Radicado: 11001-03-15-000-2024-02230-00 Accionante: Dora Lucía Fajardo Ardila CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 MAGISTRADO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 11001-03-15-000-2024-02230-00 Accionante: Dora Lucía Fajardo Ardila Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección F Referencia: Acción de tutela Tema: Tutela contra providencia judicial – debido proceso.
Subtema 1: Improcedente por falta de relevancia constitucional. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide en primera instancia la acción de tutela incoada por Dora Lucía Fajardo Ardila en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela. Dora Lucía Fajardo Ardila presentó a través de apoderada solicitud de amparo1 en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y de acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, con ocasión de la sentencia del 18 de octubre de 2023 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-42-052- 2022-00114-01, que confirmó la decisión del Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo Oral del Circuito de Bogotá del 16 de septiembre de 2022, que negó las pretensiones de la demanda. 1.2.
Hechos probados del proceso ordinario. De lo narrado en el escrito de tutela y las pruebas allegadas al expediente, la Sala resume los siguientes: 1.2.1. La accionante promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, al que fue asignado el número de radicado 11001-33-42-052-2022-00114-01, y en el que solicitó la declaración de nulidad de la Resolución No. 801 del 14 de diciembre de 2021, a través de la cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad en el cargo de profesional especializado, código 222 grado 27.
También la nulidad del oficio No. SAF-71000 del 12 de enero de 2022, que decidió en forma desfavorable un recurso de reposición. A título de restablecimiento del derecho, pidió el reintegro al 1 Archivo electrónico que contiene el escrito de tutela y anexos ubicado en el índice 002 del expediente digital de tutela en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado 24C5F0E9A1C596EF BF98B667F63F0E55 B99BF8010E0E0721 48D2EFCC2B4CE0E7 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02230-00 Accionante: Dora Lucía Fajardo Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 cargo o a uno de igual o superior categoría, junto con el pago de los derechos laborales dejados de percibir. 1.2.2.
En primera instancia, el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo Oral del Circuito de Bogotá profirió sentencia el 16 de septiembre de 2022, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda. La accionante interpuso recurso de apelación. 1.2.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección B, profirió providencia el 18 de octubre de 2023, con la que confirmó la de primera instancia, decisión notificada por correo electrónico el 24 de noviembre siguiente. 1.3.
Pretensiones y argumentos de tutela. 1.3.1. La parte accionante solicitó al juez constitucional amparar sus derechos fundamentales y dejar sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca 18 de octubre de 2023, para, en su lugar, dictar una nueva decisión “que se debe ajustar a los lineamientos que sobre el particular han dispuesto la Corte Constitucional y el Consejo de Estado accediendo a todas las pretensiones solicitadas en la demanda”. 1.3.2.
Como antecedentes de la situación particular, indicó lo siguiente: • Mediante la Resolución No. 501 de 2017 fue nombrada en provisionalidad para ejercer el cargo de profesional especializado código 222, grado 27 de la Subsecretaría de Desarrollo Económico y Control Disciplinario, de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico y tomó posesión el 23 de noviembre del mismo año. Su nombramiento fue prorrogado mediante las Resoluciones Nos. 0021 del 24 de enero de 2019, 0306 del 16 de mayo de 2019 y 670 del 12 de noviembre de 2019, con fecha de finalización 31 de mayo de 2020 conforme al último acto. • Con oficio del 4 de mayo de 2020 se informó a la demandante que por necesidades del servicio había sido reubicada en la Subdirección de Financiamiento de Inclusión Financiera con efectos a partir del 5 de mayo siguiente, día en el cual se hizo la entrega material del cargo. • La Secretaría Distrital de Desarrollo Económico expidió la Resolución No. 333 del 29 de mayo de 2020, mediante la cual modificó el manual especifico de funciones de la planta de personal, para adicionar la ficha del empleo de “profesional especializado, código 222, grado 27 con funciones en la Dirección de Economía Rural y Abastecimiento Alimentario”.
La modificación fue comunicada a la accionante a través de la Resolución No. 334 del 29 de mayo de 2020, para iniciar su desempeño a partir del 2 de junio siguiente. • El nombramiento de la accionante en la Dirección de Economía Rural y Abastecimiento Alimentario fue prorrogado con las Resoluciones Nos. 269 del 4 de mayo de 2020, 588 del 11 de noviembre de 2020, 215 del 10 de mayo de 2021 y 639 del 29 de noviembre de 2021, con fecha de finalización el 31 de enero de 2022. • La Comisión Nacional del Servicio Civil dio apertura al proceso de selección para los empleos de la planta de persona de la Secretaría Distrital de Desarrollo Radicado: 11001-03-15-000-2024-02230-00 Accionante: Dora Lucía Fajardo Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Económico y afirmó la parte actora que “una vez revisada cada una de las OPEC ofertadas, se logró identificar que el empleo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 27, ubicado en la Dirección de Economía Rural y Abastecimiento Alimentario adicionado mediante Resolución No. 333 de 2020 de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, NO FUE CONVOCADO a proceso de selección, bajo ninguna modalidad, esto es, ascenso o abierto” (sic).
Esto, fue confirmado con el archivo de Excel enviado por la Comisión, que contiene la lista de cargos que el Distrito ofertó. Consideró que el cargo que ocupaba fue creado o adicionado mediante la Resolución No. 333 de 2020 y en particular, dicha plaza no fue ofertada por la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico por lo que no hizo parte del proceso de selección y tampoco de la lista de elegibles, pues en la Resolución No. 6217 del 10 de noviembre de 2021 se integró la lista para proveer el empleo de profesional especializado, código 222, grado 27, identificado con la OPEC 137884. • No obstante, con la Resolución No. 801 del 14 de diciembre de 2021, el subdirector administrativo y financiero de la entidad (sic) resolvió nombrar en periodo de prueba a Sofía Lozano González en el cargo de profesional especializado, código 222, grado 27 de la Subsecretaría de Desarrollo Económico y Control Disciplinario de la Secretaría de Desarrollo Económico.
Esto, por cuanto superó el concurso de méritos e hizo parte de la lista de elegibles para proveer el cargo en comento identificado con el código OPEC 137951. Como consecuencia, el ordinal cuarto de la parte resolutiva del acto referido dispuso dar por terminado el nombramiento en provisionalidad de Dora Lucía Fajardo Ardila. • Como fundamentos del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora indicó que el acto de desvinculación se encontraba viciado por falsa motivación, pues para ese momento no se encontraba desempeñando las funciones a las que alude el acto en razón de la entrega material que del cargo se había hecho el 5 de mayo de 2020. 1.3.3.
Ahora, en lo que se refiere a la decisión censurada a través de este mecanismo, adujo la existencia de un defecto fáctico con fundamento en los siguientes argumentos: • Indicó que “el fallador de segunda instancia vulneró el debido proceso de la accionante, en el sentido de realizar una apreciación errónea de las pruebas emitiendo como resultado una decisión por fuera de la ley”, pues en la sentencia cuestionada se acepta que medió una modificación del manual de funciones y que se reportó una adición de una ficha de empleo, pero no comparte la conclusión a la que allí se llegó, pues afirmó que se trató de una “reubicación” del empleo sin hacer referencia al cambio de las funciones y el perfil del cargo.
El empleo del que fue desvinculada la accionante se encontraba adscrito a una dependencia distinta, con funciones y perfil diferente, sin relación alguna con el empleo de profesional especializado, código 222, grado 27 de la Subsecretaría de Desarrollo Económico y Control Disciplinario, además, no se presentó una reubicación, pues, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.5.4.6. del Decreto 1083 de 2015 y en el concepto 049141 de 2022 del Departamento Radicado: 11001-03-15-000-2024-02230-00 Accionante: Dora Lucía Fajardo Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Administrativo de la Función Pública, cuando esta situación ocurre se mantienen las funciones del empleo primigenio.
Por ende, “en el caso bajo estudio no se dio esta circunstancia, en la medida que el empleo que asume la accionante a partir de 2 de junio de 2020, contiene un perfil y funciones totalmente diferentes a las del empleo que había desempeñado con anterioridad ante la Subsecretaría”. Se refirió a la adición de la ficha del empleo adoptada a través de la Resolución No. 333 de 2020, para sostener que esto significa la creación de un nuevo empleo en la planta de personal bajo los parámetros del artículo 46 de la Ley 909 de 2004, aspecto que no fue considerado ni por el juzgado ni por el tribunal.
No obstante, aclara que independientemente de que el acto administrativo cree o no un cargo, lo cierto es que incluye una ficha técnica con funciones nuevas y no se puede aceptar – como lo hizo el tribunal accionado – que se trató de una reubicación. A partir de lo anterior, discurrió que su desvinculación debió recaer sobre el cargo de profesional especializado, código 222, grado 27 de la Dirección de Economía Rural y Abastecimiento Alimentario, pues es donde se encontraba ubicado y asignado por Manual de Funciones y Competencias Laborales el empleo que ocupaba.
No obstante, afirmó que la administración ofertó un cargo diferente, es decir, el de profesional especializado, código 222, grado 27 de la Subsecretaría de Desarrollo Económico y Control Disciplinario en el que fue nombrada Sofía Lozano González. Para el momento en que se designó a la señora Lozano González en periodo de prueba “el empleo no era el mismo al adicionado a la Dirección de Economía Rural y Abastecimiento Alimentario.
Por lo tanto, debe ser la administración quien asuma las consecuencias de los movimientos realizados internamente en la entidad, es decir, las implicaciones de la expedición de las Resoluciones 333 y 334 de 2020. • Consideró que el tribunal contra le que se dirigió la acción de tutela no estudió en debida forma el cargo de falsa motivación propuesto en el proceso ordinario y que es responsabilidad de la administración el “inadecuado manejo de los empleos de planta”, ya que no todos los empleos fueron incluidos dentro del proceso de selección y reiteró que no se convocó la plaza de profesional especializado, código 222, grado 27 que ocupaba la accionante, además, en la certificación laboral expedida por la Secretaría de Distrital de Desarrollo Económico de fecha 14 de enero de 2022 se consignó que esta ocupó dos (2) cargos, uno en la Subsecretaría de Desarrollo Económico y Control Disciplinario y otro en la Dirección de Economía Rural y Abastecimiento Alimentario; cargos que contaban con funciones y responsabilidades diferentes. • Adujo que si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca hubiese considerado que la adición de la ficha de empleo en el manual de funciones constituía la creación de un nuevo empleo, bajo los parámetros del artículo 46 de la Ley 909 de 2004, y le hubiese dado el valor probatorio adecuado a la Resolución No. 333 de 2020, habría identificado la falsa motivación del acto acusado en el proceso ordinario, además, resaltó que, al margen de la discusión sobre la creación o no de un nuevo cargo, la desvinculación de la accionante no se ajustó a la realidad de los hechos, pues el cargo ofertado en el concurso de méritos no coincide con el que ella ocupaba en provisionalidad.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-02230-00 Accionante: Dora Lucía Fajardo Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 1.4. Trámite de tutela e intervenciones. 1.4.1. El despacho del magistrado ponente, mediante auto del 7 de mayo de 20242, admitió la acción en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F; además, vinculó al Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo Oral del Circuito de Bogotá D.C, y al Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Desarrollo Económico.
Con auto del 22 de mayo de 20243 se dispuso la vinculación de Sofía Lozano González como tercera con interés 1.4.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F4 manifestó que la solicitud de amparo constitucional denota la intencionalidad en perpetuar el debate que se surtió en el proceso ordinario y formular reparos en torno a las consideraciones jurídicas que fundamentaron la sentencia censurada e, incluso, además la pretensión de la accionante es que en sede de tutela se valoren nuevamente los argumentos que ya fueron decididos por el Juez natural con trascendencia al plano económico asociado al reconocimiento y pago de salarios y demás derechos laborales.
A partir de lo anterior, indicó que el asunto no reporta ningún aspecto de relevancia constitucional y que la acción de tutela no se puede convertir en una tercera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.4.3. El Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo Oral del Circuito de Bogotá5 aportó el link de expediente ordinario [digital], pero, no se pronunció sobre las pretensiones de la acción. 1.4.4.
El Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Desarrollo Económico6 se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la acción de tutela e indicó que no ha incurrido en vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, además, resaltó que la parte actora planteó una confrontación de carácter legal sobre argumentos que ya fueron analizados y decididos por el juez natural. 1.4.5.
Sofía Lozano González no allegó pronunciamiento. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Esta Sala es competente para decidir la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Nacional y en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Legitimación en la causa. La legitimación en la causa por activa de Dora Lucía Fajardo Ardila esta acreditada, 2 Índice 0004 del aplicativo Samai. 3 Índice 0012 del aplicativo Samai. 4 Archivo electrónico ubicado en el índice 0009 del aplicativo SAMAI, con certificado número AB17AB756C84725D C8AF75FB019B1BCD 33AC8187B1F472E5 70330C963F9C0590 5 Índice 0008 del aplicativo Samai. 6 Índice 0010 del aplicativo Samai, con certificado número F535D342B474DFA6 46FE45D88EED791C F1E9329055E7500A 4787401891819F1D Radicado: 11001-03-15-000-2024-02230-00 Accionante: Dora Lucía Fajardo Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 puesto que en calidad de demandante promovió proceso judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al que le fue asignado el radicado número 11001-33-42-052-2022-00114-00 y que culminó con la decisión del 18 de octubre de 2023; por lo tanto, es titular de los derechos fundamentales cuyo amparo pretende.
También está probada la legitimación en la causa por pasiva del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección F, en la medida que es la autoridad que expidió la sentencia censurada, que según indicó la solicitud de amparo, vulneró los derechos fundamentales de la parte actora. 2.3. Inmediatez. El requisito de inmediatez también se encuentra satisfecho, toda vez que la sentencia del 18 de octubre de 2023 fue notificada a través de correo electrónico del 24 de noviembre siguiente7 y la acción de tutela se radicó el 6 de mayo de 20248, es decir, dentro del término de seis (6) meses. 2.4.
Subsidiariedad. La demandante atacó la providencia del 18 de octubre de 2023 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió el recurso de apelación que se interpuso contra la sentencia del 16 de septiembre de 2022 proferida por el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, en el curso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
En consecuencia, la Sala estima que la parte actora no cuenta con otro mecanismo de defensa para la protección de sus derechos fundamentales. 2.5. Relevancia Constitucional. El cargo que se formule contra una decisión judicial tendrá relevancia constitucional si presenta un problema constitucional y no se limita a revivir una controversia estricta y exclusivamente legal9.
De ese modo, en sede constitucional se ponderará entre la finalidad de la acción de tutela como garantía iusfundamental y los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que gobiernan las decisiones judiciales10. Así las cosas, el juez de tutela debe resolver asuntos de 7 Como se observa en el expediente digital remitido por el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo Oral de Bogotá, índice 0008 Samai 8 Índice 0001 y 0002 del aplicativo Samai. 9 “[L]os fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra.
No se trata entonces de un mecanismo que permita al juez constitucional ordenar la anulación de decisiones que no comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las pruebas del caso. De lo que se trata es de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual para proteger los derechos fundamentales de quien […] se encuentra en condición de indefensión y que permite la aplicación uniforme y coherente – es decir segura y en condiciones de igualdad – de los derechos fundamentales a los distintos ámbitos del derecho”.
Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. 10 “No se trata de convertir la tutela en un mecanismo ritualista, sino de exigir una actuación razonable para conciliar la protección eficaz de los derechos fundamentales, con los principios y valores en juego, al controvertir una providencia judicial”. Corte Constitucional. Sentencia T-066 de 2019.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-02230-00 Accionante: Dora Lucía Fajardo Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 dimensión constitucional, con respeto de las competencias legales y del principio de autonomía de los jueces11. En suma, el requisito de relevancia constitucional persigue tres fines: (i) preservar la competencia y la independencia de los falladores ordinarios y, así, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad12;
(ii) restringir el ejercicio del amparo a cuestiones que afecten los derechos fundamentales de las personas, e (iii) impedir que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales13. Definir lo que es o no relevante en el plano constitucional depende de verificar que, a primera vista, el cuestionamiento esté dirigido contra una posible afectación o vulneración de las garantías relacionadas con el núcleo de los derechos fundamentales.
En especial, debe hacerse énfasis en el derecho al debido proceso14. Para ello, la jurisprudencia constitucional15 ha definido cuáles son los requisitos específicos de procedencia que pueden ser invocados como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto. El requisito de relevancia constitucional, por tanto, exige que el cuestionamiento en la solicitud de amparo esté dirigido a exponer una valoración en sentido negativo de la actuación jurisdiccional en clave de los defectos, como han sido definidos por la jurisprudencia. Así, son improcedentes los argumentos destinados a proponer fórmulas que habrían podido ser tenidas en cuenta en el proceso ordinario, o reiterar las ya expuestas en este.
En efecto, como lo ha establecido la Corte Constitucional, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona16, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”17. En particular, cabe denotar que la Corte Constitucional, en la SU-215 de 2022, indicó que “[…] el examen de la acción de tutela dirigida contra decisiones de las altas cortes debe ser estricto, lo que implica verificar que en efecto se haya presentado una actuación judicial claramente arbitraria o violatoria de los derechos fundamentales.
Así, la tutela contra providencias judiciales no debe representar una instancia adicional de los litigios ordinarios, ni es un escenario para definir controversias doctrinarias o interpretativas de corrección legal”. Además, precisó que “[…] Para determinar si este requisito se cumple, el juez debe analizar: (i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;
(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 21 de febrero de 2020, expediente n.° 2019-5066-00; 4 de mayo de 2020, expediente n.° 2020-836-00. 12 Cfr. Corte Constitucional.
Sentencias T-335 de 2000, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014, citadas en la sentencia T-422 de 2018. 13 “[T]eniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental” Corte Constitucional.
Sentencia T- 422 de 2018. 14 Corte Constitucional, sentencia T-102 de 16 de febrero de 2006. En igual sentido: T-075-18, T-451- 18, T-422-18 y T-248-18. 15 Cfr. sentencia C-590 de 2005. 16 Cita original: “Ver sentencia T-336/04”. 17 Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019, que, a su vez reitera la T-336 de 2004. Radicado: 11001-03-15-000-2024-02230-00 Accionante: Dora Lucía Fajardo Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales.
Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales”. Esta corporación ha precisado que, para realizar el examen del requisito de relevancia constitucional, se requiere en primera medida establecer que quien actúe como accionante motivó con suficiencia argumentativa las razones por las cuales considera que la decisión judicial que cuestiona se erige como una afectación de derechos fundamentales, a efectos de evitar una instancia adicional en el proceso ordinario18. 2.6.
Caso concreto. 2.6.1. De la revisión del expediente ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-42-052-2022-00114-01, remitido a este trámite19, y en lo relevante para decidir la impugnación, la Sala encuentra lo siguiente: i) Dora Lucía Fajardo Ardila promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Bogotá D.C. – Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, que fue asignada por reparto al Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, en la que solicitó la nulidad de la Resolución No. 801 del 14 de diciembre de 2021 y del oficio SAF-71000, radicado No 2022EE184 del 12 de enero de 2022, a través de los cuales se dispuso la terminación de su nombramiento en provisionalidad en el cargo de profesional especializado, código 222, grado 27 de la Dirección de Economía Rural y Abastecimiento alimentario. ii) El juzgado profirió sentencia el 16 de septiembre de 2022, en la que negó las pretensiones de la demanda. iii) La accionante interpuso recurso de apelación. iv) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, profirió sentencia del 18 de octubre de 2023, a través de la cual confirmó la decisión que negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes motivos: • Del análisis de la situación particular de la demandante, concluyó que no contaba con fuero de estabilidad respecto del empleo, pues su vinculación tenía la naturaleza de provisional.
En consecuencia, su permanencia estaba supeditada al nombramiento de la persona que superó el concurso de méritos, además, “la provisión efectuada en el empleo se corresponde con el ofertado en la convocatoria que cuestiona la parte accionante, no obstante, por razones de necesidad del servicio que se generan al interior de las plantas de personal globales, donde prima la atención en los procesos de gestión pública de acuerdo con los programas, políticas y aspectos organizacionales de la entidad pública, es claro que el criterio de movilidad no se torna en una limitante para la provisión tal como parece entenderlo la parte accionante”. • Contrario a la tesis que expuso la demandante, aseveró que no es cierto que la Resolución No. 333 del 29 de mayo de 2020 hubiera creado un nuevo empleo, 18 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.
Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). 19 Índice 0008 Samai. Radicado: 11001-03-15-000-2024-02230-00 Accionante: Dora Lucía Fajardo Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 sino que realizó una modificación que contó con el concepto favorable de la autoridad del servicio civil distrital para realizar el cambio en los parámetros del empleo, aunado a que la entidad demandada puso de presente que la totalidad de las vacantes correspondientes al empleo de profesional especializado, código 222, grado 27 fueron ofertadas dentro de la convocatoria adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil y se allegó al expediente copia de al menos 19 listas de elegibles dentro de las cuales se encuentra el empleo que en provisionalidad desempeñó la accionante. • SI bien el acto administrativo que ordenó la terminación del nombramiento en provisionalidad de la demandante no precisó que el cargo había sido objeto de reubicación, no puede entenderse que se trate de dos empleados distintitos, pues la plaza ofertada se corresponde con la persona que superó el concurso de méritos y la integración de la lista de elegibles; además, si en gracia de discusión se admitiera que la adición en la ficha del empleo creó un nuevo cargo, también resultaría admisible realizar la provisión del empleo con fundamento en lo preceptuado en el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019. • Los lineamientos de la SU 446 de 2011 dan cuenta de la estabilidad relativa de los servidores nombrados en provisionalidad, quienes pueden ser desvinculados para proveer el cargo con quien haya superado el concurso de méritos, además, en los eventos en que presenten condiciones especiales como la protección de madres cabeza de familia, lo cierto es que “el derecho de estas personas debe ceder frente al de la persona perteneciente a la lista de elegibles, pero, por su especial condición, la entidad respectiva deberá evaluar las circunstancias para cada caso, e implementará medidas preferenciales para procurar la protección de los derechos fundamentales de este grupo de personas”.
La demandante informó ser beneficiaria de estabilidad laboral reforzada dada su condición de madre cabeza de familia, sin embargo – precisó el tribunal –, en el expediente reposaba copia de la Resolución GNR 350260 del 6 de noviembre de 2015, que reconoció a favor de su hijo una pensión de sobrevivientes, por lo que no se acreditó la situación descrita. • A partir de lo anterior, consideró que el acto demandado “no se encuentra inmerso en la causal de falsa motivación, según lo expuesto en la demanda, en relación con la ausencia de motivación del acto, pues el acto administrativo es completamente claro en indicar que el retiro del servicio de la señora Dora Lucía Fajardo Ardila, se debió al nombramiento en período de prueba de la señora Sofía Lozano González quien superó el concurso de méritos y quedó en lista de elegibles para el cargo de Profesional Especializado Código 222 Grado 27 asignado a la Subdirección de Desarrollo Económico y Control Disciplinario, que por razones de la modificación del Manual de Funciones y Competencias Laborales se encuentra asignado a la Dirección de Economía Rural y Abastecimiento Alimentario -DERAA-, circunstancia que obligaba a la entidad a efectuar el nombramiento en período de prueba de acuerdo a lo dispuesto en la ley y la Constitución” y agregó que, “la motivación adoptada por la entidad se encuentra conforme a derecho y conforme a los parámetros desarrollados por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, quien ha manifestado que la provisión de cargos a través del sistema de provisionalidad únicamente debe realizarse mientras se efectúa la designación del cargo al titular del mismo, esto es, a la persona que sea seleccionada a través del concurso de méritos, por lo Radicado: 11001-03-15-000-2024-02230-00 Accionante: Dora Lucía Fajardo Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 que dicho tipo de empleados (provisionales) pueden ser removidos, inclusive si la misma ley lo autoriza antes del término para el cual fue nombrado”. 2.6.2.
El estudio de los argumentos de la sentencia de fecha 18 de octubre de 2023 demuestra que Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, explicó que el análisis de la Resolución No. 333 del 29 de mayo de 2020 da cuenta que no se presentó la creación de un nuevo cargo, sino la reubicación del empleo que ocupaba la demandante en la Dirección de Economía Rural y Abastecimiento Alimentario, además, indicó claramente que incluso en el evento de aceptar la creación de un nuevo cargo en los términos aducidos por la parte demandante, lo cierto es que bajo los lineamientos del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 era posible proveer el cargo con la lista de elegibles consolidada como resultado del concurso de méritos que adelantó la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Además, el tribunal partió de estas precisiones para armonizarlas con los parámetros de la jurisprudencia constitucional relacionada con prevalencia de los derechos de carrera sobre los derechos de quienes ostentan cargos en provisionalidad. Si bien la parte actora consideró que la corporación cuestionada no estudió en debida forma el cargo de falsa motivación y que, de haber aceptado la creación de un nuevo cargo habría accedido a las pretensiones de la demanda, lo cierto es que en la sentencia de segunda instancia del proceso ordinario se explicaron las razones por las cuales se consideró que lo que se presentó fue una reubicación y no la creación de un nuevo cargo, así como los motivos que tornan procedente la designación en periodo de prueba en el empleo de profesional especializado, código 222, grado 27 con la persona que superó el concurso de méritos y, por tal motivo, no puede considerarse que la decisión sea arbitraria o caprichosa, máxime cuando encuentra fundamento normativo.
Acorde a los argumentos de la solicitud de amparo, la accionante presentó inconformidad con el los motivos de la decisión y el análisis probatorio allí efectuado, que lejos de probar una vulneración de derechos constitucionales pretenden utilizar la acción de tutela como una tercera instancia para discutir la interpretación normativa a partir de la cual se adoptó la decisión. Esta Corporación precisa que no es suficiente para que una acción supere el requisito de relevancia constitucional, que en la solicitud de amparo se afirme la vulneración de derechos fundamentales y se expongan argumentos, puesto que, en términos de la Corte Constitucional, es necesario “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;
(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”20. Es pertinente recordar que, en relación con la carga argumentativa y explicativa que se encuentra en cabeza de quien acude a solicitar la protección a través del amparo, la Corte Constitucional21 claramente indicó que no basta con la mención de la vulneración de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, sino, que, para entender como acreditado el requisito general de procedencia de relevancia constitucional se requiere demostrar i) su existencia; ii) su carácter desproporcionado y; iii) su carácter arbitrario.
Así, la parte actora debe aportar elementos suficientes que permitan al Juez constitucional advertir la vulneración. 20 Sentencia SU-573 de 2019 21 Sentencia SU215/22 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02230-00 Accionante: Dora Lucía Fajardo Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 A partir de lo anterior, la Sala considera que el escrito de amparo no superó el requisito de relevancia constitucional, pues, la parte actora, lejos de exponer las circunstancias por las que consideró que la decisión censurada vulneró sus derechos fundamentales, procuró utilizar la acción de tutela como una tercera instancia para plantear su inconformidad, agotar un nuevo debate y obtener una decisión favorable a sus pretensiones; esto, por cuanto sus argumentos se dirigen únicamente a debatir los fundamentos legales y jurisprudenciales de la decisión censurada con miras a que se profiera una nueva sentencia en la que se concedan las pretensiones del proceso ordinario pese a que la Corte Constitucional ha indicado con precisión que “la tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no un juicio de corrección del fallo cuestionado”22.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de tutela interpuesta por Dora Lucía Fajardo Ardila en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR la presente providencia, si no fuere impugnada, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: RECONOCER PERSONERÍA al Dr. Carlos José Herrera Castañeda, identificado con c.c. 79.954.623 y portador de la Tarjeta Profesional No 141.955 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de Distrito Capital, en los términos y para los efectos del poder que reposa en el índice 0010 del aplicativo Samai. Notifíquese y Cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente SFGS 22 Sentencia SU215/22