1 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00348 00 Actor: Avantel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 11001 03 24 000 2018 00348 00 Actor: Avantel S.A.S Demandado: Comisión de Regulación de Comunicaciones - CRC El Despacho decidirá el recurso de reposición interpuesto por la apoderada de Avantel S.A.S, en contra del auto de 22 de marzo de 2024, por medio del cual se rechazó la reforma de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Avantel S.A.S (hoy Partners Telecom Colombia S.A.S.)1, presentó demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), pretendiendo la declaratoria parcial de nulidad del subnumeral 4.7.4.1.1. del artículo 4.7.4.1 del Capítulo 7 Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, adicionado por el artículo 6 de la Resolución CRC 5107 del 23 de febrero de 2017, “por la cual se actualizan las condiciones generales para la provisión de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional y se dictan otras disposiciones”, proferida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones (en adelante CRC). 1.2.

La demanda fue repartida el 14 de septiembre de 2018 y allegada al Despacho el día 24 de ese mismo mes y año2. 1.3. Por auto de 19 de marzo de 2019, fue admitida y se ordenó seguir el trámite de rigor. El término para contestar la demanda corrió desde el 28 de marzo hasta el 25 de junio de 2019, plazo dentro del cual la CRC presentó escrito de contestación, tal y como consta a folios 251 a 259 del expediente. 1 De conformidad con memorial allegado al Despacho el 22 de agosto de 2022, la apoderada general de Partners Telecom Colombia S.A.S. informó que mediante Escritura Pública No. 2363 de 28 de julio de 2022, se protocolizó la fusión de sociedades entre Partners Telecom Colombia S.A.S. y Avantel S.A.S. en Reorganización, esta última en calidad de absorbida. 2 Ibídem. 2 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00348 00 Actor: Avantel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.

El 17 de julio de 2019, la Secretaría de la Sección Primera corrió traslado de las excepciones y el 21 del mismo mes y año, la parte actora se pronunció. Dentro de su intervención solicitó el decreto de las siguientes pruebas: “III. SOLICITUD DE PRUEBAS Documentales. Se solicita al Honorable Magistrado tener como prueba documental la “Consulta Pública RAN” documento elaborado Bluenote Mangment Consulting S.A en el año 2018, consultoría independiente que elaboró dicho estudio para Avantel en donde se analiza la ineficiencia de las tarifas determinadas por la CRC.

Testimoniales técnicos: Se solicita al Honorable Magistrado citar al testigo técnico Juan Ignacio Crosta Blanco, economista de profesión, quien participó en la elaboración del documento aportado. El testigo puede ser citado en la siguiente dirección: carrera 23 #100-91 apartamento 502 en Bogotá D.C. Se solicita al Honorable Magistrado citar al testigo técnico Fernando Parra Arango, quien debido a su cargo como Gerente de Negocios con Operadores de Avantel desde 1999, conoce de los hechos de la demanda y podrá ilustrar al Despacho sobre aspectos técnicos de la misma.

El testigo puede ser citado en la siguiente dirección: Carrera 11 #93-92 Bogotá D.C.” 1.5. Mediante auto de 22 de marzo de 20243, el Despacho interpretó la mencionada petición probatorio como reforma de demanda y resolvió rechazarla por extemporánea. II. DEL RECURSO 2.1. A través de memorial del 8 de abril de 20244, la demandante impugnó en tiempo la citada providencia, bajo los siguientes argumentos: Mencionó que, las pruebas solicitadas desvirtúan las excepciones de mérito propuestas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones (en adelante CRC), toda vez que tienen relación directa con la contestación de la demanda y no constituyen una reforma.

Por lo tanto, le correspondería la Despacho analizar sin son pertinentes, conducentes y útiles en la oportunidad procesal correspondiente. Bajo la misma lógica, expuso que el documento que se denomina “Consulta Pública RAN elaborada por Bluenote Managemen Consulting S.A”, en el que se analiza la ineficiencia de las tarifas determinadas por la demandada, fue allegado al proceso con la finalidad de desvirtuar la excepción de mérito propuesta por la CRC, denominada “no incurrió en falsa motivación al expedir la Resolución CRC 5107 de 2017”, al igual 3 Visible a índice 84 del Sistema de Gestión Judicial Samai. 4 Visible a índice 89 ibídem. 3 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00348 00 Actor: Avantel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que los testimonios de los señores Juan Ignacio Crosta Blanco y Fernando Parra Arango.

Indicó que, por naturaleza el memorial de oposición a las excepciones y las pruebas aportadas con este, tendría conexión con los argumentos expuestos en el libelo introductorio, ya que su finalidad es la de reforzar y acreditar lo que allí se dijo. Por lo que no se puede entender como una reforma a la demanda. Asimismo, adujo que, si bien se solicitaron pruebas adicionales, lo hizo con fundamento en lo previsto en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), el cual le otorgaba esa facultad, al momento de oponerse a las excepciones.

Agregó, que la petición probatoria no implicaba que existiera una reforma a la demanda, puesto que no pretendía introducir hechos nuevos, sino atacar el medio exceptivo propuesto por la CRC. Señaló que, en el caso en concreto no era aplicable el término previsto en el artículo 173 del CPACA, debido a que, con el escrito del 22 de julio de 2019, se estaba descorriendo el traslado de la contestación de la demanda, más no reformando el libelo introductorio.

Por último, argumentó que de conformidad con el artículo 180 del CPACA, la etapa correspondiente para pronunciarse respecto de las pruebas es la audiencia inicial, por lo que el Despacho incurre en error al rechazar la “supuesta” reforma de la demanda, ya que también está negando la petición probatoria incorporada en el escrito de oposición a las excepciones.

Solicitó que fuera revocado el auto de 22 de marzo de 2024 y de no ser así, se concediera el recurso de súplica. III. TRASLADO 3.1. El 10 de abril de 2024, se corrió traslado a las partes intervinientes del recurso de reposición en subsidio súplica interpuesto por Avantel S.A.S., contra el auto de 22 de marzo de 2024.5 5 Visible a índice 92 ibídem. 4 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00348 00 Actor: Avantel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.2.

El 15 de abril de 20246, la demandada se pronunció indicando lo siguiente: Manifestó que, la solicitud probatoria que realizó la actora al descorrer el traslado de las excepciones era improcedente, debido a que con esta no buscaba atacar los argumentos expuestos por la accionada, si no que pretendía adicionar pruebas que pudieron ser presentadas desde el momento de radicación del libelo introductorio, por lo que sin duda se trataba de un escrito de reforma de la demanda.

IV. CONSIDERACIONES 4.1. Pues bien, de acuerdo con los argumentos expuestos por la recurrente le compete al Despacho resolver si es procedente solicitar pruebas al descorrer el traslado de las excepciones. Con el fin de resolver el anterior cuestionamiento, es necesario advertir el artículo 212 del CPACA, prevé que uno de los momentos para pedir pruebas es el traslado de las excepciones; veamos: “Artículo 212.

Oportunidades Probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.” (Subrayas del Despacho) Teniendo claro que el Legislador otorgó la posibilidad de allegar pruebas a través del escrito de oposición de las excepciones, el Despacho procederá analizar los argumentos expuestos en el memorial presentado por la parte actora el 21 de julio de 2019.

Para esto se trae a colación aparte del mismo; veamos: “2.1. Respecto a la falsa motivación en la expedición de la Resolución CRC 5107 de 2017 Los argumentos de la CRC para solicitar que la pretensión de la de demanda sea despachada desfavorablemente, se fundamentan en que sus potestades administrativas “no son regladas sino discrecionales, en tanto la ley NO determina concretamente la conducta que la Administración debe seguir, es decir, NO sustituye por anticipado el criterio del órgano administrativo, predeterminado qué es lo conveniente al interés público, sino que le confiere a la autoridad administrativa libertad para decidir cual de las alternativas regulatorias sirve de mejor manera al interés general”.

En relación con los argumentos presentados por la CRC es necesario aclara que la falsa motivación que se le indilga a la Resolución CRC 5107 de 2017 obedece 6 Visible a índice 94 ibídem. 5 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00348 00 Actor: Avantel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a la contradicción existente entre lo regulado y la realidad del mercado, que fue expuesta en los antecedentes de expedición de la resolución demandada.

Así las cosas, no se ha buscado en ningún momento argumental que la CRC no cuenta con facultades administrativas discrecionales debido a que la ley anticipe o determine restrictivamente el sentido en que debe ser expedida la regulación ni mucho menos el contenido de ésta. Se reitera que el fundamento de la demanda radica en la realidad del mercado y los motivos expuestos por la Administración previos a expedir el acto administrativo.

Tal como lo indica la CRC en la contestación de la demanda, el mercado de voz está en una etapa de madurez y en consecuencia la CRC tuvo en cuenta los siguientes factores al proponer el esquema regulatorio: • Que los agentes entrantes se encontraban en una etapa de despliegue de infraestructura, con un mayúsculo esfuerzo inversor por efectuar. • Que los agentes establecidos habían desplegado infraestructura en zonas en las cuales, por las condiciones geográficas o demográficas, no era rentable duplicar dicha infraestructura. • Que, en un mercado maduro como la voz, el esquema de cargos de RAN debia dar señales de inversión y de despliegue rentable de infraestructura a agentes que, por encontrarse en diferentes situaciones de mercado, requerían incentivos apropiados, pero no iguales.

En la Resolución demanda, la CRC actualizó el modelo de costos de redes móviles. Sobre este punto, se torna necesario reiterar en qué consisten las dos opciones con las que contaba la CRC, al momento de regular el asunto: (i) Costo Total de Largo Plazo o costo medio y (ii) Costo Incremental de Largo Plazo, correspondiente al Costo Incremental LRIC-Total Service, o costo marginal.

Al respecto, traemos a colación el documento denominado “Consulta Pública RAN” elaborado por la consultora Bluenote Managment Consulting S.A.S. que se aporta como prueba en este traslado. (…) De esta manera, conforme a la realidad del mercado, es decir, los supuestos de hecho de los cuales la CRC esta obligada a partir al momento de expedir la regulación, no fueron tenidos en cuenta.

En consecuencia, los argumentos presentados por la CRC en la contestación de la demanda no bastan para desvirtuar que la realidad del mercado que fue descrita en el Proyecto así: “Dicho comportamiento hace comparable al mercado de voz saliente móvil colombiano con el de países desarrollados, lo que indica que el servicio de voz ya se encuentra masificado y las redes tienes niveles de cobertura para le servicio de voz que llega a un ámbito nacional, lo que supone que estes servicio se ubica en la Etapa III del ciclo de vida, en la sub fase de decaimiento, en la que la regulación, si bien no se levanta, pasa a ser irrelevante para los agentes regulados del marcado, por cuanto su atención, y la de los consumidores, generalmente ha pasado a otros servicios”. 2.2.

Respecto a la violación a los principios que orientan el sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) En la contestación de la demanda la CRC asegura que la regulación no da lugar a estrechamiento de márgenes, sin embargo, es necesario reiterar que el modelo de costos aplicado por la CRC, en un mercado que se encuentra altamente concentrado, nivle que ha sido identificado y reconocido por la misma CRC, el aumento solo beneficia a quienes concentran el mercado, y desanimará o incluso sacará a quienes necesitan aún el uso de redes 2G y 3G, quienes dependen de costos eficientes no solo para mantenerse en el mercado sino también para incentivar su inversión. (…) 6 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00348 00 Actor: Avantel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De esta manera, con el incremento abrupto en la tarifa del RAN por parte de los operadores establecidos, que como se sabe es un insumo necesario para prestar el servicio de voz, SMS y datos en el mercado, se torna imposible para los operadores entrantes ser competitivos.

Lo anterior, en la medida, en que la remuneración por la utilización del RAN tendrá un incremento sustancial, lo cual tiene como efecto directo que el costo se traslade al usuario. Esto se debe a que, tal como se indicó, el costo mayorista regulado no está acorde con la tendencia decreciente de los precios del mercado móvil, que es un mercado maduro.

En este punto es necesario aclara que con la demanda no se está endilgando a la CRC responsabilidad por el estrechamiento de márgenes, ya que la conducta es potencialmente desplegada por los competidores, sin embargo, las medidas regulatorias adoptadas por la CRC tienen como efecto que los operadores puedan realizar conductas que llevan al estrechamiento del margen que afecta la competencia en el mercado.

En consecuencia, la excepción no está llamada a prosperar.” De lo anterior, se extrae que el propósito de Avantel S.A.S no es otro que el de controvertir las tesis expuestas por la CRC en su escrito de contestación, pues como bien lo indica, con el material probatorio, que es el documento denominado “Consulta Pública RAN” y los testimonios de los señores Juan Ignacio Crosta Blanco y Fernando Parra Arango, lo que buscar es demostrar que no le asiste razón a la entidad acusada, cuando afirma que el acto impugnado se encuentra debidamente motivado.

En otras palabras, el mencionado material probatorio está ligado con la excepción de mérito propuesta por la accionada que se titula “La CRC no incurrió en falsa motivación al expedir la Resolución CRC 5107 de 2017”, más no busca formular nuevos hechos o fundamentos, como en su momento lo interpretó este Despacho. Dado que Avantel S.A.S al radicar el escrito del 21 de julio de 2019, actuó bajo los parámetros establecidos en el artículo 212 del CPACA, el Despacho repondrá el auto del 22 de marzo de 2024 y en consecuencia, aceptará dicha intervención, junto con la solicitud probatoria allí expuesta, la cual será estudiada en la etapa correspondiente.

En vista de lo anterior, el Despacho

RESUELVE

REPONER el auto del 22 de marzo de 2024, por medio del cual se rechazó la reforma de la demanda y en su lugar, ACEPTAR la intervención realizada por Avantel S.A.S al descorrer el traslado de las excepciones formuladas por la CRC, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 7 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00348 00 Actor: Avantel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Notifíquese y cúmplase, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado El presente auto fue firmado electrónicamente por el Consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.