CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO–ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-31-000-2008-00191-02 (3253-2024) Demandante: Alejandro Álvarez Henao Demandada: Empresa Social del Estado, ESE, Rita Arango Álvarez del Pino en liquidación Tema: Indemnización de empleado provisional retirado de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino Sentencia de segunda instancia La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de marzo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se negaron sus pretensiones.
I. SÍNTESIS DEL CASO Alejandro Álvarez Henao cuestionó la legalidad de la Resolución 229 del 5 de marzo de 2008, por medio de la cual la «apoderada general» de Fiduagraria, actuando como agente liquidadora de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, ordenó la terminación de todas las vinculaciones provisionales de la entidad, incluida la suya en el empleo de técnico administrativo, como consecuencia de la supresión y liquidación definitiva de la ESE.
También demandó la Resolución 695 del 23 de junio de 2008, a través de la cual, la referida autoridad rechazó 375 reclamaciones de los empleados y trabajadores de la ESE porque no eran acreencias concursales, sino salariales y prestacionales con carácter preferencial, y dispuso que se pagasen como gastos administrativos, previa verificación, ya que correspondían a funcionarios que estaban vinculados al momento de cobrar vigencia la orden de liquidar la entidad.
A título de restablecimiento del derecho solicitó su reintegro, el pago de los salarios y prestaciones, y el pago de la indemnización especial establecida en el artículo 14 del Decreto 452 de 2008. La sentencia de primera instancia negó las pretensiones de la demanda porque: (i) la terminación de su vínculo obedeció a la supresión y liquidación de la entidad, circunstancia que justificaba plenamente la desvinculación, y (ii) como él fue nombrado en provisionalidad en la ESE mediante la Resolución 243 del 12 de mayo de 2004, no adquirió derechos de carrera.
El Consejo de Estado confirma parcialmente la sentencia de primera instancia en lo que tiene que ver con la negativa de acceder a reintegrar el demandante, debido a la supresión y liquidación de la ESE. A su vez, declara que el actor tiene derecho a la indemnización especial prevista en el artículo 14 del Decreto 452 de 2008, porque estuvo vinculado de manera continua desde 1985 al ISS y, posteriormente, «automáticamente» y «sin solución de continuidad», entró a formar parte de la planta de personal de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino hasta su liquidación en 2008.
Radicación: 17001-23-31-000-2008-00191-02 (3253-2024) Demandante: Alejandro Álvarez Henao Demandada: ESE Rita Arango Álvarez del Pino – En liquidación II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. El 4 de julio de 2008, Alejandro Álvarez Henao presentó1 demanda2 de nulidad y restablecimiento del derecho3 de acuerdo con las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos que a continuación se expresan. 2.1.1. Pretensiones 2. Solicitó que se declarara la nulidad de las resoluciones: (i) 229 del 5 de marzo de 2008 mediante la cual la «apoderada general» de Fiduagraria, actuando como agente liquidadora de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, resolvió dar por terminados los nombramientos en provisionalidad de la entidad, dentro de los cuales se encontraba el suyo en el empleo de técnico administrativo, código 3124, grado 22, 8 horas, y (ii) 695 del 23 de junio de 2008, por la cual la entidad rechazó 375 reclamaciones de los empleados y trabajadores de la ESE porque no eran acreencias concursales, sino salariales y prestacionales con carácter preferencial, y dispuso que se pagasen como gastos administrativos, previa verificación, ya que correspondían a funcionarios que estaban vinculados a la ESE al momento de cobrar vigencia la orden de liquidar la entidad. 3.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a la entidad demandada a: (i) reintegrarlo al cargo de técnico administrativo, código 3124, grado 22, 8 horas, (ii) pagarle en forma indexada los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde que fue desvinculado hasta que sea efectivamente reincorporado, y (iii) pagarle de manera subsidiaria, también de manera indexada, la indemnización especial establecida en el Decreto 452 de 2008. 2.1.2.
Hechos 4. El demandante se vinculó a la planta de personal del Instituto de los Seguros Sociales, ISS, el 1 de abril de 1985, en el empleo de técnico de servicios administrativos, grado 18. 5. A raíz de la expedición del Decreto 1750 de 2003, que ordenó la escisión del ISS y la creación de unas ESE, fue incorporado automáticamente sin solución de continuidad a la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, pero en el empleo de técnico administrativo 3124, grado 18, lo que según la demanda implicó un ascenso. 6.
Para realizar el supuesto ascenso de Alejandro Álvarez Henao y de otros servidores, la demanda informó que la ESE dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 31 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en ese momento para el ISS, que establecía que el ISS adelantaría un plan de estímulos para los trabajadores oficiales con el fin de que se les ascendiera a empleos de mayor jerarquía y responsabilidad, teniendo en cuenta la experiencia y la posibilidad de valerse de equivalencias. 7.
En la resolución de nombramiento del demandante en la ESE no se indicó que tal designación se hacía en provisionalidad, «lo que en el leal saber y entender» del 1 Según el «acta individual de reparto», visible en: Samai Consejo de Estado, expediente 76001-23-31-000- 2008-00191-02, índice 2, archivo zip «4ED_EXPEDIENTE_17001230000020080019(.zip) NroActua 2», «Archivo 010ED_Cuadernos _Cuaderno12y3pdf.pdf» / Ff 122. 2 Samai Consejo de Estado, expediente 76001-23-31-000-2008-00191-02, índice 2, archivo zip «4ED_EXPEDIENTE_17001230000020080019(.zip) NroActua 2», «Archivo 010ED_Cuadernos _Cuaderno12y3pdf.pdf» / Ff 104 a 121. 3 En virtud de la acción prevista en el artículo 85 del Decreto Ley 01 de 1984, Código Contencioso– Administrativo, en adelante CCA.
Radicación: 17001-23-31-000-2008-00191-02 (3253-2024) Demandante: Alejandro Álvarez Henao Demandada: ESE Rita Arango Álvarez del Pino – En liquidación accionante, «constituía un ascenso que le representaba una estabilidad laboral, por esa razón, no se preocupó por concursar para otro cargo o tratar de acceder a otro empleo». Además, «[l]a ESE Rita Arango Álvarez del Pino, nunca convocó a concurso para proveer dichos cargos, razón de más para que» él «no supusiera que su vinculación era en provisionalidad». 8.
La demanda aseguró que el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, estipuló que los servidores públicos que se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Atención Ambulatoria del ISS, quedarían «automáticamente incorporados, sin solución de continuidad», en la planta de personal de las recién creadas ESE. 9.
También sostuvo que el artículo 19 del mismo Decreto 1750 de 2003, estableció que los servidores del ISS incorporados como empleados públicos a la planta de personal de las ESE tendrían derecho de acceder a la carrera administrativa a través del proceso de selección que previa convocatoria se adelantare, y que mientras permanecieran en provisionalidad, solo podrían ser retirados del cargo por las causales señaladas en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 y demás normas que la modifiquen o adicionen, o por supresión del cargo. 10.
Mediante Decreto 452 del 15 de febrero de 2008, el Gobierno nacional ordenó suprimir y liquidar la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, para lo cual designó a la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario SA, Fiduagraria SA, como liquidadora. El artículo 2 de la norma ibídem señaló que la supresión de empleos y cargos como consecuencia del proceso de la supresión y liquidación de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino en liquidación, daría lugar a la terminación del vínculo legal y reglamentario o contractual, según el caso, de los servidores públicos de conformidad con las disposiciones legales vigentes. 11.
A través de la Resolución 0229 del 5 de marzo de 2008, la agente liquidadora de la ESE ordenó dar por terminados los nombramientos en provisionalidad, entre esos el del demandante, como consecuencia de la supresión y liquidación de la entidad. 12. Sin embargo, según Alejandro Álvarez Henao, en realidad, el empleo que él ocupaba nunca fue suprimido, «de allí que su despido no mejoró en nada la situación de la ESE en liquidación, es decir, no fue en razón del mejoramiento del servicio». 13.
De acuerdo con la demanda, «la experiencia e idoneidad de[l] [de]mandante dentro de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud lo llevó a que fuera contratado por otro operador para realizar actividades de carácter administrativo dentro en la Unidad Hospitalaria Villapilar». 14. La demanda expresa que a pesar de que varios servidores de la ESE fueron ascendidos en los mismos términos y condiciones que el demandante, sus nombramientos no fueron objeto de terminación, lo cual atenta contra su derecho a la permanencia en el empleo. 15.
El accionante «llenó el respectivo formulario de reclamación de acreencias laborales dentro del término legal fijado por la [liquidadora de la] ESE, al cual se anexó escrito del 9 de abril de 2008 por el cual se solicita a la apoderada general del Liquidador de la ESE […], la nulidad de la Resolución 0229 del 5 de marzo de 2008 por la cual se daba por terminada la relación laboral […] y que en consecuencia […] se le reintegrara al cargo que ocupaba al 5 de marzo de 2008 con el consecuente pago de salarios y prestaciones sociales, hasta tanto se hiciera efectiva el reintegro.
Igualmente, y en forma subsidiaria se solicitó el reconocimiento y pago de la respectiva indemnización liquidada a partir de la fecha efectiva del pago Radicación: 17001-23-31-000-2008-00191-02 (3253-2024) Demandante: Alejandro Álvarez Henao Demandada: ESE Rita Arango Álvarez del Pino – En liquidación y las prestaciones sociales causadas hasta la fecha.
Y por último, y en caso de que no prosperaran las dos anteriores, en subsidio, solicité el reconocimiento y pago de la indemnización consagrada en el Decreto 452 de 2008 a la que tiene derecho por haber sido incorporado automáticamente a la ESE Rita Arango Álvarez del Pino el 26 de junio de 2003». 16. Posteriormente, mediante escrito del 27 de mayo de 2008 el demandante reiteró las peticiones señaladas en el formulario indicado en el numeral anterior. 17.
Mediante Resolución 0695 del 23 de junio de 2008, Fiduagraria rechazó las reclamaciones presentadas por los servidores públicos que se encontraban vinculados a la planta de cargos de la ESE al 15 de febrero de 2008, entre los que se encuentra el accionante, por cuanto al tratarse de solicitudes de carácter laboral que gozan de un carácter preferencial no están sometidas a las reglas de los procesos concursales.
En el anexo de la referida resolución se indica que al actor se le reconocería un valor de $0.00. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación 18. Alejandro Álvarez Henao citó como normas violadas las siguientes: los artículos 1, 13, 25, 29, 53, 58, 125 y 209 de la Constitución Política; los artículos 17, 18 y 19 del Decreto 1750 de 2003; el artículo 2 de la Ley 4 de 1992; los artículos 2, 3, 43, 44 y 64 del Decreto 01 de 1984; el artículo 37 de la Ley 443 de 1998; el artículo 8 del Decreto 1227 de 2005; y los artículos 12 y 14 del Decreto 452 de 2008. 19.
En el concepto de violación afirmó que los actos acusados desconocieron la estabilidad laboral que le asistía, por cuanto luego de la escisión del ISS, fue incorporado a la ESE Rita Arango Álvarez del Pino de manera automática y sin solución de continuidad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003. 20. Señaló que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional —en especial las sentencias C-314 de 2004 y C-349 de 2004—, los servidores incorporados a las ESE creadas por el Decreto 1750 de 2003, solo podían ser retirados por las causales previstas en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 o por la supresión efectiva del cargo, ninguna de las cuales se configuró en su caso. 21.
Manifestó que el nombramiento que le fue realizado en la ESE en el cargo de técnico administrativo no fue señalado como provisional ni se le exigió participar en concurso de méritos, lo que generó para él una expectativa legítima de estabilidad. 22. Finalmente, sostuvo que la terminación de su vinculación mediante la Resolución 229 de 2008, constituyó un acto arbitrario, carente de motivación suficiente y contrario al orden constitucional y legal, vulnerando sus derechos al trabajo, a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social. 2.2.
Contestación de la demanda 23. La ESE Rita Arango Álvarez del Pino en liquidación contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Explicó que Alejandro Álvarez Henao fue nombrado en la ESE en provisionalidad en el cargo de técnico administrativo mediante la Resolución 243 del 12 de mayo de 2004, de manera que nunca consolidó derechos de carrera, y en consecuencia, «podía ser retirado en cualquier momento».
Radicación: 17001-23-31-000-2008-00191-02 (3253-2024) Demandante: Alejandro Álvarez Henao Demandada: ESE Rita Arango Álvarez del Pino – En liquidación 24. Negó que hubiera existido ascenso en propiedad, pues el actor no accedió al cargo a través de concurso de méritos, como lo exige la Constitución y la Ley 443 de 1998 para los empleos de carrera administrativa. 25.
Afirmó que la convención colectiva suscrita entre el ISS y sus trabajadores, no resultaba aplicable a la ESE, ya que la ESE nunca fue parte de ese acuerdo colectivo y, además, Alejandro Álvarez Henao pasó a ostentar la calidad de empleado público y no la de trabajador oficial. En todo caso, precisó que en cumplimiento de la sentencia C-314 de 2004 se reconocieron algunos beneficios convencionales hasta el 31 de octubre de 2004, fecha límite fijada por la Corte Constitucional en esa providencia. 26.
Argumentó que la terminación del vínculo se produjo con ocasión de la liquidación de la entidad dispuesta en el Decreto 452 de 2008, situación que justificaba plenamente la desvinculación del actor y hacía improcedente cualquier reintegro o indemnización, más aún porque su vínculo laboral con la entidad era de naturaleza provisional4. 27.
Como excepciones propuso: «inexistencia de la obligación», «legalidad de los actos acusados», y «buena fe de la administración». 2.3. Sentencia de primera instancia 28. El Tribunal Administrativo de Caldas5, mediante sentencia del 15 de marzo de 20126, resolvió tener como sucesores procesales al Ministerio de Protección Social, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Fiduprevisora S.A., declarar probada la excepción de «inexistencia de la obligación», negar las pretensiones de la demanda, y no condenar en costas. 29.
En resumen, el Tribunal argumentó lo siguiente: (i) Alejandro Álvarez Henao fue nombrado en la ESE en provisionalidad en el cargo de técnico administrativo mediante la Resolución 243 del 12 de mayo de 2004, por lo que no adquirió derechos de carrera administrativa; (ii) la incorporación automática prevista en el Decreto 1750 de 2003 garantizaba la continuidad del servicio y la estabilidad mínima de los servidores trasladados del ISS a las ESE, pero no convertía en empleados de carrera a quienes no habían accedido por concurso;
(iii) el artículo 19 del Decreto 1750 de 2003 establecía que los servidores incorporados en provisionalidad solo podían ser retirados por las causales del artículo 37 de la Ley 443 de 1998 o por la supresión del cargo, y que en este caso la supresión y liquidación de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino mediante el Decreto 452 de 2008 implicó la desaparición de la planta de personal y, en consecuencia, la terminación de los nombramientos;
(iv) la terminación del vínculo de Álvarez Henao obedeció a una causa legalmente justificada y no configuraba vulneración de sus derechos, razón por la cual no había lugar al reintegro ni al pago de indemnización. 2.4. Sentencia de segunda instancia del 3 de noviembre de 2016 30. A través de sentencia del 3 de noviembre de 2016, la Subsección B de esta Corporación decidió revocar parcialmente la providencia del Tribunal Administrativo de Caldas que había negado las pretensiones, y en su lugar reconoció a favor de 4 Samai Consejo de Estado, expediente 76001-23-31-000-2008-00191-02, índice 2, archivo zip «4ED_EXPEDIENTE_17001230000020080019(.zip) NroActua 2», «Archivo 010ED_Cuadernos _Cuaderno12y3pdf.pdf» / Ff 168 a 195. 5 En Sala integrada por los magistrados Augusto Ramón Chávez Marín (ponente), Jairo Ángel Gómez Peña y Carlos Manuel Zapata Jaimes (E). 6 Samai Consejo de Estado, expediente 76001-23-31-000-2008-00191-02, índice 2, archivo zip «4ED_EXPEDIENTE_17001230000020080019(.zip) NroActua 2», «Cuaderno principal», archivo «005ENVIODENOTIFI_SENTENCIA200800191PD.pdf».
Radicación: 17001-23-31-000-2008-00191-02 (3253-2024) Demandante: Alejandro Álvarez Henao Demandada: ESE Rita Arango Álvarez del Pino – En liquidación Alejandro Álvarez Henao la indemnización especial prevista en el artículo 14 del Decreto 452 de 2008, por acreditar más de 10 años de servicios continuos desde su vinculación en el ISS hasta la supresión de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino; y finalmente, negó la pretensión de reintegro debido a la supresión y liquidación de la entidad demandada. 2.5.
Nulidad de la sentencia de segunda instancia del 3 de noviembre de 2016 31. En virtud del recurso extraordinario de revisión promovido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Sala Especial de Decisión 16 del Consejo de Estado, mediante sentencia del 13 de diciembre de 2023, declaró probada la causal de nulidad consistente en la falta de notificación y vinculación del Ministerio al proceso como sucesor procesal de la ESE.
En consecuencia, dispuso retrotraer la actuación a la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas, y ordenó rehacer las diligencias de notificación personal de los sucesores procesales de la entidad liquidada, con el fin de garantizar plenamente su derecho de defensa7. 32. En cumplimiento a lo ordenado en la referida sentencia del 13 de diciembre de 2023 que resolvió el recurso extraordinario de revisión, el Tribunal Administrativo de Caldas profirió auto del 4 de marzo de 2024, mediante el cual dispuso rehacer el trámite de notificación de la sentencia de primera instancia del 15 de marzo de 2012, precisando que respecto de los sucesores procesales debía realizarse notificación personal.
Según consta en la plataforma Samai Tribunales8, dicha providencia fue notificada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Fiduprevisora SA, ver índice 40, de igual modo se hizo con la sentencia de primera instancia, ver índice 419. 2.6. Recurso de apelación 33. Alejandro Álvarez Henao interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y precisó lo siguiente: (i) el a quo no valoró adecuadamente las pruebas que acreditaban su vinculación continua desde 1985 al ISS y luego a la ESE, así como la aplicación de la convención colectiva en el nombramiento de 2004 y el reconocimiento de beneficios convencionales hasta el 31 de octubre de ese mismo año;
(ii) su nombramiento como técnico administrativo nunca fue expresamente señalado como provisional, ni estuvo sujeto a término de duración, por lo que debía entenderse que gozaba de estabilidad en el empleo y (iii) el Decreto 452 de 2008 ordenaba el reconocimiento de indemnización para todos los empleados incorporados automáticamente con más de 10 años de servicios, sin distinguir entre quienes estaban en carrera o en provisionalidad10. 2.7.
Intervenciones en segunda instancia 34. En sus alegatos de conclusión ante esta corporación Fiduagraria reiteró los argumentos expuestos por la ESE en liquidación en la contestación a la demanda, y agregó que su actuación se limitó a desempeñarse como ente liquidador entre febrero de 2008 y octubre de 2009, sin ser sucesora ni responsable de las obligaciones de la extinta ESE.
Precisó que los pasivos laborales no cancelados fueron asumidos por la Nación a través de los Ministerios de Salud y de Hacienda y la Fiduprevisora, conforme al Decreto 3751 de 2009. Asimismo, enfatizó que nunca existió relación laboral entre Fiduagraria y el actor y que, al pasar del ISS a la ESE, 7 Ver Samai Consejo de Estado, expediente 11001-03-15-000-2018-00483-00. 8 Samai Tribunales, expediente 76001-23-31-000-2008-00191-01, índices 37, 40 y 41. 9 Según consta en el expediente del Tribunal se notificó el auto que concede el recurso de apelación al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Fiduprevisora, constancia visible a índice 47 de Samai Tribunales, expediente 76001-23-31-000-2008-00191-02. 10 Samai Consejo de Estado, expediente 76001-23-31-000-2008-00191-02, índice 17.
Radicación: 17001-23-31-000-2008-00191-02 (3253-2024) Demandante: Alejandro Álvarez Henao Demandada: ESE Rita Arango Álvarez del Pino – En liquidación cambiaron las condiciones y la naturaleza del vínculo, lo cual hacía improcedente alegar derechos derivados de la convención colectiva11. 35. La parte demandante guardó silencio. 2.8.
Concepto del Ministerio Público 36. El Ministerio Público no se pronunció. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 37. El presente asunto es de competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del CCA, modificado por el artículo 38 de la Ley 446 de 1998, vigente al momento de presentación de la demanda, según el cual, el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2.
Problemas jurídicos y metodología de su resolución 38. De acuerdo con lo expuesto, la Sala analizará el fondo del asunto a partir de los siguientes problemas jurídicos: determinar si, pese a haber sido nombrado en provisionalidad, la incorporación automática y sin solución de continuidad a la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, ordenada por el Decreto Ley 1750 de 2003, le otorgaba al demandante una estabilidad reforzada que impedía su desvinculación, o si, por el contrario, la supresión y liquidación de la entidad establecida en el Decreto 452 de 2008 justificaba plenamente la terminación de su vínculo laboral; adicionalmente, establecer si tenía derecho o no a la indemnización especial señalada en el artículo 14 del mencionado decreto. 39.
Con miras a resolver el problema jurídico, la Sala abordará las siguientes temáticas: (i) el marco normativo aplicable a la incorporación de los servidores del ISS a las ESE en virtud del Decreto Ley 1750 de 2003; (ii) el alcance de la provisionalidad en los cargos de carrera administrativa en las ESE, luego de la escisión del ISS, y las causales de retiro, según el Decreto Ley 1750 de 2003;
(iii) constitucionalidad de los artículos 17 t 18 del Decreto Ley 1750 de 2003, según la sentencia C-349 de 2004; (iv) los efectos de la supresión y liquidación de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, conforme al Decreto 452 de 2008; (v) la aplicabilidad de la convención colectiva del ISS a los empleados públicos vinculados a la ESE, de acuerdo con los límites fijados por la jurisprudencia constitucional;
(vi) la diferenciación entre la condición de empleado público y trabajador oficial en el marco del sistema de salud, (vii) la indemnización especial establecida en el artículo 14 del Decreto 452 de 2008, y (viii) la sucesión procesal en cabeza del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 3.3. El marco normativo aplicable a la incorporación de servidores del ISS a las ESE según el Decreto Ley 1750 de 2003 40.
El Decreto Ley 1750 de 2003 dispuso la escisión de la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud del ISS y la creación de 7 ESE, entre ellas la ESE Rita Arango Álvarez del Pino. El artículo 17 estableció que los servidores que a la fecha de entrada en vigor del referido decreto se encontraban vinculados a las clínicas, centros de atención ambulatoria y dependencias de dicha vicepresidencia 11 Samai Consejo de Estado, expediente 76001-23-31-000-2010-01416-02, índices 30 y 31.
Radicación: 17001-23-31-000-2008-00191-02 (3253-2024) Demandante: Alejandro Álvarez Henao Demandada: ESE Rita Arango Álvarez del Pino – En liquidación serían incorporados, «automáticamente y sin solución de continuidad», a las plantas de personal de las nuevas entidades12. 41. Asimismo, el artículo 18 del mencionado decreto ley señaló que el tiempo de servicios prestado en el ISS sería tenido en cuenta para todos los efectos legales en las ESE a las que fueran incorporados sus trabajadores, también bajo el entendido de que no existía ruptura en el vínculo jurídico13. 42.
Por su parte, el artículo 19 dispuso que los servidores incorporados en calidad de empleados públicos tendrían derecho a acceder a la carrera administrativa mediante los concursos de mérito que se convocaran, y que mientras permanecieran en provisionalidad solo podrían ser retirados por las causales del artículo 37 de la Ley 443 de 1998 o por la supresión del cargo14. 43.
De lo anterior se desprende que el Gobierno nacional, al ordenar la escisión de la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud del ISS y la creación de 7 ESE para asumir sus funciones, como legislador extraordinario, diseñó un régimen de incorporación que, aunque no otorgaba automáticamente la condición de empleados de carrera, sí garantizaba la continuidad del vínculo y una estabilidad relativa, restringiendo las causales de retiro mientras se adelantaban los procesos de selección. 44.
La Corte Constitucional, como más adelante se explicará, en las sentencias C- 314 de 2004 y C-349 de 2004, declaró la exequibilidad condicionada de los artículos 17, 18 y 19 del Decreto Ley 1750 de 2003, bajo el entendido de que debía respetarse la estabilidad de los servidores públicos incorporados, y que quienes permanecieran en provisionalidad solo podrían ser retirados con base las causales del artículo 37 de la Ley 443 de 1998 o por la supresión del cargo.
De esta manera, la Corte resaltó que la incorporación automática y sin solución de continuidad no podía traducirse en una facultad arbitraria para la desvinculación, sino que respondía a la garantía de continuidad en el empleo y al derecho a la estabilidad laboral consagrado en el artículo 53 de la Constitución15. 3.4. El alcance de la provisionalidad en los cargos de carrera administrativa en las ESE, luego de la escisión del ISS, y las causales de retiro, según el Decreto Ley 1750 de 2003 45.
En términos generales, el régimen de la provisionalidad en los empleos de carrera administrativa tiene como finalidad permitir la prestación continua y eficaz del servicio mientras se surten los procesos de selección. De manera tal que la designación en provisionalidad constituye una forma de vinculación precaria y temporal, que no genera derechos de carrera, pero que sí otorga una estabilidad relativa, pues el retiro solo procede por causas expresamente señaladas en la ley. 46.
En este sentido, el artículo 19 del Decreto Ley 1750 de 2003 señaló que «mientras permanezcan en provisionalidad [los empleados transferidos del ISS a las ESE] solo podrán ser retirados del cargo por las causales señaladas en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 […], o por supresión del cargo». Es importante precisar, que el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 disponía que el retiro de los empleados de carrera se producía en los siguientes eventos: (i) calificación no satisfactoria en la evaluación del desempeño, (ii) renuncia aceptada, (iii) retiro con derecho a jubilación, (iv) invalidez absoluta, (v) edad de retiro forzoso, (vi) destitución o remoción disciplinaria, (vii) abandono del cargo, (viii) revocatoria del nombramiento 12 Decreto Ley 1750 de 2003, art. 17. 13 Ibíd., art. 18. 14 Ibíd., art. 19. 15 Corte Constitucional, sentencias C-314 de 2004 y C-349 de 2004.
Radicación: 17001-23-31-000-2008-00191-02 (3253-2024) Demandante: Alejandro Álvarez Henao Demandada: ESE Rita Arango Álvarez del Pino – En liquidación por no acreditar requisitos, (ix) orden o decisión judicial, y (x) demás causales previstas en la Constitución, la ley y los reglamentos16. 47. De esta manera, la incorporación de los servidores del ISS a las ESE en condición de provisionalidad, luego de la escisión, no autorizaba a la administración para desvincularlos discrecionalmente, como si se tratara de empleos de libre nombramiento y remoción. Por el contrario, la normativa limitaba la facultad de retiro a las causales taxativas enunciadas y a la eventual supresión del cargo, garantizando con ello un nivel mínimo de estabilidad. 48.
En conclusión, de acuerdo con artículo 19 del Decreto Ley 1750 de 2003, los empleados en provisionalidad en las ESE creadas con ocasión de la escisión del ISS, no pueden equipararse a un empleo de libre nombramiento y remoción, sino que hacen parte de un régimen especial de permanencia, en el que la administración únicamente puede retirar al servidor provisional cuando se configure alguna de las causales legales establecidas en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998, o cuando existiese una supresión real del cargo. 3.5.
Constitucionalidad de los artículos 17 y 18 del Decreto Ley 1750 de 2003, según la sentencia C-349 de 2004 49. En la referida providencia, la Corte resolvió declarar exequibles las expresiones «automáticamente» y «sin solución de continuidad» contenidas en el artículo 17 y la expresión «automáticamente» contenida en el parágrafo transitorio del artículo 18 del Decreto Ley 1750 de 2003, bajo las siguientes consideraciones que se trascriben in extenso por su relevancia para el caso concreto: «D.3.1.
Cargo relativo al desconocimiento del derecho a la estabilidad en el empleo, por el hecho de la incorporación automática y sin solución de continuidad a la planta de personal de las nuevas empresas sociales del Estado. […] En el caso presente, la decisión de escindir el Instituto de Seguros Sociales no conlleva la pérdida del empleo para aquellos servidores públicos respecto de quienes se determina la incorporación automática y sin solución de continuidad a la planta de personal de las nuevas empresas sociales del Estado creadas a partir de la referida escisión. Esta categoría de trabajadores conserva su trabajo, circunstancia que les permite atender a sus necesidades básicas, así como ejercer su profesión y desarrollar su personalidad en la misma forma en la que venían haciéndolo.
La situación de estabilidad es lograda justamente por lo dispuesto por el legislador extraordinario al ordenar la incorporación “automática” y “sin solución de continuidad” a la nueva planta de trabajo. Precisamente los artículos 17 y 18 del Decreto Ley 1750 de 2003 que se demandan en la presente oportunidad -y exactamente en los apartes impugnados- precaven la vulneración del derecho a la estabilidad laboral al disponer la continuidad de los servidores públicos en sus cargos, no obstante la escisión decretada.
En efecto, recuérdese que la primera de estas normas, demandada aquí en forma parcial, indica que “los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto” (Artículo 17).
Y que “el tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos 16 Ley 443 de 1998, art. 37. Radicación: 17001-23-31-000-2008-00191-02 (3253-2024) Demandante: Alejandro Álvarez Henao Demandada: ESE Rita Arango Álvarez del Pino – En liquidación legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.” (Artículo 17, parágrafo) Para la Corte la redacción de esta disposición es claramente indicativa de la voluntad del legislador extraordinario de mantener la estabilidad en el empleo, de manera tal que los servidores públicos afectados por la decisión de escisión no pierdan su puesto de trabajo ni la fuente de los ingresos para atender a sus necesidades; en tal virtud estima que no era procedente ordenar por vía legislativa la indemnización general por despido injustificado, teniéndose en cuenta la continuidad de la relación laboral.
No obstante lo anterior, el artículo 19 contienen algunos elementos normativos que, como se dijo, inciden en la posibilidad de permanecer en el empleo una vez producida la escisión del Instituto de Seguros Sociales. En efecto, dicha norma se refiere a estos tres asuntos: (i) al derecho que tienen los servidores del Instituto de Seguros Sociales incorporados como empleados públicos a la planta de personal de las nuevas Empresas Sociales del Estado para acceder a la carrera administrativa a través del proceso de selección que previa convocatoria se adelante para proveer el empleo;
(ii) también se refiere a la situación de provisionalidad en que estarán mientras no se accedan a dicha carrera; y (iii) finalmente la disposición alude a las causales por las cuales podrán ser retirados del cargo mientras permanezcan en dicha provisionalidad. Vista la materia del artículo 19 debe la Corte examinar su sentido y alcance, a fin de determinar si resulta contrario al derecho constitucional a la estabilidad en el empleo que, como se acaba de ver, parece estar asegurado por lo dispuesto en el artículo 17 y corroborado en el 18, cuando se refieren a la continuidad “automática” y “sin solución de continuidad” de la relación laboral.
Para ello es menester referirse brevemente a la carrera administrativa como sistema de acceso a los cargos públicos y de ascenso dentro de la Administración, pues, como se acaba de ver, el artículo bajo examen pretende regular la situación de los antiguos servidores del Instituto de Seguros Sociales incorporados como empleados públicos a la planta de personal de las nuevas Empresas Sociales del Estado frente al derecho de acceso a dicha carrera, la situación de provisionalidad en que estarían mientras logran dicho acceso y la causales que, estando en esa situación, permitirían su retiro del cargo, con la consecuente pérdida de estabilidad laboral. […] En un segundo enunciado, el artículo 19 bajo examen establece que “mientras permanezcan en provisionalidad” dichos servidores sólo podrán ser retirados del cargo por ciertas causales legales.
Al parecer de la Corte la situación de provisionalidad a que hace alusión la disposición es consecuencia del hecho de que a la carrera administrativa solo es posible acceder por concurso y también de lo dispuesto en los artículos 17 y 18 cuando indican que los servidores públicos que se encontraban vinculados al Instituto de Seguros Sociales y que vienen a entrar al formar parte de la planta de personal de las nuevas empresas sociales del Estado creadas, “automáticamente” y “sin solución de continuidad” se incorporarán a ella; en efecto, si a fin de garantizar el derecho a la estabilidad laboral los referidos servidores públicos quedan incorporados a la nueva planta de esa manera automática, pero no pueden, por impedimento constitucional, acceder a la carrera administrativa mientras no superen un concurso de méritos, la única fórmula posible para definir su situación laboral consiste en que se vinculen en situación de provisionalidad.
Por lo anterior, la Corte no ve obstáculo constitucional a que la vinculación automática a los cargos de carrera se haga en esta condición provisional. Finalmente el artículo 19 señala las causales por la cuales podría ser desvinculado el servidor público incorporado automáticamente a la nueva planta de personal mientras permanezca en estado de provisionalidad y al respecto indica que tales causales serán las señaladas en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 y demás normas que la modifiquen o adicionen, o por supresión del cargo.
Radicación: 17001-23-31-000-2008-00191-02 (3253-2024) Demandante: Alejandro Álvarez Henao Demandada: ESE Rita Arango Álvarez del Pino – En liquidación La norma a que alude la disposición bajo examen contiene las causales por las cuales puede ser desvinculado del cargo un funcionario público de carrera administrativa. En efecto, el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 dice así: 37.
Causales. El retiro del servicio de los empleados de carrera se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia de calificación no satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral; b) Por renuncia regularmente aceptada; c) Por retiro con derecho a jubilación; d) Por invalidez absoluta; e) Por edad de retiro forzoso; f) Por destitución, desvinculación o remoción como consecuencia de investigación disciplinaria; g) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; h) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para desempeñar el empleo, de que trata el artículo 5 de la Ley 190 de 1995; i) Por orden o decisión judicial; j) El personal no uniformado de carrera del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, con excepción de sus entidades descentralizadas, previo concepto favorable de la Comisión de Personal, podrá ser retirado cuando por informe reservado de inteligencia se considere que es inconveniente su permanencia en el servicio por razones de seguridad nacional.
En este caso, la providencia no se motivará; k) Por las demás que determinen la Constitución Política, las leyes y los reglamentos. Al parecer de la Corporación, el propósito del legislador al señalar que solamente por las anteriores causales podría ser desvinculado el servidor público incorporado automáticamente a la nueva planta de personal de las nuevas empresas, mientras permanezca en estado de provisionalidad, no fue otro distinto que el de extender a esta situación concreta de provisionalidad de tales servidores las normas de carrera administrativa que garantizan la estabilidad laboral.
En efecto, nótese cómo dentro de estas causales no aparece la convocatoria a concurso para la provisión del cargo; en tal virtud, esta categoría de empleados no podrán ser retirados por dicha causa, de lo cual se concluye que sólo si se presenta la vacancia en el cargo, motivada por la verificación de alguna de las causales mencionadas en el artículo 37, podrá llevarse a cabo la convocatoria para provisión de la referida vacante mediante concurso.
De esta forma, la filosofía de la disposición es coincidente con la que inspira las expresiones “automáticamente” y “sin solución de continuidad” contenidas en los artículos 17 y 18 y consiste en proteger la estabilidad en el empleo de esta categoría de servidores públicos. Así se da cumplimiento a al artículo 125 de la Constitución Política y a la vez se protege el derecho a la estabilidad laboral consagrado en el artículo 53 de la Carta.
Ahora bien, aunque el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 no se refiere a la supresión del cargo como causal de desvinculación del cargo un funcionario público de carrera administrativa, resulta claro que si en virtud de un proceso de reestructuración llevado a cabo en las nuevas entidades creadas esto llegara a suceder, conforme a las normas generales el servidor público que, en virtud de lo dispuesto por los Radicación: 17001-23-31-000-2008-00191-02 (3253-2024) Demandante: Alejandro Álvarez Henao Demandada: ESE Rita Arango Álvarez del Pino – En liquidación artículos 17, 18 y 19 del Decreto 1750 de 2003, estuviere ocupando el cargo en provisionalidad tendría derecho a ser indemnizado17. […] Por todo lo anterior la Corte no encuentra que las expresiones “automáticamente” y “sin solución de continuidad” contenidas en los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, ni lo prescrito por el artículo 19 ibidem desconozca la garantía constitucional de estabilidad laboral». 50.
Así las cosas, en la sentencia C-349 de 2004, la Corte observó que en el artículo 19 del Decreto Ley 1750 de 2003 el legislador extraordinario definió un régimen especial de permanencia laboral para los servidores públicos incorporados automáticamente a la nueva planta de personal de las empresas creadas en ese mimo decreto, régimen especial de permanencia que se debe, entre otras, a la transición de la situación de trabajadores oficiales a empleados públicos al pasar del ISS a las ESE, y que pretende dar efectividad a la garantía de estabilidad en el empleo a que alude el artículo 53 superior. 3.6.
Los efectos de la supresión y liquidación de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino conforme al Decreto 452 de 2008 51. El Decreto 452 de 2008, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, ordenó la supresión y liquidación de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino. 52. El artículo 1 de dicho decreto dispuso expresamente que, a partir de su vigencia, la entidad entraba en proceso liquidatorio, con el objeto de extinguir su existencia jurídica y transferir las obligaciones a la Nación18. 53.
Por su parte, el artículo 3 estableció la prohibición de iniciar nuevas actividades, «como efecto de la liquidación […] ordenada», de manera tal que «la Empresa Social del Estado Rita Arango Álvarez del Pino en Liquidación, no podrá iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social, por lo tanto, conservará su capacidad jurídica únicamente para realizar actos, operaciones y contratos necesarios en orden a efectuar su pronta liquidación». 54.
De igual modo el artículo 12 ibídem determinó la «[s]upresión de empleos y terminación de la vinculación» de la siguiente manera: «[l]a supresión de empleos y cargos como consecuencia del proceso de supresión y liquidación de la Empresa Social del Estado Rita Arango Álvarez del Pino en Liquidación, dará lugar a la terminación del vínculo legal y reglamentario o contractual, según el caso, de los servidores públicos de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
El Liquidador, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que asuma sus funciones, elaborará un programa de supresión de cargos, determinando el personal que por la naturaleza de las funciones desarrolladas debe acompañar el proceso de liquidación. En todo caso, al vencimiento del término de liquidación de la Empresa Social del Estado Rita Arango Álvarez del Pino en Liquidación, quedarán automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable». 17 El artículo 39 de la misma Ley 443 de 1998 se refiere al derecho a la indemnización en caso de supresión del cargo. 18 Decreto 452 de 2008, art. 1.
Radicación: 17001-23-31-000-2008-00191-02 (3253-2024) Demandante: Alejandro Álvarez Henao Demandada: ESE Rita Arango Álvarez del Pino – En liquidación 3.7. La aplicabilidad de la convención colectiva del ISS a los empleados públicos vinculados a la ESE, de acuerdo con los límites fijados por la jurisprudencia constitucional 55.
Con ocasión de la escisión de la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud del ISS y la creación de 7 ESE, a través del Decreto Ley 1750 de 2003, se suscitó la discusión sobre si las convenciones colectivas de trabajo suscritas por el ISS podían extenderse a los servidores públicos que fueron incorporados automáticamente a las nuevas entidades. 56.
Sobre este aspecto, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-314 de 2004, precisó que, dado el cambio en la naturaleza del vínculo, los trabajadores que pasaron a ser empleados públicos no podían seguir siendo destinatarios de los beneficios convencionales, en la medida en que este tipo de prerrogativas resultan reservadas a los trabajadores oficiales19.
No obstante, como medida de transición, la misma providencia dispuso que los beneficios derivados de la convención colectiva del ISS se reconocerían únicamente hasta el 31 de octubre de 2004, fecha límite fijada por la Corte para salvaguardar derechos adquiridos mientras los servidores se adaptaban al nuevo régimen. 57. De esta manera, quedó definido que la convención colectiva del ISS no podía aplicarse de manera indefinida a los empleados públicos de las ESE, pues ello desconocería la distinción constitucional y legal entre trabajadores oficiales y empleados públicos, así como el carácter taxativo de las fuentes que regulan el régimen prestacional de estos últimos20. 58.
Así pues, en el caso de Alejandro Álvarez Henao, su incorporación como empleado público a la ESE Rita Arango Álvarez del Pino descarta la posibilidad de invocar beneficios convencionales con posterioridad a la fecha indicada por la Corte. En consecuencia, los actos administrativos demandados no podían considerarse ilegales por la sola circunstancia de no aplicar disposiciones de la convención colectiva, puesto que su inaplicación obedecía a un mandato constitucional y jurisprudencial. 3.8.
La diferenciación entre la condición de empleado público y trabajador oficial en el sector salud 59. El artículo 125 de la Constitución Política establece como regla general que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa, salvo las excepciones de libre nombramiento y remoción, elección popular y los demás que determine la ley.
En ese marco, la legislación ha distinguido entre empleados públicos y trabajadores oficiales, de acuerdo con la naturaleza de las funciones desempeñadas y la forma de vinculación. 60. En materia de salud, la Ley 10 de 1990 y posteriormente la Ley 100 de 1993 determinaron que la planta de personal de las ESE estaría conformada, en su mayoría, por empleados públicos, salvo aquellos que desempeñaran funciones relacionadas con el mantenimiento de la planta física hospitalaria o los servicios generales, quienes tendrían la calidad de trabajadores oficiales21. 61.
El artículo 16 del Decreto Ley 1750 de 2003 reiteró esta regla, señalando que los servidores de las nuevas ESE tendrían la condición de empleados públicos, salvo los cargos no directivos destinados al mantenimiento de la infraestructura 19 Corte Constitucional, sentencia C-314 de 2004. 20 Constitución Política, art. 150-19, literal e y Ley 4 de 1992, art. 2. 21 Ley 10 de 1990, art. 26 y Ley 100 de 1993, art. 195.
Radicación: 17001-23-31-000-2008-00191-02 (3253-2024) Demandante: Alejandro Álvarez Henao Demandada: ESE Rita Arango Álvarez del Pino – En liquidación hospitalaria y de los servicios generales, que conservarían la naturaleza de trabajadores oficiales22. 62. De este diseño normativo se sigue que las funciones administrativas, técnicas o asistenciales vinculadas a la prestación del servicio de salud deben considerarse como propias de empleados públicos, con sujeción al régimen legal y reglamentario correspondiente, mientras que los trabajadores oficiales se reservan a un ámbito estrictamente excepcional. 63.
En el caso concreto de Alejandro Álvarez Henao, al haber sido designado como técnico administrativo, resulta claro que su condición jurídica era la de empleado público y no la de trabajador oficial, de manera que su vinculación estaba regida por las normas de la carrera administrativa y las disposiciones legales aplicables a los servidores públicos, sin que le fueran extensibles las prerrogativas de naturaleza convencional. 3.9.
La indemnización especial del artículo 14 del Decreto 452 de 2008 64. La indemnización especial prevista en el artículo 14 del Decreto 452 de 2008 constituye una compensación de carácter económico, destinada a atenuar los efectos de la supresión de las ESE creadas mediante el Decreto Ley 1750 de 2003. Su finalidad es ofrecer una protección a los servidores de carrera y a los provisionales que venían del ISS y que fueron «incorporados automáticamente como empleados públicos en la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rita Arango Álvarez del Pino, en cumplimiento de la sentencia C-349 de 2004»: «Indemnización. La tabla de indemnización a que tienen derecho los servidores públicos incorporados automáticamente como empleados públicos en la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rita Arango Álvarez del Pino, en cumplimiento de la sentencia C-349 de 2004, cuyos empleos sean suprimidos como consecuencia de la supresión y liquidación de la entidad, será la siguiente: 1.
Por menos de cinco (5) años de servicios continuos: Cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y quince (15) días de salario por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos. 2. Por cinco (5) años o más de servicios continuos y menos de diez (10) años: Cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y veinte (20) días de salario por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos. 3.
Por diez (10) años o más de servicios continuos: Cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y cuarenta (40) días de salario por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos. Parágrafo 1°. La indemnización se liquidará con base en el salario promedio causado durante el último año de servicio teniendo en cuenta los siguientes factores: Asignación básica mensual correspondiente al empleo del cual es titular a la fecha de su supresión, recargos dominicales y festivos, auxilio de alimentación y de transporte, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima individual de compensación y horas extras.
Parágrafo 2°. Para los efectos de reconocimiento y pago de la indemnización de que trata el presente artículo, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de nombramiento en el Instituto de Seguros Sociales como funcionario de la seguridad social o de suscripción del contrato a término indefinido. Parágrafo 3°.
Esta indemnización no aplica a quienes desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción, ni a quienes hayan ingresado después del 26 de junio de 2003, a la Empresa Social del Estado Rita Arango Álvarez del Pino, creada mediante el Decreto-ley 1750 de 2003. Parágrafo 4°. Los valores cancelados por concepto de indemnización no constituyen factor de salario para ningún efecto, pero son compatibles con el reconocimiento y 22 Decreto Ley 1750 de 2003, art. 16.
Radicación: 17001-23-31-000-2008-00191-02 (3253-2024) Demandante: Alejandro Álvarez Henao Demandada: ESE Rita Arango Álvarez del Pino – En liquidación el pago de las prestaciones sociales a que tuviere derecho el empleado retirado. Parágrafo 5°. Las indemnizaciones serán canceladas en el término máximo de dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de la resolución que ordene el reconocimiento y pago».
(Subraya la Sala). 65. De la lectura de esta norma se desprende que la indemnización especial no constituye un derecho de carácter general para todos los desvinculados, sino una compensación especial restringida a los «servidores públicos [que venían del ISS] incorporados automáticamente como empleados públicos en la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rita Arango Álvarez del Pino, en cumplimiento de la sentencia C-349 de 2004».
La norma además estableció límites claros: no se reconoce para los cargos de libre nombramiento y remoción, ni para quienes ingresaron con posterioridad al 26 de junio de 2003, fecha en que entró en vigencia el Decreto Ley 1750 de 2003. 66. En este orden, la finalidad de la disposición fue proteger de manera general a aquellos empleados cuya carrera laboral se vio truncada por la desaparición de la entidad, con excepción de los de libre nombramiento y remoción y los que ingresaron después del 26 de junio de 2003 a la ESE, reconociéndoles una compensación proporcional a su antigüedad y remuneración. En consecuencia, el análisis de cada caso concreto debe partir de verificar si el servidor efectivamente reúne los requisitos de continuidad en el servicio y de antigüedad mínima exigida por la norma. 67.
En desarrollo de dicho ordenamiento, se entiende que la supresión y liquidación de la ESE implicó de manera necesaria la supresión de todos los cargos de su planta de personal, lo que jurídicamente hacía imposible la permanencia de los empleados en la misma. Así, la terminación de los nombramientos no obedeció a una decisión discrecional de la administración, sino a una consecuencia obligada de la desaparición de la persona jurídica. 68.
Ahora bien, la normativa también preveía la necesidad de salvaguardar los derechos adquiridos y, en especial, reconocer la indemnización a los empleados que acreditaran la antigüedad exigida, lo que plantea la discusión sobre si en el caso concreto se cumplían las condiciones para acceder a tal beneficio. 69. El parágrafo tercero de la norma dispuso que la indemnización no sería aplicable a quienes desempeñaran cargos de libre nombramiento y remoción, ni a quienes hubiesen ingresado después del 26 de junio de 2003 a las ESE23.
Esta exclusión no se predica de los servidores que venían vinculados al ISS con anterioridad y que fueron trasladados automáticamente a las ESE, puesto que en tales casos no se trata de un ingreso nuevo, sino de la continuidad de la relación laboral preexistente24. 70. La Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad del Decreto Ley 1750 de 2003, destacó que los servidores incorporados tenían derecho a la estabilidad derivada de su vinculación previa, y que el tránsito a la nueva entidad no podía desconocer los derechos derivados de la antigüedad acumulada25. 3.10.
De la sucesión procesal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público 71. Conforme a lo previsto en el Decreto 452 de 2008, se dispuso la supresión y liquidación de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino26. Posteriormente, el Decreto 23 Ibíd., parágrafo 3. 24 Ibíd. y Decreto Ley 1750 de 2003, arts. 17 a 19. 25 Corte Constitucional, sentencias C-314 de 2004 y C-349 de 2004. 26 Decreto 452 de 2008, art. 1.
Radicación: 17001-23-31-000-2008-00191-02 (3253-2024) Demandante: Alejandro Álvarez Henao Demandada: ESE Rita Arango Álvarez del Pino – En liquidación 3751 de 2009 precisó que los pasivos a cargo de las ESE en liquidación serían asumidos por la Nación, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de la siguiente manera27: «Artículo 1.
En virtud del presente decreto la Nación asume el valor de las obligaciones laborales reconocidas insolutas a cargo de la Empresa Social del Estado Rita Arango Álvarez del Pino en liquidación, únicamente por concepto del valor de la normalización pensional aprobado por la entidad ante la cual se surtió dicho mecanismo, las obligaciones laborales oportunas y extemporáneas, las obligaciones laborales clasificadas en el pasivo cierto no reclamado y las clasificadas como gastos administrativos.
Las obligaciones laborales cuyo valor es asumido por la Nación corresponderán exclusivamente a aquellas que se encuentran incorporadas como tales en el contrato de fiducia mercantil suscrito por la entidad en liquidación, en cumplimiento del artículo 35 del Decreto-ley 254 de 2000 modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006. El valor de la normalización pensional asumido es aquel que hace parte del Convenio suscrito por la empresa en liquidación y la entidad ante la cual se surtió dicho mecanismo.
El valor de las obligaciones laborales a que hace referencia el presente artículo, será asumido por la Nación luego de descontada la totalidad de recursos de activos líquidos o no líquidos que la empresa en liquidación haya trasladado al Patrimonio Autónomo de Remanentes al finalizar el proceso de liquidación, en cumplimiento de las normas vigentes sobre liquidación de entidades públicas.
La asunción del valor de los pasivos laborales incluye los aportes a la seguridad social solo por concepto de pensiones y de salud. Esta asunción excluye cualquier otra obligación de la Empresa Social del Estado Rita Arango Álvarez del Pino en liquidación que esté determinada o pueda determinarse. Parágrafo. Los recursos para el pago de las obligaciones laborales cuyo valor asume la Nación de conformidad con el presente artículo serán girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la entidad fiduciaria contratada por la entidad en liquidación, de conformidad con el artículo 35 del Decreto ley 254 de 2000 modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, para lo cual en el contrato de fiducia mercantil se incluirán las previsiones correspondientes.
Los recursos de la normalización pensional serán girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la entidad que será la obligada frente a los beneficiarios para realizar los pagos correspondientes». 72. En virtud de lo anterior, resulta claro que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público tiene la condición de sucesor procesal de la ESE liquidada, de manera que en los procesos judiciales en que esta última era parte, debía ser vinculado en calidad de entidad llamada a responder por las obligaciones que se llegaren a declarar. 3.11.
Estudio del caso concreto 3.11.1. Hechos probados 73. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente la Sala establece lo siguiente: 27 Decreto 3751 de 2009, arts. 1 y 2. Radicación: 17001-23-31-000-2008-00191-02 (3253-2024) Demandante: Alejandro Álvarez Henao Demandada: ESE Rita Arango Álvarez del Pino – En liquidación 73.1.
Alejandro Álvarez Henao ingresó al ISS el 1 de abril de 1985 en el cargo de técnico de servicios administrativos28. 73.2. De acuerdo con lo establecido en el Decreto Ley 1750 del 26 de junio de 2003, «por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean una Empresas Sociales del Estado», fue «incorporado automáticamente y sin solución de continuidad» a la planta de personal de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino. 73.3.
Por medio de la Resolución 243 del 12 de mayo de 2004, fue nombrado en la ESE en el cargo de técnico administrativo, código 3124, grado 18, 8 horas29. 73.4. En el acto de nombramiento no se indicó de manera expresa que la vinculación fuera en provisionalidad, ni se dejó constancia de término alguno de duración. 73.5. El Decreto 452 del 15 de febrero 2008 ordenó la supresión y liquidación de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, disponiendo en su artículo 14 una indemnización para todos los «servidores públicos [que venían del ISS] incorporados automáticamente como empleados públicos en la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rita Arango Álvarez del Pino, en cumplimiento de la sentencia C-349 de 2004». 73.6.
La ESE Rita Arango Álvarez del Pino expidió la Resolución 229 del 5 de marzo de 2008, por medio de la cual dispuso la terminación de los nombramientos en provisionalidad, dentro de los cuales se encontraba el del actor30. 73.7. El 27 de mayo de 2008 Alejandro Álvarez Henao presentó reclamación administrativa solicitando el reintegro al cargo de técnico administrativo, código 3124, grado 22, 8 horas, el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la desvinculación hasta la reincorporación efectiva, y el pago de la indemnización especial establecida en el Decreto 452 de 2008; petición que fue resuelta de manera negativa mediante la Resolución 695 del 23 de junio de 200831. 3.11.2.
Análisis sustancial de la Sala 74. De acuerdo con lo expuesto, el demandante considera que tiene derecho a ser reintegrado, y a que se le paguen los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la desvinculación hasta la reincorporación efectiva, así como la indemnización especial establecida en el artículo 14 del Decreto 452 de 2008, porque en su concepto: a) Los actos acusados desconocieron la estabilidad laboral que le asistía, por cuanto fue incorporado a la ESE Rita Arango Álvarez del Pino de manera automática y sin solución de continuidad en virtud del Decreto Ley 1750 de 2003. 28 Samai Consejo de Estado, expediente 76001-23-31-000-2008-00191-02, índice 2, archivo zip «4ED_EXPEDIENTE_17001230000020080019(.zip) NroActua 2», «Archivo 010ED_Cuadernos _Cuaderno12y3pdf.pdf», F 27. 29 Samai Consejo de Estado, expediente 76001-23-31-000-2008-00191-02, índice 2, archivo zip «4ED_EXPEDIENTE_17001230000020080019(.zip) NroActua 2», «011ED_CuadernC04_Cuaderno4pdf.pdf », F 51. 30 Samai Consejo de Estado, expediente 76001-23-31-000-2008-00191-02, índice 2, archivo zip «4ED_EXPEDIENTE_17001230000020080019(.zip) NroActua 2», «Archivo 010ED_Cuadernos _Cuaderno12y3pdf.pdf», Ff 3 a 6. 31 Samai Consejo de Estado, expediente 76001-23-31-000-2008-00191-02, índice 2, archivo zip «4ED_EXPEDIENTE_17001230000020080019(.zip) NroActua 2», «Archivo 010ED_Cuadernos _Cuaderno12y3pdf.pdf», Ff 9 a 14 y 136 a 145.
Radicación: 17001-23-31-000-2008-00191-02 (3253-2024) Demandante: Alejandro Álvarez Henao Demandada: ESE Rita Arango Álvarez del Pino – En liquidación b) De conformidad con la jurisprudencia constitucional —en especial la sentencia C- 349 de 2004—, los servidores incorporados a las ESE solo podían ser retirados por las causales previstas en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 o por la supresión efectiva del cargo, precisando que ninguna de las cuales se configuró en su caso. c) El nombramiento en el cargo de técnico administrativo no fue señalado como provisional ni se le exigió participar en concurso de méritos, lo que generó una expectativa legítima de estabilidad. 75.
La sentencia de primera instancia negó las pretensiones de la demanda porque la terminación de su vínculo obedeció a la supresión y liquidación de la entidad, circunstancia que justificaba plenamente la desvinculación; además, como fue nombrado en provisionalidad en la ESE mediante la Resolución 243 del 12 de mayo de 2004, no adquirió derechos de carrera. 76.
A partir del marco normativo y jurisprudencial expuesto, y del análisis del material probatorio, la Sala encuentra acreditado que Alejandro Álvarez Henao ingresó al ISS en 1985 y fue incorporado automáticamente y sin solución de continuidad a la ESE Rita Arango Álvarez del Pino en virtud del Decreto Ley 1750 de 2003 «por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean una Empresas Sociales del Estado».
También se encuentra probado que en mayo de 2004 fue nombrado en la ESE en el cargo de técnico administrativo, código 3124, grado 18, y que permaneció en ese empleo hasta el 5 de marzo de 2008, fecha en que se expidió la Resolución 229 del 5 de marzo de 2008, por la cual se dispuso la terminación de los nombramientos en provisionalidad, como consecuencia de la supresión y liquidación de la entidad. 77.
En este punto es importante tener presente al artículo 19 del Decreto Ley 1750 de 2003 anteriormente comentado, según el cual, «mientras permanezcan en provisionalidad [los empleados transferidos del ISS a las ESE] solo podrán ser retirados del cargo por las causales señaladas en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 […], o por supresión del cargo». 78.
En el caso concreto, la terminación del vínculo de Alejandro Álvarez Henao no respondió a una decisión arbitraria de la administración, sino a la supresión general de la planta de personal como consecuencia de la supresión y liquidación de la ESE, ordenada por el Decreto 452 de 2008. De manera tal que la desaparición de la entidad hacía jurídicamente imposible mantener los nombramientos, por lo que la desvinculación tenía fundamento legal.
En ese sentido, no puede prosperar el argumento de la apelación relativo al reintegro. 79. Así mismo, tampoco el argumento que alude a la aplicación de la convención colectiva del ISS, por cuanto la Corte Constitucional en la Sentencia C-314 de 2004 definió que sus efectos solo podían extenderse hasta el 31 de octubre de 2004. De manera que, para la fecha de la desvinculación en 2008, los beneficios convencionales no eran exigibles por parte de empleados públicos como el demandante. 80.
Por consiguiente, la Sala concluye que la Resolución 229 del 5 de marzo de 2008, por medio de la cual la «apoderada general» de Fiduagraria, actuando como agente liquidadora de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, ordenó la terminación de todas las vinculaciones provisionales de la entidad, incluida la del demandante en el empleo de técnico administrativo, como consecuencia de la liquidación de la ESE, no es ilegal en cuanto a la terminación de su nombramiento, pues ello obedeció a la supresión de la entidad, circunstancia prevista en la ley para tal efecto.
Radicación: 17001-23-31-000-2008-00191-02 (3253-2024) Demandante: Alejandro Álvarez Henao Demandada: ESE Rita Arango Álvarez del Pino – En liquidación 81. En consecuencia, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia en lo que tiene que ver con la negativa de acceder a reintegrar el demandante, debido a la supresión y liquidación de la ESE.
Por lo tanto, la Resolución 229 del 5 de marzo de 2008, por medio de la cual la «apoderada general» de Fiduagraria, actuando como agente liquidadora de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, ordenó la terminación de todas las vinculaciones provisionales de la entidad, conserva su presunción de legalidad. 82. No obstante lo anterior, la Sala no pasa por alto que el artículo 14 del Decreto 452 de 2008 que ordenó la liquidación y supresión de la ESE, estableció el derecho a percibir una indemnización especial para los «servidores públicos [que venían del ISS] incorporados automáticamente como empleados públicos en la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rita Arango Álvarez del Pino, en cumplimiento de la sentencia C-349 de 2004», beneficio que para el caso concreto de la ESE en liquidación demandada, aplica para los empleados de carrera y para los provisionales, pero que no cobija a los empleados de libre nombramiento y remoción ni a los que ingresaron después del 26 de junio de 2003 a la ESE.
En este punto, correspondía a la administración verificar, en cada caso, si se reunían los requisitos para acceder a dicha compensación. Así, aunque el reintegro resulta improcedente ante la desaparición de la entidad, subsistía la obligación de analizar la procedencia de la indemnización reclamada. 83. Por consiguiente, como en aplicación del artículo 14 del Decreto 452 de 2008, el demandante tenía derecho a la indemnización especial debido a que era un servidor público provisional que venían del ISS, y como tal fue incorporado automáticamente y sin solución de continuidad en la planta de personal de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, la Sala accederá únicamente a la pretensión de reconocimiento del referido emolumento, el cual deberá pagarse de manera indexada de acuerdo con la fórmula que para el efecto se señalará en la parte resolutiva de esta providencia. 84.
Así las cosas, se ordenará la nulidad parcial de la Resolución 695 del 23 de junio de 2008, a través de la cual, la referida autoridad resolvió rechazar 375 reclamaciones de los empleados y trabajadores de la ESE, únicamente en lo que tiene que ver con el demandante. 3.12. Conclusión 85. Con fundamento en lo expuesto, la respuesta a los problemas jurídicos planteados es que la Resolución 229 del 5 de marzo de 2008, por medio de la cual la «apoderada general» de Fiduagraria, actuando como agente liquidadora de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, ordenó la terminación de todas las vinculaciones provisionales de la entidad, incluida la del demandante en el empleo de técnico administrativo, como consecuencia de la liquidación de la ESE, no es ilegal, en cuanto a la decisión de dar por terminado el nombramiento de Alejandro Álvarez Henao, por lo que conserva su presunción de legalidad, pues, la desvinculación obedeció a la supresión y liquidación de la entidad ordenada por el Decreto 452 de 2008, circunstancia que excluye la posibilidad de reintegro. 86.
Sin embargo, al acreditarse que el demandante era un servidor público provisional que venían del ISS, y que fue incorporado automáticamente y sin solución de continuidad en esa misma calidad en la planta de personal de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, correspondía a la administración aplicar lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 452 de 2008, esto es, reconocer la indemnización especial prevista en dicha norma para quienes se encontraban en esa situación. Radicación: 17001-23-31-000-2008-00191-02 (3253-2024) Demandante: Alejandro Álvarez Henao Demandada: ESE Rita Arango Álvarez del Pino – En liquidación 87.
En consecuencia, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia en lo que tiene que ver con la negativa de acceder a reintegrar el demandante, debido a la supresión y liquidación de la ESE. Pero a su vez, decretará la nulidad parcial de la Resolución 695 del 23 de junio de 2008, a través de la cual, se resolvió rechazar 375 reclamaciones de los empleados y trabajadores de la ESE, únicamente en lo que tiene que ver con el demandante, y ordenará restablecer su derecho en los términos señalados. 3.13.
Costas 88. El Decreto 01 de 1984, «Código Contencioso Administrativo», señalaba en su artículo 171 que «en todos los procesos, con excepción de los de nulidad y de los electorales, habrá condena en costas para el litigante vencido en el proceso, incidente o recurso, en los términos del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil».
Artículo que fue declarado exequible por la Sala de Asuntos Constitucionales de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 16 de agosto de 1984. 89. El artículo 171 del CCA, fue modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, de la siguiente manera: «[e]n todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil». 90.
Por ello, debe entenderse que esta disposición define un carácter subjetivo de la responsabilidad por el pago de dichas costas, es decir una responsabilidad que sólo opera cuando existe una conducta reprochable atribuible a la parte vencida. En efecto, su lectura lleva a concluir que tal condena no se producirá necesariamente, sino que podrá darse o no dependiendo de si ha mediado o no una conducta reprochable en la parte vencida, durante el trámite del proceso.
Por lo que es necesario realizar un juicio de ponderación o valoración subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, por lo tanto, debe verificarse que la parte vencida actuó de mala fe, de manera temeraria o dilatoria, etc. 91. Así las cosas, en esta oportunidad no se condenará en costas, porque no se advierte que la parte demandante haya incurrido en las anteriores conductas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso– administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia proferida el 15 de marzo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Caldas, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Segundo: Decretar la nulidad parcial de la Resolución 695 del 23 de junio de 2008, a través de la cual, la «apoderada general» de Fiduagraria, actuando como agente liquidadora de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, resolvió rechazar 375 reclamaciones de los empleados y trabajadores de la ESE, únicamente en lo que tiene que ver con el demandante.
Tercero: Ordenar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que reconozca y pague de manera indexada a Alejandro Álvarez Henao la indemnización especial prevista en el artículo 14 del Decreto 452 de 2008, en proporción al tiempo de servicios prestados. Radicación: 17001-23-31-000-2008-00191-02 (3253-2024) Demandante: Alejandro Álvarez Henao Demandada: ESE Rita Arango Álvarez del Pino – En liquidación La suma a pagar se actualizará según la siguiente fórmula, por corresponder lo adeudado a un monto fijo, así: R = Rh Índice final Índice inicial Según la cual el valor presente de la condena (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) que es la suma adeudada que debió pagar la administración por concepto de la indemnización por supresión de cargo, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha en que debió hacerse el pago).
Cuarto: No condenar en costas en esta instancia. Quinto: En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial Samai.
En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx