CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-02787-01 Accionantes: Luz Fanny Peña Gonzalez y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C Acción: Tutela Tema: Se debe conceder el amparo porque se aplicó indebidamente una regla jurisprudencial.

Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No comparto la decisión de negar el amparo porque la decisión cuestionada <<fue clara en señalar que, conforme con el desarrollo jurisprudencial sobre la materia, inclusive aquel posterior a la sentencia de unificación de 17 de octubre de 2013, el análisis sobre la estructuración de la responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad está supeditado a que quede probada la antijuridicidad del daño, aun cuando se aplique el régimen objeto de responsabilidad, y que la sola verificación del daño no conlleva a la responsabilidad del Estado ante la necesidad de verificar su antijuridicidad>>. 1.- Si bien los accionantes basan el cargo de desconocimiento del precedente en la inaplicación de la sentencia del 17 de octubre de 2013, y expresamente reprochan la invocación de la sentencia SU-072 de 2018, lo cierto es que el fondo del argumento se centra en que el tribunal accionado debió considerar un régimen objetivo de responsabilidad, una vez descartada la falla en el servicio.

Este argumento fue reiterado en el escrito de impugnación. 2.- Admitir que existen varios títulos de imputación para juzgar la responsabilidad del Estado obliga al juez a esbozar las razones por las cuales estima que, de no estar acreditada la falla del servicio, tampoco se encuentra probado el daño especial. La coexistencia de varios regímenes de responsabilidad no permite al juez escoger, en los casos de privación injusta de la libertad, un único título de imputación y decidir de forma unívoca el caso.

Por el contrario, esta coexistencia implica un esfuerzo adicional que se concreta en un análisis escalonado: en primer lugar, y de acuerdo con la jurisprudencia desarrollada por esta Corporación, el juez debe estudiar la legalidad de la medida de aseguramiento y su imposición (falla del servicio) y, en segundo lugar, si descarta la falla, debe verificar la existencia de un daño especial. 3.- Según el artículo 90 de la Constitución Política todo daño antijurídico, sin importar las características que tenga, ocasiona la responsabilidad del Estado.

En este caso, si bien el tribunal accionado descartó una falla del servicio, no estudió si estaba probado un daño especial. Por lo tanto, a los accionantes les asiste razón cuando afirman que la autoridad judicial incurrió en los defectos señalados por no estudiar el caso bajo un régimen objetivo de responsabilidad, una vez descartada la falla en el servicio.

Fecha ut supra,