento de la pensión de vejez, tanto la Corte Constitucional como esta Sección se han pronunciado sobre la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizados a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, indicando que dicha posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo y (b) que las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de abril de 2020.
Expediente: 2016-02417- 01 (3351-2018). Ver procesos en los que el Consejo de Estado se ha manifestado en los mismos términos: sentencias del 27 de julio de 2023. Expediente: 2018-02357-01 (3224-2020); y del 6 de marzo de 2024. Expediente: 2019-00875-01 (2316-2023). Radicación: 68001-23-33-000-2016-00045-01 (5753-2023) 9 […] (ii).
No le asiste razón a la entidad demandada al indicar que el Acuerdo 049 de 1990 no era aplicable al caso concreto, al argumentar que dicha normatividad solo prevé la posibilidad de computar tiempos cotizados exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales, pero no públicos con privados, como sí lo preceptúan las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993.
Lo anterior, toda vez que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como de esta Sección han establecido la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, indicando que dicha posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo. […]».
En dicho pronunciamiento, la Sección señaló que a los beneficiarios del régimen de transición deberá aplicárseles el acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo allí dispuesta. Frente a los factores salariales que han de tenerse en cuenta, dispuso que se atenderá a la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.
Caso concreto. La Sala precisa que la controversia en el presente asunto se centra en determinar si para efectos de aplicarle al demandante el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de la citada anualidad, en el marco del reconocimiento pensional, es necesario acreditar la afiliación o cotización al Instituto de Seguro Social con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Colpensiones señaló que el señor Luis Guillermo Márquez no puede beneficiarse de lo preceptuado en la referida normativa, dado que su vinculación al ISS tuvo lugar con posterioridad al 1º de abril de 1994, pues empezó a realizar sus aportes en el año 1996 y en ese sentido, no es posible afirmar que tuviera una expectativa legítima de acceder a la pensión bajo los requisitos de dicho estatuto jurídico.
Razón por la que, analizó la prestación en atención a la Ley 100 de 1993, respecto de la cual concluyó que tampoco se consolidó el derecho, ya que contaba con 985 semanas de cotización y el régimen general exigía al año 2018 (1300). De acuerdo con la jurisprudencia citada, es necesario manifestar que las Altas Cortes han coincidido en señalar que el cálculo de las semanas requeridas para aplicar el Decreto 758 de 1990 incluye la suma de los tiempos cotizados tanto al Instituto de Seguro Social como a otras administradoras de pensiones.
Esto se debe, entre otras razones, a que el Acuerdo 049 de 1990 no estableció la exclusividad de los aportes al ISS. En especial, la Corte Constitucional ha reconocido la posibilidad de implementar el aludido régimen por vía de transición, independientemente de si la afiliación al Instituto Radicación: 68001-23-33-000-2016-00045-01 (5753-2023) 10 se dio con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral.5 Recientemente, dicha Corporación abordó la situación que se discute en el presente asunto y precisó que, condicionar la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 a la afiliación al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contraría los principios de igualdad, favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, pues tal exigencia representa un acto de discrecional que implica restringir los derechos pensionales de los beneficiarios del régimen de transición, sin ninguna justificación.6 «[…] PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL E IN DUBIO PRO OPERARIO- Acumulación de tiempos laborados y no cotizados antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993/ACUMULACION DE TIEMPO Y SEMANAS COTIZADAS PARA PENSION DE VEJEZ-Línea jurisprudencial En la actualidad existe un precedente unificado, pacífico, uniforme y reiterado que rechaza la exigencia de haber estado afiliado o haber cotizado al ISS para la fecha de entrada de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), como condición para aplicar de manera ultractiva los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990.
Eso para peticionarios beneficiarios del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 y por las siguientes razones: (i) porque no existe disposición constitucional, legal o reglamentaria que contenga o sustente tal exigencia; se trata en realidad de una regla sin un sustento adicional al criterio de COLPENSIONES o de algunos jueces que han omitido tener en cuenta el precedente vinculante explicado en los fundamentos jurídicos anteriores;
(ii) es contraria a los principios de igualdad, irrenunciabilidad de los derechos laborales y del principio de favorabilidad, pues supone un acto discrecional que impide el reconocimiento de un derecho, sin justificación alguna, y (iii) vulnera derechos fundamentales como la seguridad social, el mínimo vital y la vida, pues trunca la obtención de una mesada pensional para quienes son beneficiarios del régimen de transición y tienen derecho a pensionarse, al cumplir con los requisitos exigidos en aquel régimen que les fuere más favorable, previo al consagrado en la Ley 100 de 1993. […]».
Del mismo modo, en sentencia SU-049 del 21 de febrero de 2024 procedió a revocar la decisión proferida por la Corte Suprema de Justicia, la cual, aunque reconocía la posibilidad de acumular tiempos de servicio público y privado, consideró que para aplicar el Acuerdo 049 de 1990, el interesado debía estar afiliado y haber cotizado al ISS antes del 1° de abril de 1994.
Al respecto, el Tribunal Constitucional en apoyo a la tesis expuesta con anterioridad, señaló, que el juez en su providencia se apartó del criterio constitucional fijado sobre la materia, sin expresar fundamento alguno. En el caso concreto, esta Subsección cuestiona la interpretación de la norma realizada por Colpensiones para concluir que el actor no tiene derecho a la pensión en los términos del Decreto 758 de 1990, pues omitió analizar el precedente jurisprudencial que se ha establecido sobre el particular, a pesar de que este punto ha sido objeto de discusión en varias oportunidades.
De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial, la Sala considera que la fecha de afiliación al Instituto de Seguros Sociales no constituye un argumento válido para denegar la prestación al demandante, pues, tal como se expuso, la imposición de una 5 Sentencias T-370 de 2016, T-028 de 2017, T-088 de 2017, T-522 de 2020, SU-317 de 2021. 6 Sentencia SU 273 DE 2022.
Radicación: 68001-23-33-000-2016-00045-01 (5753-2023) 11 regla que no fue exigida en el Acuerdo 049 de 1990, desconoce el derecho al reconocimiento a la pensión de vejez del señor Luis Guillermo, quien pertenece régimen de transición y goza de dicha prerrogativa en los términos el estatuto jurídico anterior a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.
En consecuencia, considerando que el demandante cumplió el requisito de edad el 27 de junio de 20057 y las semanas cotizadas según lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, demostrado mediante el certificado de información laboral8 y el reporte de semanas en el ISS,9 donde se evidencia un total de 7,044 días equivalentes a 1,006 semanas al 30 de julio de 2010, no hay duda que le asiste el derecho a la pensión en los términos reconocidos, razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones.
De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptará la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
De acuerdo con las anteriores reglas, y en atención a que el Consejo de Estado ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a estudiar dicha situación a la luz de la normativa vigente. En el presente caso, se observa de las actuaciones de primera instancia y del recurso de apelación, que no hay lugar a la condena en costas, pues no se advierte carencia de fundamentación jurídica, por el contrario, la parte expuso argumentos razonables en 7 El señor Luis Guillermo nació el 27 de junio de 1945 según registro civil aportado.
SAMAI. Tribunal Administrativo de Santander. Dar clic en (Gestionar documentos). (10_ED_DOCUMENTOLINKEXPED.(pdf)NroActua57). ARCHIVO4.pdf. (página 24). (página 36). 8 SAMAI. Tribunal Administrativo de Santander. Dar clic en (Gestionar documentos). (10_ED_DOCUMENTOLINKEXPED.(pdf)NroActua57). ARCHIVO4.pdf. (página 24). 9 SAMAI. Tribunal Administrativo de Santander.
Dar clic en (Gestionar documentos). (10_ED_DOCUMENTOLINKEXPED.(pdf)NroActua57). ARCHIVO4.pdf (páginas 25 a 32). Radicación: 68001-23-33-000-2016-00045-01 (5753-2023) 12 defensa jurídica de sus intereses. En consecuencia, no se impondrá condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones.
Segundo. Sin condena en costas. Tercero. Reconocer personería para actuar como apoderada de Colpensiones a la abogada Yeliseth Carreño Quintero, identificada con cédula 1.065.649.382 y tarjeta profesional 274.071, de acuerdo con el poder especial visible en el índice 9 del aplicativo SAMAI. Cuarto. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente