w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-00674-01 (3827-2018) Demandante: Juan José Castellanos Bernal Demandado: Unidad Nacional de Protección -UNP – sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad DAS – Temas: Contrato realidad SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Unidad Nacional de Protección contra la sentencia del 17 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B 1, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho del epígrafe.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2 2.1.1. Pretensiones 2. El señor Juan José Castellanos Bernal, a través de apoderada, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso 1 Con ponencia del magistrado Dr. Alberto Espinosa Bolaños. 2 Ff. 231 y s.s. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-00674-01 (3827-2018) Demandante: Juan José Castellanos Bernal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Administrativo, en contra de la Unidad Nacional de Protección - UNP- como sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad DAS –, para lo cual solicitó la nulidad del Oficio E 1300,05,201404759 de 17 de marzo de 2014, por medio del cual el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- en supresión, le negó su petición de reconocimiento de una relación laboral entre las partes y el consecuente pago de los haberes laborales generados en virtud de dicho reconocimiento. 3.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) que se declare la existencia de una relación laboral entre las partes, sin solución de continuidad, en el periodo comprendido entre el 28 de diciembre de 2004 al 15 de noviembre de 2011 durante el cual laboró a través de contratos de prestación de servicios. (ii) Condenar a la demandada a reconocerle y pagarle las acreencias laborales y prestacionales derivadas de la anterior relación durante el tiempo referido tomando como base el valor pactado en los contratos de prestación de servicios 3.

En particular: « 1. Prestaciones legales comunes: vacaciones, dotaciones, cesantías, intereses a las cesantías, aportes a salud y pensión, caja de compensación, riesgos profesionales, primas legales y extralegales (de orden público, riesgo, instalación, clima, navid ad, etc.) 2. Horas extras y trabajo suplementario. 3. Reembolso de dineros que cancelo mi mandante por concepto de pólizas de cumplimiento más la indemnización a que hubiere lugar y demás beneficios y prestaciones sociales a que tiene derecho nuestro poderdante, más la indemnización y reparación a que hubiere lugar. 4.

Prestaciones legales por régimen especial: entre otras las mencionadas acreencias laborales se deberán cancelar según las normas aplicables al DAS o las que las modifiquen, reformen o adicion en así: 1. La prima anual que equivale a 1 salario por año como lo contempla el C.S.T. 2. Cesantía e intereses de cesantía, de conformidad con el artículo 18 del decreto 1933 de 1989.

3. PRIMA DE VACACIONES, equivalente a 20 días de salario por cada año de conformidad con los artículos 9 y 17 del decreto 1933 de 1989. 4. VACACIONES equivalente a 20 días de salario por cada año de conformidad con los artículos 27 del decreto 2146 de 1989 y artículo 8 del decreto 1933 de 1989. 3 Folio 232. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-00674-01 (3827-2018) Demandante: Juan José Castellanos Bernal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3

5. PRIMA DE ORDEN PÚBLICO, equivalente al 10% de la asignación básica por cada año, articulo 2 decreto 1933 de 1989.

6. PRIMA DE CLIMA equivalente al 10% de la asignación básica por cada año, articulo 3 decreto 1933 de 1989.

7. PRIMA DE RIESGO equivalente al 10% de la asignación básica por cada año, articulo 3 decreto 1933 de 1989.

8. PRIMA DE INSTALACIÓN, articulo 5 decreto 1933 de 1989. 9. DOTACIÓN de acuerdo con el artículo 13 del decreto 1933 de 1989

10. PRIMA DE NAVIDAD de conformidad con el artículo 16 del decreto 1933 de 1989. 5. Reembolso de dineros que canceló mi mandante por concepto de PENSIÓN PRIMA MEDIA, SALUD, EPS, de conformidad con la ley 100 de 1993 a fin de que se reembolse los porcentajes que por ley están a cargo del empleador. 6. Los derechos laborales y Prestacionales que, al momento del fallo, por innovación o cambio normativo o jurisprudencial, tenga derecho el señor JUAN JOSÉ CASTELLANOS BERNAL.» (iii) Pagarle la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, así como los ajustes de valor (indexación), los perjuicios morales y las costas del proceso.

(iv) Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 195 y 192 del CPACA. 2.1.2. Hechos 4. En síntesis, los hechos relevantes son los siguientes: 5. El señor Juan José Castellanos Bernal prestó sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, para cumplir funciones de protección a personas dentro del programa de protección a dirigentes sindicales, organizaciones sociales y defensores de derechos humanos, a través de contratos de prestación de servicios durante el periodo comprendido entre el 28 de diciembre de 2004 hasta el 15 de noviembre de 2011. 6.

Las funciones desarrolladas por el señor Juan José Castellanos Bernal durante el periodo referido eran de carácter permanente y en las mismas condiciones de horario y procedimientos que el personal de planta del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS-; en este sentido recibía órdenes de los mismos superiores y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-00674-01 (3827-2018) Demandante: Juan José Castellanos Bernal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 se le practicaba la verificación de los elementos de trabajo al igual que los agentes, detectives y escoltas de la planta de personal. 7.

El 7 de marzo de 2014 reclamó el pago de sus prestaciones sociales y demás derechos laborales petición frente a la cual la entidad se pronunció a través del acto administrativo demandado con el cual se le denegó la solicitud. 2.1.3. Disposiciones violadas y concepto de violación. 8. En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 2.°, 4.°, 6.°, 13, 25, 53, 90, 122, 123, 125, 209,229,269 de la Constitución Nacional, 1.°, 5.°, 6.° y 8.° del Decreto 3135 de 1968, 3.°, 5.° del Decreto 3130 de 1968, 32 de la Ley 80 de 1993 y los Decretos 3074 de 1968, 1848 de 1969, 1950 de 1973, 1042 de 1978, 2146 de 1989, 643 del 2004, así como la Resolución 01759 de agosto 17 del 2004 expedida por el DAS. 9.

En el concepto de violación la apoderada del accionante, manifestó que tanto el precedente de la Corte Constitucional 4 como el del Consejo de Estado 5 han mantenido uniforme las condiciones que se deben dar para que sea reconocido el principio de la realidad sobre las formas en una relación laboral, de tal manera que las entidades no pueden escudarse en contratos de prestación de servicios para ocultar relaciones en donde se aprecia la subordinación como un elemento constante, entre el DAS como empleador y el poderdante. 10.

Sostuvo que una de las funciones del DAS es brindar protección al personal al que se le haya asignado, situación que permite demostrar que el demandante realizó funciones asignadas a dicha entidad según lo dispuso el art. 2.º del Decreto 643 de 2004, por lo tanto, las funciones no fueron de carácter temporal, pues los sucesivos contratos perduraron durante 7 años continuos. 10.

Según la apoderada, las pruebas aportadas al proceso demostraron que la relación que se mantuvo entre las partes se constituyeron los tres elementos que conforman un contrato de trabajo, como son la ejecución personal del servicio, la retribución económica como contraprestación y la subordinación; por tales razones se le deben liquidar todos los emolumentos laborales a que 4 Citó la sentencia C – 386 de 2000, T- 159 de 2000, 5 Se refirió a la sentencia de la Subsección B de 16 de julio de 2009, con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve, dentro del proceso radicado interno 1258 de 2007.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-00674-01 (3827-2018) Demandante: Juan José Castellanos Bernal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 tiene derecho el accionante por ejecutar sus servicios en las mismas condiciones que los empleados que pertenecen a carrera administrativa, teniendo como base los honorarios mensuales en los contratos suscritos con la entidad. 2.2.

Contestación de la demanda. 2.2.1. La Unidad Nacional de Protección contestó la demanda 6 a través de apoderado, quien se opuso a las pretensiones formuladas por el señor Juan José Castellanos Bernal. 11. Según la entidad demandada, en este caso no existe la obligación que se le endilga por cuanto la vinculación de l demandante con el DAS fue estrictamente contractual en pro de cumplir un programa de protección, en el cual, no existió subordinación, sino que se celebró un contrato de prestación de servicios debidamente autorizado por la Ley 80 de 1993 cuando no se disponía de personal de planta para ejercer la actividad. 12.

Sostuvo el apoderado que la citada unidad de protección carece de legitimación material en la causa por pasiva puesto que no participó directa ni indirectamente en los hechos que dieron lugar a la demanda, así como tampoco existen fundamentos fácticos ni jurídicos que sirvan de sustento a las pretensiones en contra del DAS y la Unidad Nacional de Protección. 13.

Propuso como excepciones las de «inepta demanda», «inexistencia de nexo causal. Imposibilidad de pedir la nulidad de un acto que no expidió la Unidad Nacional de Protección», «inexistencia de la obligación» y, «falta de legitimación material en la causa por pasiva» 7. 2.3. Sentencia de primera instancia 8 14. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, profirió fallo el 17 de mayo de 2018, en el cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas y agencias en derecho a cargo de la Unidad Nacional de Protección. 6 Escrito visible a folio 334 y s.s. 7 Fue decidida de forma negativa en audiencia inicial de 25 de julio de 2017, cuya acta obra a folios 355 - 357. 8 Ff. 431 y s.s. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-00674-01 (3827-2018) Demandante: Juan José Castellanos Bernal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 15.

En primer lugar, se refirió al contrato de prestación de servicios consagrado en la Ley 80 de 1993, según el cual, versa sobre una obligación de hacer, frente a la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia y el objeto contractual tiene que ver con la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad con autonomía e independencia del contratista, lo cual dijo, es un elemento fundamental. 16.

Posteriormente se refirió a la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicado 23001233300020130026001, con ponencia del consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de la cual extrajo que, a pesar de la existencia de un contrato de prestación de servicios, si el interesado logra demostrar la subordinación o dependencia para la prestación personal de la labor y la remuneración, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Sin embargo, estimó que para acreditar la verdadera existencia de una relación laboral se necesita probar que el contratista se desempeñó en igualdad de condiciones que cualquier otro servidor público, que las actividades que realizó para desarrollar el contrato no eran de coordinación entre las partes, que los accionantes se encontraron en situaciones de subordinación de la entidad, cumpliendo con funciones, que no fueron temporales y que no se contaba con autonomía e independencia pues se encontraban sometidos a horarios, todo lo cual conduce a determinar que se está en presencia de una relación laboral y no de un contrato de prestación de servicios. 17.

Posteriormente, se refirió a las pruebas aportadas, a partir de las cuales concluyó que los contratos de prestación de servicios, suscritos entre el señor Juan José Castellanos Bernal y el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- en el periodo comprendido de 28 de diciembre de 2004 y el 15 de noviembre de 2011 correspondieron a la prestación de los servicios de protección a dirigentes sindicales, organizaciones sociales y defensores de derechos, de forma personal, de acuerdo a las necesidades del servicio con observancia de las condiciones particulares solicitadas por cada uno de los sujetos de especial protección, toda vez que a este le correspondía entre otras funciones el manejo del armamento y elementos de dotación de uso privativo del departamento administrativo de seguridad y desarrollar las tareas asignadas y destinadas a brindar protección a los sujetos cuya seguridad se estimaba como vulnerable, lo cual se surtió de manera ininterrumpida, y donde se configuraron los supuestos planteados por la jurisprudencia citada.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-00674-01 (3827-2018) Demandante: Juan José Castellanos Bernal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 18. Por tanto, estimó que, entre el demandante y el DAS en supresión, existió una relación laboral toda vez que aquel se encontraba subordinado a las órdenes e instrucciones i mpartidas por el DAS para el cumplimiento del objeto de protección pactado en los contratos y el mismo cumplía similares funciones a las asignadas a dicha entidad como dieron cuenta las órdenes de trabajo señaladas, que se mantuvieron por más de 7 años, de forma continua, con lo cual prestó sus servicios personalmente y recibió una remuneración como contraprestación, elementos todos ellos constitutivos de la relación laboral, razón por la cual resultaba procedente la declaratoria del contrato realidad en virtud de la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades de conformidad con el artículo 53 Superior. 19.

Por lo anterior, consideró que le asistía derecho al demandante, por lo que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en cuanto a la prescripción consideró que el último contrato de prestación de servicios feneció el 15 de noviembre de 2011, momento en el cual comenzó a correr el término prescriptivo de los 3 años, que se interrumpió con la petición que elevó ante la entidad el 7 de marzo de 2014, por lo que no operó el fenómeno prescriptivo, de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado. 20.

La decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, consistió en lo siguiente: (i) Declaró la nulidad del acto administrativo proferido por el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-. (ii) Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho condenó a la Unidad Nacional de Protección a: «a) A reconocer y pagar al señor JUAN JOSÉ CASTELLANOS BERNAL […] todos los valores que por concepto de prestaciones sociales debieron liquidarle, según lo que devengaba un escolta de planta del extinto Departamento Administrativo de Seguridad -DAS y correspondiente al periodo comprendido entre el 28 de diciembre de 2004 y el 15 de noviembre de 2011; b) En cuanto a los aportes al sistema de seguridad social que inciden en el derecho pensional, deberá tomar el ingreso base de cotización (IBC) de la (sic) demandante, mes a mes y si existe diferencia en los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al fondo de pensiones la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-00674-01 (3827-2018) Demandante: Juan José Castellanos Bernal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 suma faltante en el porcentaje que le correspondía como empleador, teniendo en cuenta las cotizaciones realizadas por la actora (sic)».

(iii) Declaró que el tiempo laborado por el señor Juan José Castellanos Bernal en el DAS bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios desde el 28 de diciembre de 2004 hasta el 15 de noviembre de 2011 se debe computar para efectos pensionales. (iv) Ordenó a la Unidad Nacional de Protección realizar la actualización de los valores resultantes.

(viii) Negó las demás pretensiones de la demanda y ordenó el cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA. 2.4. Recurso de apelación 9. 21. La apoderada de la Unidad Nacional de Protección interpuso recurso de apelación en el cual sostuvo lo siguiente: 22. En primer lugar, indicó que en este caso existía falta de legitimación material en la causa por pasiva, toda vez que a la Unidad Nacional de Protección no se le atribuyeron funciones que resulten conexas con el presente litigio, y si bien el DAS fue suprimido a través del Decreto Ley 4057 de 31 de octubre de 2011, en el cual, se determinó que los procesos judiciales quedarían a su cargo hasta la culminación del proceso de supresión, no obstante el objeto de los contratos suscritos con el demandante y el DAS no tenían conexión con dicha entidad, la cual de conformidad con el Decreto 4065 de 2011, en su artículo 3.° se limitaba únicamente a la protección de personas que se encuentren en riesgo extremo u extraordinario; por tanto, consideró que la contratación de personal es ajena a la función de protección. 23.

Además, adujo que otras entidades también fueron receptoras del personal, donde se incorporaron escoltas del DAS, como son la Fiscalía General de la Nación y la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, las cuales también tienen programas de protección por lo que no se le puede exigir solamente a la Unidad Nacional de Protección. 9 f. 448 y s.s. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-00674-01 (3827-2018) Demandante: Juan José Castellanos Bernal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 24.

En su consideración, el patrimonio autónomo administrado por la Fiduciaria La Previsora era el llamado a responder en el presente litigio, de conformidad con el Decreto 1303 de 2014, este último en virtud de su artículo séptimo y en atención a la Ley 1753 de 2015 que, según el apoderado, dispuso que la atención de los procesos judiciales donde sea parte el extinto DAS debía asumirse por el patrimonio autónomo administrado por la Fiduciaria La Previsora. 25.

En cuanto a la prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación, estimó que la sentencia debía ser revocada por cuanto la prestación personal del servicio no conllevaba per se el elemento subordinación. Además, «el acatamiento al ordenamiento técnico es un deber del contratista» y las órdenes y misiones, así como establecer un supervisor para verificar el cumplimiento del contrato, no configura la subordinación y el objeto contractual lo constituyó la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad contratante, igualmente no se le impuso un horario ni se les dio a conocer un manual de funciones, además, que no percibió salario sino honorarios. 26.

Además, el DAS no contaba con suficiente personal de planta que pudiera cumplir con esas funciones, y ello hizo parte de un programa de implementación de medidas de seguridad y protección a personas amenazadas que se encontraban a cargo del Ministerio del Interior y de Justicia, fue por ello que dicha entidad se vio obligada a suscribir contratos de prestación de servicios. 27.

Luego dijo que un escolta de la planta de personal del DAS devengaba menos que los escoltas contratistas, para lo cual allegó un cuadro en el cual relacionó el valor de lo percibido por tales servidores por concepto de sueldo y prestaciones sociales y emolumentos laborales. 28. Para tal efecto precisó que las sumas establecidas como honorarios en los contratos de prestación de servicios contenía el valor de lo que percibían los empleados de planta por concepto de prestaciones sociales, vacaciones y demás emolumentos laborales y, por ende, de liquidarse la condena con el valor de los honorarios se desconoce el principio de «a trabajo igual salario igual» 29.

Finalmente indicó en este caso ocurrió la prescripción de los derechos laborales porque se presentó la demanda en el año Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-00674-01 (3827-2018) Demandante: Juan José Castellanos Bernal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 202010, por lo que debe darse aplicación a lo señalado en la sentencia de unificación de 5 de junio de 2016, frente al tema de la prescripción trienal. 2.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 2.5.1. La parte demandante 11 reiteró lo expuesto en el escrito de demanda y solicitó confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.5.2. La parte demandada 12 insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.5.3. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal según se advierte en la constancia obrante al folio 494 del expediente.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 30. Es competente esta Subsección para decidir dentro del proceso del epígrafe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA 13. 31. Asimismo, conforme con lo dispuesto en el artículo 328 14 del 10 Folio 453. 11 Folios 485 y s.s. 12 Folio 480 y s.s. 13 CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instanci a por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que cor responda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]». 14 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable re formar puntos íntimamente relacionados con ella. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-00674-01 (3827-2018) Demandante: Juan José Castellanos Bernal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos p or el apelante.

En el presente caso, la parte demandada Unidad Nacional de Protección es apelante única, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección A se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido en el escri to de apelación. 3.2. Problemas jurídicos 32. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, debe la Sala determinar (i) ¿si la Unidad Nacional de Protección -UNP- es la entidad llamada a responder por las consecuencias jurídicas del presente fallo y si en este caso se configuraron los elementos que la ley y la jurisprudencia exigen para que se declare la existencia de un contrato realidad entre las partes? (ii) De ser afirmativa la respuesta a los anteriores interrogantes deberá determinarse si ¿ocurrió el fenómeno de la prescripción de los derechos laborales reclamados? 33.

Para resolver lo anterior, la Sala se referirá a la legitimación en la causa por pasiva de la Unidad Nacional de Protección en el presente caso, el marco jurídico y jurisprudencial del contrato realidad y lo contrastará con las pruebas allegadas, para verificar si le asiste razón a la parte apelante. 3.3. Legitimación material en la causa por pasiva frente a las funciones del extinto DAS, en el sub-lite. 34.

Frente a la legitimación en la causa, la jurisprudencia del Consejo de Estado 15 se ha pronunciado en varias ocasiones y ha concluido que esta figura se refiere a la existencia de un vínculo o conexidad que inevitablemente debe existir entre los sujetos que integran la relación controversial. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Sentencia del 25 de marzo de 2010, radicación 05001 -23-31-000-2000-02571-01(1275-08), actor Óscar Arango Álvarez contra la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y otros, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Sentencia de 03 de febrero de 2010 Rad.19526 M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-00674-01 (3827-2018) Demandante: Juan José Castellanos Bernal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 35. Esta figura procesal se configura tan to por activa como por pasiva y se predica en dos modalidades, «[…] una de hecho y otra material, siendo la primera la que se estructura entre las partes con la notificación del auto admisorio del libelo, esto es, con la debida integración del contradictorio; y la segunda, la que se edifica en la relación causal entre los hechos que soportan las pretensiones y las partes […]» 16. 36.

Así las cosas, resulta claro que cuando se hace necesario determinar si las personas vinculadas tienen la «obligación de anular una actuación administrativa y restablecer un derecho», la decisión encaminada a establecer la legitimación material o sustancial, debe producirse a través de sentencia y no en desarrollo del auto admisorio de la demanda o de la audiencia inicial puesto que aquella legitimación requiere sentencia de mérito 17, mientras que tratándose de la legitimación de hecho o procesal 18, ésta debe resolverse en desarrollo de la audiencia inicial, en tanto obedece forzosamente a un presupuesto procesal que debe estudia rse y resolverse en el marco de la primera etapa del proceso, lo que precisamente configura la denominación doctrinal que se le ha dado de excepción «mixta». 19 37.

Ahora bien, la Sección Segunda 20, ha considerado que la falta de legitimación en la causa no impide al juez pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda, precisamente, en razón a que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción. Por ende, no deben confundirse la capacidad para ser parte en un proceso con la legitimación en la causa, pues entre otras diferencias, la primera es presupuesto de la acción, su ausencia no permite un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda; mientras la segunda es un 16 Posición reiterada por Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección “A”.

Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación Número: 73001 -23-33-000- 2013-00410-01 (1075-2014). 17 En palabras de Francesco Carnelutti, esta modalidad obliga al juez a que efectué un “pronunciamiento con contenido positivo” 18 Por su parte Francesco Carnelutti (1959), ha considerado que: “(El) requisito de legitimación para la demanda (…) consiste, sin embargo, en la pertenencia al actuante no ya de una relación jurídica diversa de aquella que con la demanda se desarrolla sino de una situación de hecho (afirmación de la pertenencia del derecho), a la que la relación jurídica puede corresponder o no corresponder, se trata no de legitimación de derecho sino de legitimación de hecho (p. 466). 19 Auto del 5 de julio de 2018, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 0900 - 18. 20 Subsección A, en sentencia del 26 de julio de 2018, C.P. Dr. William Hernández Gómez, Rad. 0758-12.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-00674-01 (3827-2018) Demandante: Juan José Castellanos Bernal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 presupuesto de la sentencia favorable, a falta de aquel es viable que el juez emita un pronunciamiento de fondo sobre el petitum, pues hace referencia a la titularidad de la situación jurídica material discutida en el juicio. 38.

De acuerdo con lo anterior, en principio, es menester pronunciarse en la sentencia frente a si le asiste o no obligación alguna a la Unidad Nacional de Protección -UNP- en cuanto a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, o si por el contrario, es la Fiduciaria La Previsora S.A. quien según la alzada está legitimada para responder. 39.

Al respecto, el Decreto 372 del 26 de febrero de 1996 21, por el cual se estableció la estructura interna del Ministerio del Interior, se determinaron sus funciones y se dictaron disposiciones complementarias, entre ellas las relacionadas con la Dirección General Unidad Administrativa Especial para los Derechos Humanos 22, determinó que esa cartera ministerial tenía como uno de sus objetivos desarrollar programas para la protección, preservación y restablecimiento de los derechos de las personas en situación de riesgo con ocasión del conflicto armado interno o en consideración a su condición dentro del mismo, y que varios de esos objetivos los desarrollaba a través del Departamento Administrativo de Seguridad DAS. 40.

Ahora bien, el numeral 3.° del artículo 6.° del Decreto 2110 de 1992, por el cual se reestructuró el DAS, instituyó como una de las funciones de dicha entidad, la de «Proteger al Presidente de la 21 «Por el cual se establece la estructura interna del Ministerio del Interior, se determinan sus funciones y se dictan disposiciones complementarias». 22 «Artículo

28. DIRECCIÓN GENERAL UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIA L PARA LOS DERECHOS HUMANOS. La Dirección General Unidad Administrativa Especial para los Derechos Humanos del Ministerio del Interior, tiene por objeto actuar, preventivamente, en casos de amenaza inminente de los derechos humanos, desarrollar programas es peciales para su protección, preservación y restablecimiento; y emprender de oficio las acciones correspondientes ante las autoridades judiciales, así como la protección de los denunciantes.

Lo anterior, sin detrimento de las funciones del Ministerio Público o de otras autoridades.» El artículo 29 de la misma norma, dispone para el logro del objeto señalado en el artículo anterior, las siguientes funciones: “a) Adelantar las acciones y los programas de protección de los derechos humanos que le asignen el Consejo Gubernamental de Derechos Humanos y el Ministro del Interior; […] d)Desarrollar con el apoyo del Departamento Administrativo de Seguridad y otros organismos, el Programa de Protección Especial a Testigos y Personas Amenazadas, para la seguridad de las personas amenazadas por la violencia política y, en casos particulares de extremo riesgo de violación de los derechos a la vida y la integridad personal;» ( Negrilla de la Sala).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-00674-01 (3827-2018) Demandante: Juan José Castellanos Bernal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 República y a su familia en la forma que él determine, a los Expresidentes, y prestar servicios de seguridad personal a quienes por razón del cargo, posición, funciones o motivos especiales, puedan ser objeto de atentados contra su persona o bienes, cuando de ellos pudieren derivarse perturba ciones del orden público; […]». 41.

A su vez, el Decreto 643 de 2004 23 instauró entre otras funciones a cargo del DAS las siguientes: «ARTÍCULO 2o. FUNCIONES GENERALES. <Entidad suprimida por el artículo 1 del Decreto 4057 de 2011> El Departamento Administrativo de Seguridad tendrá, además de las funciones que determina el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, las siguientes: […] 14.

Brindar seguridad al Presidente de la República y su familia, Vicepresidente y su familia, Ministros y ex Presidentes de la República; la información relacionada con su seguridad tiene reserva legal. […]

PARÁGRAFO. Para los efectos de la seguridad que deba darse a personas y dignatarios, distintas de los previstos en el numeral 14 de este artículo, que requieran la protección del Estado, deberá concertarse la asunción de dicha función por parte de otros organismos estatales que desarrollen funciones de protección. El Departamento Administrativo de Seguridad continuará prestando tales servicios hasta que sean asumidos por otras entidades, de acuerdo con los estudios de riesgo correspondientes». 42.

De acuerdo con esto, era el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, la entidad encargada de materializar los programas desarrollados por el Ministerio del Interior y de Justicia, como quiera que el Decreto 643 de 2004 lo facultó para brindar protección a las personas designadas por los programas implementados por éste, lo que efectuó a través del personal que se encuentra vinculado al mismo. 43.

Es decir que la función de protección desarrollada por el demandante no es disímil de la consagrada en el parágrafo del artículo 2.º del Decreto 643 de 2004, como quiera que una de las funciones generales de la demandada, también consistía en prestar seguridad a personas y dignatarios, distintas de las dispuestas en el numeral 14 del mismo artículo, como fue la protección de sindicalistas y activistas de derechos humanos, con lo que queda probado que se trató de una función permanente y del componente misional de la entidad, que desarrolló el accionante en su condición 23 «Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de Seguridad y se dictan otras disposiciones ».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-00674-01 (3827-2018) Demandante: Juan José Castellanos Bernal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 de contratista, a diferencia del carácter de contingencia otorgado por la entidad apelante. 44.

Tal es la razón por la cual el demandante suscribió directamente con el Departamento Administrativo de Seguridad DAS los contratos de prestación de servicios y no con el Ministerio del Interior. 45. Ahora bien, señaló la apoderada de la UNP que es la Fiduciaria La Previsora la llamada a responder como sucesora procesal del extinto DAS. 46.

Al respecto, la Sala debe traer a colación las disposiciones contenidas en el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011 24, mediante el cual se dispuso la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), y se ordenó el cese definitivo de sus actividades, por cuanto allí se dispuso trasladar la función comprendida en el numeral 14 del artículo 2.° del Decreto 643 de 2004 y las demás que se desprendieran de la misma que se encontraban en cabeza del DAS, a la Unidad Nacional de Protección, lo cual se establecería en decreto separado: «Artículo 3°.Traslado de funciones.

Las funciones que corresponden al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), contempladas en el Capítulo I, numerales 10, 11, 12 y 14 del artículo 2°, del Decreto 643 de 2004, y las demás que se desprendan de las mismas se trasladan a las siguientes entidades y organismos, así: 3.1 Las funciones de control migratorio de nacionales y extranjeros y los registros de identificación de extranjeros de que trata el numeral 10 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004 y las demás disposiciones sobre la materia, se trasladan a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores, que se creará en decreto separado. 3.2 La función comprendida en el numeral 11 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004 de Policía Judicial para investigaciones de carácter criminal, y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Fiscalía General de la Nación en armonía con lo dispuesto en el artículo 251 de la Constitución Política. 3.3 La función comprendida en el numeral 12 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada al Ministerio de Defensa Nacional Policía Nacional.

Una vez culminado el proceso de incorporación de los servidores del DAS necesarios para la pres tación del servicio a la planta de personal del Ministerio de Defensa Policía Nacional, así como el 24 «Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones. » Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-00674-01 (3827-2018) Demandante: Juan José Castellanos Bernal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 traslado de los elementos, bienes y equipos, las autoridades judiciales continuarán remitiendo los informes y avisos necesarios para que el Ministerio de De fensa Nacional - Policía Nacional mantenga actualizados los registros delictivos y de identificación de nacionales y expida los certificados judiciales.

Para el efecto, se suscribirá un acta de inicio por parte del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión y el Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, el traslado se comunicará a la comunidad en general y a las autoridades correspondientes. El Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional garantizará que la información contenida en las bases de datos mantenga los niveles de seguridad requeridos de acuerdo a su naturaleza.

Igualmente, en desarrollo de esta función el Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional deberá garantizar el acceso y consulta a la información en línea a la Fiscalía General de la Nación y demás autoridades que ejerzan funciones de Policía Judicial y autoridades administrativas que en razón a sus funciones y competencias lo requieran; los titulares de los datos tendrán acceso a la información correspondiente a su certificado Judicial en los mismos términos y condiciones señalados en las normas vigentes. 3.4 La función comprendida en el numeral 14 del artículo 2.° del Decreto 643 de 2004, en el Decreto 1700 de 2010 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección que se creará en decreto separado.

Parágrafo. Las entidades receptoras de las funciones sustituirán al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), en los comités, juntas y demás instancias en los cuales participa y asiste, a la entrada en vigencia del presente decreto.». 47. Acorde con lo anterior, se profirió el Decreto 4065 de 2011, por el cual se creó la Unida Nacional de Protección, como una entidad del «orden nacional, […] con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, adscrita al Ministerio del Interior, hará parte del Sector Administrativo del Interior y tendrá el carácter de organismo nacional de seguridad».

Allí, en su artículo 23 se dispuso que « Los archivos de los cuales sea el titular el Programa de Protección de la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, a la entrada en vigencia del presente decreto y que tengan relación con las competencias de la Unidad Nacional de Protección, deberán ser transferidos a esta entidad, en los términos que señalen los representantes legales a través de las Secretarías Generales. » Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-00674-01 (3827-2018) Demandante: Juan José Castellanos Bernal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 48.

Por su parte el Decreto 1303 de 2014 «Por el cual se reglamenta el Decreto 4057 de 2011» estableció en su artículo 7.°: «Artículo 7°.Procesos judiciales y conciliaciones prejudiciales. Los procesos judiciales y conciliaciones prejudiciales en curso en los que sea parte el DAS y/o el Fondo Rotatorio del DAS que aún no han sido recibidos por las entidades que asumieron las funciones, Migración Colombia, Dirección Nacional de Protección, Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación de conformidad con lo señalado en el numeral 3.2., del artículo 3° del Decreto-ley 4057 de 2011, serán entregados a estas entidades por el Director del DAS en proceso de supresión debidamente inventariados y mediante acta, para lo cual debe tener en cuenta la naturaleza, objeto o sujeto procesal.

Igualmente, los procesos que tengan relación con los servidores públicos del DAS incorporados a otras entidades de la Rama Ejecutiva deberán ser asumidos por la entidad receptora. Los procesos judiciales y conciliaciones prejudiciales que no deban ser asumidos por las entidades a las cuales se trasladaron funciones o se incorporaron servidores deberán ser entregados a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que continúe con Crédito Público proveerá los recursos presupuestales necesarios.

Los procesos judiciales se entregarán a las citadas entidades teniendo en cuenta los listados contenidos en los cuadros que hacen parte integral del presente decreto. […] Parágrafo. Con el propósito de garantizar la adecuada defensa del Estado la entidad que recibe los procesos deberá continuar atendiendo la gestión de los mismos, una vez estos le sean entregados, en los términos señalados en el presente decreto. » 49.

Ahora bien, la Ley 1753 de 2015 «Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”», en su artículo 238 se refirió a la atención de procesos judiciales y reclamaciones administrativas del extinto DAS, con el siguiente tenor: «ARTÍCULO 238. ATENCIÓN DE PROCESOS JUDICIALES Y RECLAMACIONES ADMINISTRATIVAS DEL EXTINTO DAS Y CONSTITUCIÓN DE FIDUCIA MERCANTIL.

Para efecto de dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 18 del Decreto ley 4057 de 2011 y 7o y 9.° del Decreto número 1303 de 2014, autorícese la creación de un patrimonio autónomo administrado por Fiduciaria La Previsora S.A. con quien el Ministerio de Hacienda y Crédito Público suscribirá el contrato de fiducia mercantil respectivo.

Para todos los efectos legales la representación de dicho patrimonio autónomo la llevará la sociedad fiduciaria, quien se encargará de la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-00674-01 (3827-2018) Demandante: Juan José Castellanos Bernal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 atención de los procesos judiciales, reclam aciones administrativas, laborales o contractuales en los cuales sea parte o destinatario el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) o su Fondo Rotatorio, y que no guarden relación con funciones trasladadas a entidades receptoras de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal, o que por cualquier razón carezcan de autoridad administrativa responsable para su atención. Los recursos serán invertidos observando los criterios de seguridad, solidez y rentabilidad de acuerdo con lo que para el efecto se establezca en el contrato de fiducia mercantil.» ( Negrilla de la Sala) 50.

De lo anterior, se colige que la competencia de la Fiduprevisora es de carácter residual, y atiende a que el proceso o las funciones no se hayan trasladado a ninguna otra entidad llamada a suceder procesalmente al extinto DAS. 51. Adicionalmente es de destacar, que en este caso el último contrato de prestación de servicios suscrito con el DAS tuvo como finalización el 15 de noviembre de 2011, fecha anterior a que ocurriera la terminación de la transición dada en el artículo 26 del Decreto 4057 de 31 de octubre de 2011 25, según el cual el DAS en supresión, ejercería transitoriamente las funciones trasladadas en el presente decreto que son de carácter esencial, hasta tanto sean incorporados efectivamente los servidores que desempeñan las funciones trasladadas a las plantas de personal de las entidades u organismos receptores de las mismas.

Y en el caso de las funciones que se trasladan a la Unidad Administrativa de Migración Colombia y la Unidad Nacional de Protección, estas debían ser asumidas a más tardar el 1° de enero de 2012. 52. Además, al revisar el expediente del proceso ordinario se puede advertir que el contradictorio fue debidamente integrado desde el auto admisorio, vinculando a la Unidad Nacional de Protección en su calidad de demandado y quien durante el trámite de ambas instancias ha ejercido su derecho de contradicción y defensa, con lo cual contestó la demanda y presentó alegatos de conclusión, entre otras actuaciones. 53.

Por todo lo anterior, aprecia la Sala que en este caso la Unidad Nacional de Protección UNP - es la entidad llamada a responder por las súplicas de la presente demanda. 25 « Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-00674-01 (3827-2018) Demandante: Juan José Castellanos Bernal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 3.4.

Del contrato realidad 54. En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 26 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia. 55.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en las mismas condiciones de subordinación y dependencia continuada que sujetan a un servidor público. 56. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. 57.

Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal. 58.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la 26 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 d e agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-00674-01 (3827-2018) Demandante: Juan José Castellanos Bernal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 27. 59.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las pre staciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decr eta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realida d hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agenci a estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestacio nes que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 28 60.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la 27 Consejo de Estado. Sección Segunda - Subsección A. Sentencia de 17 de abril de 2008. Radicación 2776-05. Consejero ponente Jaime Moreno García;

Sentencia de 17 de abril de 2008. Radicación 1694-07. Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 28 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016. Radicación 23001 -23-33-000-2013-00260-01. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-00674-01 (3827-2018) Demandante: Juan José Castellanos Bernal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existenci a de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 29. 61.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que desde la sentencia se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 30. 62.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción d el derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la mencionada sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.» 63.

Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, 29 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 6 de marzo de 2008. Expediente 2152-06. 30 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 9 de abril de 2014. Expediente 131-13. Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-00674-01 (3827-2018) Demandante: Juan José Castellanos Bernal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. 64.

Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 31 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) la improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista. 65.

Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre pro badas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 66. Una vez establecido lo anterior, es pertinente señalar que deben analizarse en cada caso las condiciones en las cuales se prestaron los servicios, en aras de establecer, bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva homogeneicen las causas propuestas ante esta 31 Proferida dentro del proceso radicado 05001 -23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-00674-01 (3827-2018) Demandante: Juan José Castellanos Bernal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada asunto. 67.

Atendiendo a lo anteriormente precisado se procederá a efectuar el examen probatorio correspondiente. 3.5. De lo efectivamente probado. 68. El señor Juan José Castellanos Bernal celebró los siguientes contratos de prestación de servicios de escolta con el Departamento Administrativo de Seguridad DAS: Número Fecha de inicio Fecha de terminación Vigencia y valor OBJETO 337 de 30 de diciembre de 2004 Por dos meses contados desde la suscripción del contrato.

(fls. 18-23) 30 de diciembre de 2004 28 de febrero de 2005 Inicialmente era por dos meses Valor:$4.144.740 ««[…] El CONTRATISTA en virtud a sus condiciones personales se compromete para con el DAS a prestar sus servicios de protección; con sede en la ciudad de Bogotá D.C. y eventualmente en la ciudad donde se asigne el esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas del programa de protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforma a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia. […] RESULTADOS ESPERADOS.- El objeto de este contrato está orientado a brindar protección a las personas que se encuentran amenazadas por la situación de violencia que vive el país, buscando así disminuir los índices de criminalidad en los sectores más vulnerados […]» 054 de 28 de febrero de 2005 ( fl. 24- 29) 28 de febrero de 2005 28 de junio de 2005 Se indicó que su duración sería de 4 meses ( f. 25) Ibidem Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-00674-01 (3827-2018) Demandante: Juan José Castellanos Bernal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 Valor:$5.560.000 Adición al Contrato 054 de 28 de febrero de 2005.

( f. 30) Hasta el 30 de agosto de 2005 Por dos meses más Por valor de $2.780.000 Ibidem Contrato 460 de 31 de agosto de 2005 ( ff. 42 a 31- 36) 31 de agosto de 2005 28 de febrero de 2006 «Por seis meses y un día» Por valor de $9.975.873 Ibidem Contrato 097 de 24 de febrero de 2006 ( ff. 37 - 42) 1 de marzo de 2006 ( f. 202) 24 de junio de 2006 Por cuatro meses Por valor de $13.122.990.

Ibidem Adición al contrato 097 de 2006, suscrita el 1 de junio de 2006 ( f. 43) 1.° de junio de 2006 Hasta el 30 de noviembre de 2006 Por seis meses. Por valor de $4.578.000. Ibidem Contrato 387 de 1 de diciembre de 2006 ( ff. 45- 47) 1.° de diciembre de 2006 30 de junio de 2007 Por siete meses Por valor de $15.799.110.

Ibidem Contrato 258 de 28 de junio de 2007 ( ff.56-62 y 201 – 202) 1.° de julio de 2007 31 de diciembre de 2007 Por seis meses $13´784.040 Ibidem Contrato 428 de 18 de diciembre de 2007 ( ff. 48- 54) 1.° de enero de 2008 31 de diciembre de 2008 Por un año Por valor de $ $28’468.080 Ibidem Contrato No. 085 de 28 de diciembre de 2008 ( fls.63 a 66) Desde el 1.° de enero de 2009 Hasta el 30 de junio de 2009 Por seis meses Por valor de $14.506.306 Ibidem Prórroga 1 adición 1 contrato 85 de 28 de diciembre 2008, suscrita el 26 de junio de 2009 ( f. 68) Desde el 1 de julio de 2009 29 de agosto de 2009 Por sesenta días Por valor de: $4´835.420 Ibidem Prórroga 2 adición 2 contrato 85 de 28 de diciembre 2008, suscrita el 27 de agosto de 2009 ( f. 67 y 69).

Desde el 30 de agosto de 2009 28 de septiembre de 2009 Por treinta días Por valor de: $2.417.710 Ibidem Contrato No. Desde el Hasta el 30 Por sesenta días Ibidem Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-00674-01 (3827-2018) Demandante: Juan José Castellanos Bernal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 067 de 29 de septiembre de 2009 ( fls. 70- 72) 30 de septiembre de 2009 de noviembre de 2009 Por valor de $4.835.420 Prórroga 1 adición 1 contrato 067 de 2009, suscrita el 26 de noviembre de 2009 ( f. 73) Desde el 1 de diciembre de 2009 Hasta el 17 de diciembre de 2009 Por valor de: $1.892.710 Ibidem Contrato 201 de 18 de diciembre de 2009 ( ff. 74- 78) 18 de diciembre de 2009 ( f. 194) Hasta el 31 de marzo de 2010 Por valor de: $8.702.049 Ibidem Contrato 028 de 31 de marzo de 2010 ( ff. 79 a 85) 1 de abril de 2010 ( f. 192) Hasta el 30 de junio de 2010 Por valor de: $ 7´543.254 Ibidem Prórroga 1 adición 1 contrato 028 de 31 de marzo de 2010, suscrita el 30 de junio de 2010 ( f. 86 - 87) Hasta el 31 de julio de 2010 Por valor: $2.514.418 Ibidem Contrato 246 de 30 de julio de 2010 ( ff. 88-91) 1 de agosto de 2010 ( f. 190) Hasta el 31 de diciembre de 2010 Por valor de: $12.572.090 ibidem Contrato 431 de 28 de diciembre de 2010 ( ff. 92 – 95) 28 de diciembre de 2010 ( f. 188) Hasta el 31 de marzo de 2011 Por valor de: $8.112.221 ibidem Prórroga 1 adición 1 contrato 431 de 28 de diciembre de 2010, suscrita el 30 de marzo de 2011 ( f. 96 - 97) Hasta el 30 de abril 2011 Por valor: $2.514.418 Ibidem Contrato de prestación de servicios 64 de 27 de abril de 2011 ( ff. 98- 103).

Desde el 1 de mayo de 2011 Hasta el 31 de mayo de 2011 Por valor: $2.514.418 ibidem Contrato de prestación de servicios 145 de 1 de junio de 2011 ( ff. 104-106). Desde el 1 de junio de 2011 ( f. 210) Hasta el 30 de junio de 2011 Por valor: $2.514.418 ibidem Contrato de prestación de servicios 221 Desde el 1 de julio de 2011 Hasta el 31 de agosto de 2011 Por valor: $5.028.838 ibidem Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-00674-01 (3827-2018) Demandante: Juan José Castellanos Bernal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 de 1 de julio de 2011 ( ff. 107- 112).

Prórroga 1 adición 1 contrato 221 de 1 de julio de 2011, suscrita el 30 de agosto de 2011 ( ff. 113 - 114) Hasta el 30 de septiembre de 2011 Por valor: $2.514.418 Ibidem Contrato de prestación de servicios 291 de 30 de septiembre de 2011 ( ff. 115- 117). Desde el 1 de octubre de 2011 ( certificado a folio 211) Hasta el 31 de octubre de 2011 Por valor: $2.514.418 ibidem Prórroga 1 adición 1 contrato 291 de 30 de septiembre de 2011, suscrita el 31 de octubre de 2011 ( ff. 118) Hasta el 15 de noviembre de 2011 Por valor: $2.514.418 Ibidem 69.

A folios 132 y s.s se allegó copia de las misiones de trabajo, entre ellas, la 1259 de 6 de julio de 2005, donde se le ordenó al demandante prestar protección al señor Francisco Ramírez. Igualmente, en las obligaciones de los contratos de prestación de servicios relacionados se tiene que el señor Castellanos Bernal debía prestar servicios de seguridad a determinadas personas, utilizando los medios de defensa, transporte y comunicación suministrados por la entidad; también debía comunicar permanentemente al supervisor del con trato o al inspector de turno, cualquier novedad en el desarrollo de sus actividades y, debía certificar su permanencia en el territorio de los distintos municipios donde prestaba sus servicios, precisando las horas de entrada y salida. 70.

De acuerdo con el certificado de 1 de junio de 2006, suscrito por el coordinador de seguridad e instalaciones y avanzadas, supervisor del Programa de la Oficina de Protección Especial del DAS 32, el señor Juan José Castellanos Bernal prestaba en esa fecha sus servicios a la entidad demandada mediante la modalidad de contrato de prestación de servicios como escolta contratista.

Se 32 Folio 131. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-00674-01 (3827-2018) Demandante: Juan José Castellanos Bernal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 explicó además que percibió como «asignación mensual» $1´415.110. • Acto administrativo demandado 71.

El señor Juan José Castellanos Bernal radicó petición ante el DAS con el fin de solicitar el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de todas las prestaciones sociales y cotizaciones a seguridad social integral, entre otros, el día 7 de marzo de 2014 33. 72. La jefe de la Oficina Asesora Jurídica del DAS en supresión, mediante Oficio E 1300,05,201404759 de 17 de marzo de 2014, negó la solicitud 34, esto con base en que los contratos suscritos con el demandante no generaron ningún tipo de relación laboral ni el derecho al pago de las prestaciones sociales. 3.6.

Análisis de la Sala. 73. De todo lo anterior se colige que el señor Juan José Castellanos Bernal prestó sus servicios de escolta para el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS, mediante contratos de prestación de servicios, desde el 30 de diciembre de 2004, -fecha que difiere con la determinada por el tribunal 35-, hasta el 15 de noviembre de 2011, de forma continua e ininterrumpida, aspecto que, además, no fue controvertido ni es objeto de apelación. 74.

Adicionalmente, es evidente que el objeto común de los contratos consistió en que el contratista, en virtud de sus condiciones personales, se comprometió para con el DAS a prestar los servicios de protección, en la ciudad donde se asignara el esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas, del Programa de Protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme con las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia. 75.

De acuerdo con esto, se aprecia que el desarrollo de las funciones prestadas por el demandante, debía sujetarse a las 33 Folios 217 y s.s. 34 Folios 3 - 13 35 28 de diciembre de 2004. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-00674-01 (3827-2018) Demandante: Juan José Castellanos Bernal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 instrucciones dictadas por la entidad; las cuales eran precisas frente a los sitios de prestación de servicios, elementos que debía usar, que eran suministrados por la entidad, el continuo reporte de sus actividades al supervisor, la coordinación con las autoridades locales, y en suma, someterse al acatamiento de las directrices de la entidad, a efectos de garantizar el cuidado de una persona en especial situación de riesgo. 76.

En ese orden, advierte la Sala que en este caso se demostró que el desarrollo del contrato implicaba una relación que iba mucho más allá de la coordinación, ya que el escolta contratista debía desplegar una actividad minuciosamente estructurada y vigilada, para evitar riesgos de seguridad sobre los protegidos, sin que gozara de autonomía frente a las condiciones de tiempo, lugar y modo en la prestación del servicio. 77.

Es importante indicar que el Decreto 1951 de 4 de septiembre de 1993 36, adicionó a la nomenclatura y codificación de empleos del DAS el cargo de agente escolta, código 205, grado de remuneraci ón 5, perteneciente al área operativa, cuya función general era «prestar los servicios de protección a personas, contra riesgos, peligros o amenazas que puedan generar perturbaciones de orden público». 78.

A su vez, la Resolución 01759 del 17 de agosto de 2004, manual específico de funciones y requisitos a nivel y grado del DAS, señaló como funciones del cargo descrito, las siguientes: «1. Realizar las actividades tendientes a lograr la protección de las personas a las cuales el DAS les presta servicio de seguridad, según el programa para el cual fue nombrado, utilizando los medios logísticos adecuados dentro del marco jurídico que señala la ley y los reglamentos; 2.

Conducir los vehículos de la Institución cuando las necesidades del servicio lo requieran previo cumplimiento de los requisitos legales; 3. Reportar oportunamente al superior sobre los desplazamientos que realice el protegido dentro y fuera de la ciudad; 4. Mantener en buen estado el vehículo, equipo, armas y demás elementos de dotación; 5.

Contribuir con sugerencias, iniciativas y propuestas que propicien un eficiente servicio de seguridad; 6. Las demás funciones que le sean asignadas de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del cargo». 36«Por el cual se adiciona la nomenclatura de los empleos del Departamento Administrativo de Seguridad, se describe la naturaleza de una denominación, se fijan los requisitos mínimos para su desempeño y se dictan otras disposiciones» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-00674-01 (3827-2018) Demandante: Juan José Castellanos Bernal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 79.

Como se aprecia, las citadas funciones y el objeto de los contratos arriba relacionados, se colige que el señor Juan José Castellanos Bernal como escolta, cumplía las mismas funciones que aquellos que estaban vinculados en planta, bajo un marco de subordinación específico y con una retribución mensual por su labor, de manera que la vinculación por contrato de prestación de servicios envolvía una verdadera relación laboral con la entidad.

Además, es de indicarse que esta Subsección en casos de perfiles análogos en casos de escoltas del DAS 37, previo análisis de las pruebas aportadas ha accedido a las pretensiones de la demanda, cuando como en el sub-lite, se demuestran cada uno de los elementos que dan cuenta de la configuración del contrato realidad. 80. En ese orden, esta Sala advierte que le asistió razón al Tribunal cuando declaró la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del contrato realidad entre el señor Juan José Castellanos Bernal y el Departamento Administrativo de Seguridad en Supresión. 81.

Ahora bien, respecto a las prestaciones sociales, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 38, deben reconocerse las prestaciones sociales que el contratista dejó de devengar con ocasión de la modalidad de vinculación a través de contratos de prestación de servicios, y tener ese tiempo como efectivamente laborado para efectos pensionales.

La liquidación de las prestaciones sociales se hará con base en los honorarios pactados en los contratos suscritos entre la entidad y el demandante 39. 82. Sobre este tema específico, es necesario precisar que en la demanda se solicitó el pago de las acreencias laborales adeudadas, tomando como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios. 83.

Sin embargo, la orden de restablecimiento dictada por el 37 Sentencia de 10 de septiembre de 2020, proferida dentro del proceso 76001- 23-31-000-2012-00257-01 (3166-2017), con ponencia de quien se ocupa de esta providencia. 38 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 5 de agosto de 2016. Radicación: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16.

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 39 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 6 de octubre de 2016. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-00674-01 (3827-2018) Demandante: Juan José Castellanos Bernal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 Tribunal tomó como punto de referencia lo devengado por un escolta de planta del extinto DAS, en los siguientes términos: «a) A reconocer y pagar el señor JUAN JOSÉ CASTELLANOS BERNAL […] todos los valores que por concepto de prestaciones sociales debieron liquidarle, según lo que devengaba un escolta de planta del extinto Departamento Administrativo de Seguridad -DAS y correspondiente al periodo comprendido entre el 28 de diciembre de 2004 y el 15 de noviembre de 2011; b) En cuanto a los aportes al sistema de seguridad social que inciden en el derecho pensional, deberá tomar el ingreso base de cotización (IBC) de la (sic) demandante, mes a mes y si existe diferencia en los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al fondo de pensiones la suma faltante en el porcentaje que le correspondía como empleador, teniendo en cuenta las cotizaciones realizadas por la actora (sic)».

(Negrilla y subrayas de la Sala). 84. En este punto, es pertinente aclarar que las sentencias de unificación de 25 de agosto de 2016 40 y 9 de septiembre de 2021 41 en materia de relaciones laborales encubiertas o subyacentes establecieron que las condenas debían liquidarse con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios. 85.

Sin embargo, como se relató en la parte histórica, la orden de restablecimiento no fue apelada por la parte demandante; en cambio el recurso de apelación promovido por la UNP si bien no se refiere a las fechas del contrato realidad, es preciso en señalar que la condena no puede liquidarse con base en los honorarios toda vez que los detectives de planta del DAS devengaban un salario mucho menor a lo que percibían por «honorarios» los contratistas.

Esto atendiendo a que el valor de los honorarios ya contenía las sumas que por concepto de prestaciones sociales y demás emolumentos laborales percibían los detectives de la entidad. 86. Ahora bien, aprecia la Sala que de conformidad con la certificación expedida el 1.° de septiembre de 2017 por la coordinadora del Grupo de Gestión Humana del Archivo General de la Nación, expedida en respuesta a requerimiento del Tribunal 40 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de 5 de agosto de 2016. Radicación: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 41Proferida dentro del proceso radicado 05001 -23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-00674-01 (3827-2018) Demandante: Juan José Castellanos Bernal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 Administrativo de Cundinamarca de 15 de agosto de 2017 (ff. 370 - 371) se indicó que la remuneración percibida por un escolta en la planta de personal, grado 205-05 del DAS correspondía a lo siguiente: De acuerdo con los contratos de prestación de servicios arriba relacionados se tiene que el demandante percibió los siguientes valores mensualmente: • Para el año 2005: aproximadamente percibió en promedio $1’560.592.5 42 mensuales. • Para el año 2006: $1´911.480 pesos mensuales 43. • En el año 2007: $2´277.177,86 pesos 44 • Durante 2008: $ 2´372.340 pesos mensuales 45 • 2009: $2´417.714 mensuales 46. • 2010: $ 2´453.258 mensuales 47 • 2011: $ 2’.454.571 mensuales. 42 Si se hace el promedio de lo devengado hasta el contrato 460 de 2005 43 Si se promedia el valor de lo percibido en el año 2006, hasta la a dición al contrato 097 de 2006, suscrita el 1 de junio de 2006. 44 Si se tiene en cuenta el promedio de lo devengado durante el año hasta el valor del contrato 258 de 28 de junio de 2007 ( ff.56 -62 y 201 – 202). 45 Atendiendo al valor del Contrato 428 de 18 de diciembre de 2007 ( ff. 48 - 54). 46 Teniendo en cuenta hasta el Contrato No. 067 de 29 de septiembre de 2009 ( fls. 70-72) y promediando el valor de 11 meses. 47 Atendiendo hasta el contrato 246 de 30 de julio de 2010 ( ff. 88 -91) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-00674-01 (3827-2018) Demandante: Juan José Castellanos Bernal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 32 87.

De acuerdo con ello, en este caso específico, no es posible modificar la orden dada por el A quo, toda vez que el objeto de la apelación radica precisamente en que se mantenga la orden dada por el Tribunal, como es que se liquide la condena teniendo en cuenta lo percibido por un detective de planta del DAS, por lo que de modificarse la orden dada por el Tribunal se haría más gravosa la condena impuesta al apelante único, desconociendo el principio de la non reformatio in pejus y con ello, el contenido del artículo 32848 del Código General del Proceso, según el cual la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante (UNP). 88.

De manera alguna eso significa apartarse de la regla de unificación, toda vez que el marco del recurso de apelación, junto con la actividad probatoria desplegada imponen mantener la orden dada por el a quo, comoquiera que precisamente el apodera do insiste en que lo devengado por los escoltas de planta en esa entidad es inferior a lo percibido por los contratistas, en cuyos honorarios va incluido el valor de las prestaciones; además una vez corroborada la información aportada se aprecia que, las sumas percibidas por un contratista son superiores, inclusive, comprendiendo el valor del salario, subsidios y prima de riesgo que devenga mensualmente un escolta de planta. 89.

Ahora, específicamente señaló la apoderada de la UNP, que en este caso ocurrió el fenómeno de la prescripción comoquiera que el señor Castellanos Bernal se demoró en interponer la demanda, hasta el año «2020». 48 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante ún ico, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la a udiencia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-00674-01 (3827-2018) Demandante: Juan José Castellanos Bernal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 33 89.

Como se aprecia, no le asiste razón a la apelante comoquiera que, no hubo solución de continuidad en la prestación de servicios y el último contrato finalizó el 15 de noviembre de 2011, además el demandante realizó su reclamación el 7 de marzo de 2014 (f. 217) y presentó la demanda el 8 de julio de 2014, según sello secretarial visible a folio 278 vto. del expediente 90.

En consecuencia, se impone a la Sala confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, el 17 de mayo de 2018, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en sus precisos términos. 3.5. De la condena en costas 91. La Sala considera que hay lugar a imponer la condena en costas porque, conforme con el ordinal 1.º del artículo 365 del CGP, la parte demandada resultó vencida en el proceso, y el demandante intervino en esta instancia. Éstas se liquidarán por la Secretaría del Tribunal. 92.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- SE CONFIRMA la sentencia proferida el 17 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió parcialmente a las pretensiones, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Juan José Castellanos Bernal en contra de la Unidad Nacional de Protección, de conformidad con lo señalado en la parte motiva.

SEGUNDO. - Se condena en costas de segunda instancia a la Unidad Nacional de Protección acuerdo con lo expuesto en la parte Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-00674-01 (3827-2018) Demandante: Juan José Castellanos Bernal w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 34 considerativa de esta providencia. Se liquidarán por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

TERCERO. - Efectúense las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE