Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-33-40-006-2017-00165-01 (2953-2021) Demandante: Alicia Gallo Gallón Demandado: ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios Tema: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 18 de febrero de 2021 por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Primera de Decisión, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Alicia Gallo Gallón presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 13 JUR 00917 del 1º de febrero de 2017, por medio del cual la E.S.E. Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia le negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaran de ella.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que i) se declarara la existencia de la relación laboral por el período comprendido entre el 1° de julio de 2009 y el 31 de diciembre de 2016, sin solución de continuidad; ii) se pagaran los salarios y prestaciones, equivalentes al de un cargo de enfermera profesional de planta de la entidad demandada, tales como, el trabajo suplementario, cesantías y sus intereses, primas de vacaciones, 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 63001-33-40-006-00165-01 (2953-2021) Demandante: Alicia Gallo Gallón de navidad, de servicios, técnica y de antigüedad, las vacaciones compensadas, y las bonificaciones por servicios prestados y la especial de recreación, liquidadas con base en la remuneración percibida por cada contrato; iii) se reconociera una indemnización por despido injustificado o terminación unilateral sin justa causa, por mora en el pago de salarios y prestaciones sociales y por no consignar las cesantías; iv) se devolvieran los dineros retenidos; v) se realizaran las cotizaciones a las entidades de seguridad social integral en salud, pensión y caja de compensación familiar; vi) se efectuaran los aportes al fondo de contingencias de que trata la Ley 448 de 1998, en los montos, condiciones, porcentajes, cuantías y plazos que determinara el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para atender las obligaciones contenidas en la sentencia, conforme con el artículo 194 de la Ley 1437 de 2011 y mediante el trámite para el pago de la condena o conciliación, establecido en el artículo 195 ibidem; vii) se condenara al pago de intereses moratorios, costas y agencias en derecho; y viii) se diera cumplimiento a la sentencia en el término establecido en el inciso 1 del artículo 192 ejusdem. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Alicia Gallo Gallón prestó sus servicios de enfermera profesional en el Departamento de Psiquiatría de la entidad demandada entre el 1º de julio de 2009 y el 21 de mayo de 2016, a través de diversas empresas de servicios temporales, cooperativas, fundaciones y una asociación sindical, así: i) en la Fundación FADESCO, entre el 1º de julio de 2009 y el 30 de mayo de 2010; ii) en la Fundación Praxis Médica, entre el 1º de junio de 2010 y el 15 de diciembre de 2010; iii) en la Cooperativa de Trabajo Asociado Coopreserva, entre el 16 de diciembre de 2010 y el 30 de junio de 2011; iv) en la Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión Integral Solidaria (COOPGIS CTA), entre el 1º de julio de 2011 y «el 31 de mayo de 2012»; v) en Asisalud del Café, entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2012; vi) en Temporalmente S.A.S., entre el 1º de enero de 2013 y el 31 de septiembre de 2015; y vii) en Soluciones Efectivas (Temporal S.A.S.) entre el 1° de octubre de 2015 y el 21 de mayo de 2016. - A partir del 22 de mayo de 2016 la entidad optó por vincularla de manera directa para continuar con iguales funciones de enfermera profesional, pero a través de órdenes de prestación de servicios hasta el 31 de diciembre de 2016, cuando la entidad hospitalaria no la volvió a contratar. - Durante el periodo comprendido entre el 1° de julio de 2009 y el 31 de diciembre de 2016, cumplió sus funciones en las instalaciones del hospital demandado, en 3 Radicado: 63001-33-40-006-00165-01 (2953-2021) Demandante: Alicia Gallo Gallón jornadas mixtas y bajo el sistema de turnos, en días domingos, festivos, jornadas nocturnas, extras nocturnas y diurnas; mediante cuadros de turnos mensuales elaborados de acuerdo con las necesidades del servicio, con la participación de la demandante cuando laboró con la intermediación de las cooperativas, las asociaciones y fundaciones, y luego cuando fue vinculada directamente por la ESE, los cuadros se hacían en el Departamento de Enfermería de la entidad hospitalaria demandada bajo la coordinación de la Jefe de ese departamento, entre ellas Liliana Giraldo Morales. - La ESE fungió como un empleador por ser el beneficiario del servicio prestado por la demandante y ser el propietario de los equipos, instrumentos y demás elementos de trabajo que utilizó durante todo el período laborado, y además porque siempre ejecutó las funciones bajo las órdenes e instrucciones que le impartían los jefes inmediatos cuando estaba de turno, a quienes debía solicitar permiso si requería ausentarse de sus labores. - Percibió una remuneración por los servicios prestados; sin embargo, el año 2016 no fue retribuido en debida forma, pues no le fue reconocido el trabajo suplementario. - A la terminación del vínculo contractual no le pagaron sus vacaciones ni las prestaciones sociales de ley a las que tenía derecho por los servicios prestados a la entidad. - De las sumas devengadas con la CTA Gestión Integral Solidaria, Coopgis, Asisalud del Café y otras, cada mes le deducían sumas denominadas cuotas ejecución, aportes sociales, descanso anual, legalización, pólizas, cuotas afiliación, cuota extraordinaria excluida, retenciones, contribuciones parafiscales, compensaciones o cuotas ordinarias, rendimiento anual, compensación por servicios, compensación descanso anual, compensación semestral, compensación semestral general, anticipo compensación y compensación descanso general, sumas deducidas de manera ilegal y que no fueron reintegradas a la demandante. - Solicitó a la entidad demandada, a Temporalmente SAS, a Asisalud del Café y a Soluciones Efectivas Temporal SAS, la entrega de los cuadros de turnos y certificaciones laborales por el tiempo laborado con cada entidad; sin embargo, recibió respuesta parcial de la demandada que aportó solo algunos turnos y las órdenes de prestación de servicios, y no obtuvo respuesta de las intermediarias. - El 20 de enero de 2017 reclamó a la ESE demandada la existencia de una relación laboral y el pago de las cesantías y sus intereses, vacaciones, primas, 4 Radicado: 63001-33-40-006-00165-01 (2953-2021) Demandante: Alicia Gallo Gallón bonificaciones, recargos por horas extras, dominicales, festivos, indemnización por despido injusto y la moratoria, y demás prestaciones sociales por el período comprendido entre el 1° de julio de 2009 y el 31 de diciembre de 2016.

Empero, la entidad negó lo solicitado a través del acto demandado. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 6, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 163 de la Ley 1429 de 2010 reglamentado por el artículo 4 del Decreto 2025 de 2011; 3, 10, 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006, modificado por el Decreto 2417 de 2007; 7, numeral 1 de la Ley 1233 de 2008; 32 de la Ley 80 de 1993; 35, 37, 39, 40, 42, 46 a 49, 58, 59 y 60 del Decreto 1042 de 1978; 8, 11 del Decreto 3135 de 1968 modificado por el Decreto 3148 de 1968, concordantes con los artículos 51 y 32 de los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978; 43, a 46 y 51 del Decreto 1848 de 1969; 5, 8, 17, 20, 24, 25, 29, 32, 33, 40, 45 del Decreto 1045 de 1978; y 42, 45, 46, 47, 49, 58, 59, 60, 97, 102 y 103 del Decreto 1042 de 1978.

En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente2: - La demandada desconoció las normas que prohíben las prácticas de intermediación laboral tratándose de trabajadores en misión, como las actividades desarrolladas por la actora relacionadas con la salud por su labor de enfermería, que deben ser ejecutadas por empleados de planta, además porque se requieren de manera continua o habitual y no se constituyen como excepcionales.

Sin embargo, la intermediación fue utilizada en este caso como instrumento para desconocer la realidad del vínculo laboral. - La ESE desnaturalizó la modalidad de contratación para disfrazar la relación laboral que tuvo la demandante al cumplir funciones de enfermera profesional, quien prestó los servicios de forma personal, bajo una permanente subordinación y dependencia de sus inmediatos superiores a través de las órdenes e instrucciones que recibía al cumplir horarios, turnos en igualdad de condiciones que el personal de planta. 1.2.

Contestación de la demanda La ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en los siguientes argumentos3: 2 Índice 2, aplicativo Samai, archivo 7, documento denominado «CuadernoPrincipal». 5 Radicado: 63001-33-40-006-00165-01 (2953-2021) Demandante: Alicia Gallo Gallón - Si bien la demandante prestó sus servicios al hospital, estos fueron desarrollados con autonomía y su vinculación obedeció a específicas necesidades del servicio, motivo por el cual fueron las entidades de suministro de personal las que fungieron como sus empleadores.

Si resulta que en alguna ocasión se le dio alguna instrucción por parte del personal médico especialista en psiquiatría adscrito a la ESE, esto no es constitutivo del poder subordinante de la entidad frente a la demandante. - Aunque se haya prestado el servicio en algunos turnos, no tiene derecho al recargo por trabajo suplementario, ni dominicales y festivos, debido a la modalidad de la vinculación con el hospital. - El hospital celebró contratos estatales con las empresas de servicios temporales y cooperativas de trabajo asociado, de modo que son aquellas las llamadas a responder por eventuales acreencias adeudadas a la actora, respecto de las cuales se predica la subordinación pues su relación se rigió por un auténtico contrato de trabajo que le permitió percibir salarios y prestaciones sociales, de manera que lo pretendido implica un enriquecimiento sin causa o un abuso del derecho. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Primera de Decisión mediante sentencia proferida el 18 de febrero de 2021 accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia dispuso lo siguiente4: «TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNESE a la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS, reconocer, liquidar y cancelar el valor de las (sic) todas las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho la señora ALICIA GALLO GALLÓN, durante el tiempo de contratación irregular comprendido entre el 1 de julio de 2009 al 31 de diciembre de 2012 y desde el 1 de febrero de 2013 al 31 de diciembre de 2016; tomando conforme a lo considerado anteriormente como base para liquidarlas las sumas pactadas; así: TÉRMINO VALOR Desde 01-07-2009 al 31-12-2009 $496.900 mensual Desde 01-01-2010 al 31-05-2010 $515.000 mensual Desde 01-07-2010 al 15-12-2010 $1.275.000 mensual Desde 16-12-2010 al 30-06-2011 $1.501.800 mensual 3 Índice 2, aplicativo Samai, archivo 7, documento denominado «CuadernoPrincipal», páginas 138 a 158. 4 Índice 2, aplicativo Samai, archivo 50. 6 Radicado: 63001-33-40-006-00165-01 (2953-2021) Demandante: Alicia Gallo Gallón Desde 01-07-2011 al 31-12-2011 $1.863.600 mensual Desde 01-01-2012 al 31-01-2012 $1.358.437 mensual Desde 01-02-2012 al 29-02-2012 $1.864.200 mensual Desde 01-03-2012 al 31-12-2012 $1.863.600 mensual Desde 01-02-2013 al 31-12-2013 $1.749.265 mensual Desde 01-01-2014 al 31-12-2014 $1.971.805 mensual Desde 01-01-2015 al 30-09-2015 $1.718.578 mensual Desde 01-10-2015 al 21-05-2016 $1.913.588 mensual Desde 22-05-2016 al 31-05-2016 $643.872(por 10 días) Desde 01-06-2016 al 31-12-2016 $ 2.575.488 CUARTO: CONDÉNESE a la entidad demandada a reconocer a favor de ALICIA GALLO GALLÓN, los porcentajes de cotización correspondientes al empleador en Pensión que debió trasladar al Fondo Pensional, durante los períodos de contratación irregular entre el 1 de julio de 2009 al 31 de diciembre de 2012 y desde el 1 de febrero de 2013 al 31 de diciembre de 2016, pago que deberá realizarse a través de la entidad de seguridad social a la que se encuentre afiliada la actora, en armonía con lo dicho en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: La E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS, hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, referenciada en la parte motiva de este fallo.

SEXTO: DENIÉGUENSEN las demás pretensiones de la demanda, como se indicó en la motivación.

SÉPTIMO: Sin condena en costas de primera instancia.». Para tal efecto se pronunció en estos términos: - La demandante prestó sus servicios personales y remunerados de enfermería a favor de la entidad demandada por medio de diferentes tipos de vinculación inicialmente a través de fundaciones, cooperativas de trabajo, asociaciones sindicales.

Entre el 1° de julio de 2009 y el 21 de mayo de 2016 no hubo interrupciones considerables entre uno y otro contrato [en este caso de un mes en enero de 2013] tal y como consta en las pruebas documentales y testimoniales. - Si bien en el periodo comprendido entre el 1° de enero y el 30 de septiembre de 2015, obra un contrato de obra o labor, a nombre de Temporalmente SAS y Alicia Gallo Gallón, suscrito únicamente por esta última; de los cuadros de turnos remitidos por la demandada con logo y firma del coordinador de Soluciones Efectivas Temporal SAS correspondiente a los meses de enero, abril, junio, julio, agosto y septiembre de 2015, y los testimonios recibidos, se infiere que la actora prestó el servicio de enfermera jefe durante ese periodo de manera ininterrumpida, 7 Radicado: 63001-33-40-006-00165-01 (2953-2021) Demandante: Alicia Gallo Gallón pues tales documentos son un indicio de que las funciones desarrolladas en el Hospital San Juan de Dios eran de carácter permanente, y que la labor contratada se requirió en todo momento.

En igual sentido lo indicaron los testigos al señalar que «siempre estuvo en el servicio de salud mental pues allí se requería personal con experiencia en el manejo de pacientes psiquiátricos». - De acuerdo con lo expuesto por los testigos, la demandante prestó sus servicios en forma subordinada, en particular, en relación con la forma como cumplía horarios, la supervisión por parte de una jefe de enfermeras o coordinadora de estas respecto de las actividades desempeñadas en el servicio de psiquiatría de la entidad, la forma como se le exigía para el ejercicio de su labor el cumplimiento de los turnos programados.

Además, debía atender los protocolos médicos de atención, realizar las rondas con los médicos, orientar al paciente y a la familia, incluso, debía solicitar la autorización de cambio de turno para ausentarse de su labor. Estas funciones coinciden con las descritas en el manual de la entidad. - La demandante desarrolló sus labores en la planta física y con los elementos básicos y fundamentales suministrados por el Hospital para desarrollar la actividad contratada.

Además, dentro de sus obligaciones estaba estipulado que debía portar el uniforme totalmente blanco reglamentario de la institución, como también el carné y asistir a todas las capacitaciones o eventos que programara la institución. - La entidad contratante y beneficiaria del servicio personal, remunerado y permanente prestado por la accionante, es una empresa social del Estado, tiene como objeto «la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social», de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 195, numeral 2, de la Ley 100 de 1993, y como objetivo debe «[p]roducir servicios de salud eficientes y efectivos que cumplan con las normas de calidad establecidas, de acuerdo con la reglamentación que se expida para tal propósito»; de manera que dentro de su estructura básica de forma necesaria requiere de un área de atención al usuario para la producción y prestación del servicio.

En consecuencia, el servicio de enfermería es de aquellos con los que la demandada debe contar de forma permanente, pues está ligado a su objeto social y al cumplimiento del componente misional, por lo que debió haberse valido del personal de planta. - Pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en 8 Radicado: 63001-33-40-006-00165-01 (2953-2021) Demandante: Alicia Gallo Gallón armonía con el artículo 122 de la Constitución Política; de manera que tiene derecho al pago de prestaciones sociales, vacaciones, cesantías y demás emolumentos legales dejados de percibir durante los periodos de contratación irregular, los cuales deben ser liquidados con base en los honorarios pactados; sin embargo, comoquiera que no en todos los periodos se certificó el valor de las compensaciones recibidas, se tendrá en cuenta el salario mínimo legal mensual vigente para cada año. - No procede el pago de las indemnizaciones reclamadas por cuanto es la decisión judicial la que reconoce el derecho al pago de las prestaciones sociales reclamadas.

No se acreditó que se hubieren retenido dineros en forma ilegal, y en el caso de la retención en la fuente, este trámite debe realizarse ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) una vez hubiese presentado la declaración de renta. - No es posible el reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos a favor de la actora, en tanto estos emolumentos no son prestaciones sociales sino factores salariales establecidos para quienes tienen la categoría de empleados públicos y además cumplen las condiciones señaladas en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978 que reglamentan la jornada de trabajo y es aplicable a los empleados del nivel territorial tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado5. 1.4.

El recurso de apelación La ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios interpuso recurso de apelación y solicitó que se revocara la decisión anterior con fundamento en los siguientes argumentos6: - El tribunal abordó de manera incorrecta el estudio del asunto, toda vez que dio connotación de vínculo laboral a unas actividades que estaba desarrollando la demandante como consecuencia de un contrato legalmente celebrado a la luz de la Ley 80 de 1993.

En efecto, la entidad podía celebrar contratos de esta naturaleza para evacuar los cometidos que estaban en cabeza de su personal, el cual no era suficiente y requería de apoyo, pero esto no implica per se que la relación mutara a una laboral. 5 Se refirió a la sentencia del 1° de febrero de 2018 dentro del radicado 25000-2325-000-2012- 00787-01 (2749-14), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 6 Índice 2, aplicativo Samai, archivo 52. 9 Radicado: 63001-33-40-006-00165-01 (2953-2021) Demandante: Alicia Gallo Gallón - Se desconoció que las empresas de servicios temporales, con apoyo en lo reglado en la Ley 50 de 1990, celebraron contratos para el suministro de personal con el hospital, mediante los cuales las primeras enviaron sus trabajadores para prestar sus servicios en la entidad accionada.

De manera que se cumplió con los parámetros de legalidad y el hospital fungió como una simple empresa usuaria del servicio suministrado. Además, la demandante recibió el pago de prestaciones sociales por parte de sus empleadores directos, de manera que, de reconocerse pago alguno en instancia judicial, se estaría ante un enriquecimiento sin justa causa. - No debió ordenarse el pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, toda vez que estos los hicieron los directos empleadores de Alicia Gallo Gallón. - No se tuvo en cuenta que la demandante prestó sus servicios en forma simultánea para las cooperativas de trabajo asociado Gestión Integral Solidaria y Asisalud del Café, lo que implica entender que dichos documentos no pueden ser tenidos como prueba, dada la inmensa contrariedad que de ellos emana. - No debió determinarse como salarios base para liquidar las prestaciones sociales ordenadas a título de restablecimiento del derecho, la totalidad de valores percibidos, pues en las certificaciones que sirvieron de sustento se indica que gran parte de esos valores no constituyen salario.

En el fallo impugnado no se hace un análisis concreto de tal situación. - De acuerdo con las pruebas testimoniales, la demandante nunca tuvo llamados de atención, lo que evidencia que no desarrollaba su labor en forma subordinada. - En gracia de discusión, la prescripción debe contabilizarse de manera independiente y por lo tanto únicamente se pueden reconocer los derechos que surgieron durante los últimos tres años inmediatamente anteriores a la reclamación presentada, y debe tenerse en cuenta la interrupción de un mes, para resolver sobre el acaecimiento del fenómeno prescriptivo. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Toda vez que las partes no aportaron ni solicitaron la práctica de pruebas, y que no se advirtió la necesidad de decretarlas, no se ordenó correr traslado para que los extremos procesales alegaran de conclusión, tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 10 Radicado: 63001-33-40-006-00165-01 (2953-2021) Demandante: Alicia Gallo Gallón 1.6.

El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos Consisten en determinar ¿si entre Alicia Gallo Gallón y la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios se configuró una relación laboral? y si ¿aquella tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3º.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». Por su parte, el Decreto 2209 de 19987 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 7 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 11 Radicado: 63001-33-40-006-00165-01 (2953-2021) Demandante: Alicia Gallo Gallón De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta.

De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. La Corte Constitucional, en la sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la 12 Radicado: 63001-33-40-006-00165-01 (2953-2021) Demandante: Alicia Gallo Gallón Organización Internacional del Trabajo (OIT)8 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización9, desarrolló el principio anterior al establecer que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»10 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1º. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 8 Aprobada el 11 de abril de 1919. 9 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 10 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 13 Radicado: 63001-33-40-006-00165-01 (2953-2021) Demandante: Alicia Gallo Gallón Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación11 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales12».

(Resalta la Sala). Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 12 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 14 Radicado: 63001-33-40-006-00165-01 (2953-2021) Demandante: Alicia Gallo Gallón laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es, que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202113 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 15 Radicado: 63001-33-40-006-00165-01 (2953-2021) Demandante: Alicia Gallo Gallón de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política».

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Caso concreto 2.3.1. Hechos probados En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - Alicia Gallo Gallón prestó sus servicios como enfermera profesional a través de las siguientes empresas14: Empresa Fecha inicio Fecha terminación Interrupción en días hábiles Fundación para la Atención de la Salud Mental, Comportamiento y Desarrollo Humano, FADESCO (Páginas 25 y 29) 1 de julio de 2009 31 de mayo de 2010 Fundación Práxis Médica (Página 26) 1 de junio de 2010 15 de diciembre de 2010 0 Coopreserva (página 30) 16 de diciembre de 2010 30 de junio de 2011 0 14 Índice 2, aplicativo Samai, archivo 7, documento denominado «CuadernoPrincipal». 16 Radicado: 63001-33-40-006-00165-01 (2953-2021) Demandante: Alicia Gallo Gallón Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión Integral Solidaria, COOPGIS CTG (páginas 31 a 36, 44 y 46) 1 de julio de 2011 31 de diciembre de 201115 0 Asociación Asisalud del Café (página 61) 1 de enero de 2012 31 de diciembre de 2012 0 Temporalmente SAS (páginas 62 a 70) 1 de febrero de 2013 diciembre de 2014 22 Temporalmente SAS (páginas 71 a 74) 1 de enero de 2015 «hasta el tiempo en que dure la realización de la obra o labor contratada» - Soluciones Efectivas Temporal SAS (páginas 75 a 77) 1 de octubre de 2015 21 de mayo de 2016 - - Además suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios con la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, con el objeto de «prestar los servicios de enfermera profesional»16: Contrato Fecha inicio Fecha terminación Interrupción en días hábiles 187 de 2016 22 de mayo de 2016 31 de agosto de 2016 689 de 2016 1° de septiembre de 2016 31 de diciembre de 2016 0 Dentro de las obligaciones pactadas se señalaron las siguientes: i) dar adecuado uso de los bienes puestos a su disposición (material de oficina, computadores, impresoras, instalaciones, libros de consulta, material de trabajo, entre otros) para la ejecución de servicios; ii) cumplir con sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral, manteniendo los pagos al día durante la ejecución de la orden de servicios, so pena de incurrir en las sanciones establecidas en el artículo 1 de la Ley 828 de 2003, o en las disposiciones que la modifiquen, deroguen o adicionen; iii) portar el uniforme totalmente blanco reglamentario de la institución, con el fin de distinguirlo según su profesión, como también el carné que la identifique como contratista de la Institución; y iv) asistir a todas las capacitaciones o eventos que programe la Institución, cuando sea requerido17. - La ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios suscribió contratos que tenían por objeto proveer o proporcionar personal calificado e idóneo asistencial para la atención de pacientes en los servicios de enfermería profesional que requería el Hospital, entre ellas el área de psiquiatría, 15 Índice 2, aplicativo Samai, archivo 7, documento denominado «CuadernoPrincipal» Carpeta: 004.

LlamamientoGarantiaCoopgisCtaEnLiquidacion › LLAMAMIETO EN GARANTIA.pdf.. Página 11 y Carpeta: 001. CuadernoPrincipal › CuadernoPrincipal.pdf. Página 44. 16 Índice 2, aplicativo Samai, archivo 7, documento denominado «CuadernoPrincipal» páginas 91 a 92. 17 Ibidem. Archivo: 001. CuadernoPrincipal > CuadernoPrincipal.pdf / Pág. 78 a 90. 17 Radicado: 63001-33-40-006-00165-01 (2953-2021) Demandante: Alicia Gallo Gallón con las siguientes personas jurídicas: i) Fundación para la Atención, Comportamiento y Desarrollo Humano (FADESCO)18 entre el 1° de septiembre y el 31 de diciembre de 2009; ii) Fundación Praxis Médica19 entre el 1° de junio y el 15 de diciembre de 2010; iii) Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión Integral Solidaria (COOPGIS CTA) en liquidación20 entre el 1° de febrero y el 31 de diciembre de 2011; iv) la organización sindical Asociación de Servicios Integrales del Café (ASISALUD del café)21 entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2012; v) Temporalmente S.A.S.,22 entre 18 de enero y el 31 de octubre de 2013, del 1° de noviembre de 2013 al 7 de enero de 2014, del 18 de enero al 30 de junio de 2014, del 1° de septiembre al 31 de diciembre de 2014, del 1° de marzo al 30 de septiembre de 2015; y vi) Soluciones Efectivas Temporal S.A.S. entre el 1° de octubre de 2015 a marzo de 2016. - Al expediente se aportaron los cuadros de turnos remitidos por la entidad demandada, según los cuales Alicia Gallo Gallón debió prestar sus servicios en el área de psiquiatría en los meses de febrero, marzo, mayo, julio, agosto y septiembre de 2013; febrero, marzo, mayo, junio, septiembre, diciembre de 2014 y enero, abril, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2015.

Esta información contiene el logo y firma del coordinador de Temporalmente SAS. Asimismo, en los meses de noviembre de 2015, febrero, abril y mayo de 2016 con logo y firma del coordinador de Soluciones Efectivas Temporal SAS; y en los meses de junio, agosto, octubre, noviembre y diciembre de 201623. 18 Índice 2, aplicativo Samai, archivo

11. CONTRATOS PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD PERS JUR 441, 285, 326, 372 y la adición a este, obrantes a folios 4 a 48, Carpeta 005. LlamamientoGrantiaFadesco, archivo LLAMAMIENTO EN GARANTIA.pdf del expediente digital. 19 Índice 2, aplicativo Samai, archivo

14. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD PROCESO DE PSIQUIATRÍA PERS -JUR No. 289 DEL AÑO 2010 y CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS ASISTENCIALES No PERS -JUR 650 DE 2010, obrante a folios 11 a 34, Carpeta 008. LlamamientoGarantiaFud.PraxisMedica, archivo CUADERNO DE LLAMAMIENTO EN GARANTIA.pdf y 038.Pruebas > 038.1RespuestaRequerimientoHospital > Correo2PRAXIS_compreseed.pdf del expediente digital 20 Índice 2, aplicativo Samai, archivo

10. CONTRATO PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD NRO-49/11, obrante a folios 4 a 10, Carpeta 004. LlamamientoGarantiaCoopgisCtaEnLiquidacion, archivo LLAMAMIETO EN GARANTIA.pdf del expediente digital. 21 Índice 2, aplicativo Samai, archivo 9. A través del CONTRATO SINDICAL NUMERO 8 DE 2012, suscrito entre la demandada y obrante a folios 4 a 11, Carpeta 003.

LlamamientoGarantiaAsisaludDelCafe4, archivo LLAMAMIENTO EN GARANTIA.pdf del expediente digital. 22 Índice 2, aplicativo Samai, archivo

20. CONTRATOS DE SUMINISTRO DE PERSONAL NUMEROS 33 de 2013, 89 de 2014, 29 de 2013, 277 de 2014, 85 y 90 de 2015, obrante a folios 10 a 243, Carpeta 014. LlamamientoGarantiaTemporalmente, archivo LLAMAMIENTO EN GARANTIA(5).pdf y Contrato No. 1 modificaciones y adiciones visibles en el archivo: 038.Pruebas > 038.1RespuestaRequerimientoHospital > CONTRATOS Y CERTIFICACION TEMPORALMENTE_compreseed.pdf del expediente digital. 23 Índice 2, aplicativo Samai, archivo 32, link de acceso al expediente digital.

Carpeta 038.Pruebas > 038.1RespuestaRequenmientoHospital > CONTRATOS Y CERTIFICACION TEMPORALMENTE_compreseed.pdf 18 Radicado: 63001-33-40-006-00165-01 (2953-2021) Demandante: Alicia Gallo Gallón - Por concepto de servicios médicos, la entidad demandada pagó honorarios a Alicia Gallo Gallón como enfermera profesional, por los siguientes periodos: 22-31 de mayo de 2016 por valor de $643.872 y por los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 201624. - De acuerdo con el Manual de Funciones del hospital demandado, en la entidad hay 5 cargos de enfermero, código 243, nivel profesional, grado 37, cuyo objetivo misional es «[r]ealizar acciones encaminadas a la atención integral de los pacientes y ejecutar labores de coordinación del personal de enfermería, con el fin de contribuir al cumplimiento del objetivo misional en la entidad».

Además, tienen asignadas las siguientes funciones esenciales25: «1. Planear, organizar, dirigir, controlar y evaluar las actividades del personal a su cargo a partir de las orientaciones del Profesional Especializado Área de la Salud y de las políticas de prestación de servicios establecidos por la Entidad. 2. Participar en la distribución y asignar el recurso humano de acuerdo a su capacitación, a las necesidades del paciente y del servicio o programa. 3.

Apoyar y participar con el equipo interdisciplinario en las diferentes actividades de atención, promoción y prevención en salud con el fin de suplir las necesidades del paciente, familia y comunidad 4. Diligenciar de manera completa y con letra legible, los registros en las historias clínicas. 5. Participar activamente en la ronda médica y realizar la de enfermería con los auxiliares. 6.

Dar orientación al paciente y a la familia sobre los cuidados que este requiera al salir del servicio. 7. Programar y participar en la capacitación, adiestramiento e instrucción del personal y de la comunidad, de acuerdo a las necesidades detectadas. 8. Participar en el desarrollo de las campañas programadas por la Empresa o a nivel nacional. 9.

Participar activamente en los comités operativos establecidos por la Empresa. 10. Analizar y evaluar los informes generales y de actividades del personal de enfermería de los distintos servicios y rendir los informes necesarios a las dependencias e instancias que lo requieran. 11. Participar en la elaboración de manuales de enfermería y documentos técnicos. 12.

Orientar al personal de enfermería para lograr un desarrollo técnico y administrativo en las funciones y actividades de enfermería orientadas al mejoramiento continuo de las funciones contractuales y misionales de la empresa. 13. Participar en la búsqueda e implantación de nuevas formas de prestación de los servicios del área a su cargo a fin de mejorar su eficiencia y eficacia. 14.

Coordinar las relaciones necesarias de su grupo con las dependencias internas y externas a la Empresa pertinentes en el desarrollo de la función básica del cargo. 15. Vigilar la idoneidad y eficiencia en el desempeño el personal de enfermería. 24 Ibidem. Archivo: 038.Pruebas > 038.1RespuestaRequerimientoHospital > INFO. DESCUENTOS RETEFUE pdf 25 Ibidem.

Archivo: 038.Pruebas > 038.1RespuestaRequerimientoHospital > INFO. PLANTA DE EMPLEO Y OTRO.pdf 19 Radicado: 63001-33-40-006-00165-01 (2953-2021) Demandante: Alicia Gallo Gallón 16. Proponer los cambios que considere pertinentes para mejorar el servicio». - El 20 de enero de 2017 la actora solicitó a la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, el reconocimiento de una relación laboral y el pago de los emolumentos causados por los servicios prestados desde el 1° de julio de 2009 al 31 de diciembre de 201626. - Mediante Oficio 13-JUR 00917 del 1° de febrero de 2017, la jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad negó la petición anterior, con fundamento en que la vinculación de la actora «obedecía a órdenes de servicio y/o contrato de prestación de servicios»27. - El 20 de octubre de 2020 se celebró la audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 del CPACA.

En esta oportunidad se recibió el interrogatorio de Alicia Gallo Gallón y los testimonios de Marco Antonio Acosta López, Jairo Franco Londoño y Jaime Alberto Adams Dueñas. Al respecto señalaron lo siguiente: i) Alicia Gallo Gallón prestó sus servicios en el Hospital San Juan de Dios desde julio de 2009, a través de contratos de prestación de servicios y con cooperativas y empresas de servicios temporales, las que le pagaron salarios previo aval de los cuadros de turnos del Departamento de Enfermería en el servicio de psiquiatría. Los turnos asignados eran de 12 horas diarias, los cuales no podían ser modificados salvo aval del departamento respectivo.

No fue sancionada, pero recibió «observaciones» sobre cuidados y seguimiento a protocolos. ii) Jairo Franco Londoño trabajó con la demandante en el hospital en donde prestó sus servicios por alrededor de 10 años, hasta el 2018, mucho antes de que Alicia Gallo Gallón ingresara. Ella era enfermera jefe, ejercía labores de coordinación, era el enlace entre el médico, los pacientes y las auxiliares, se encontraba en la unidad de salud mental en los respectivos turnos que tenía, pasaba ronda con el médico, le dio instrucciones para los pacientes y, en general, coordinaba el suministro de medicamentos y el cuidado de los pacientes.

La actora realizaba turnos en todas las jornadas, por la noche, la mañana, la tarde, domingos y sábados. No sabe quién específicamente coordinaba las labores de la demandante, pero se imagina que lo hacía la enfermera coordinadora del hospital. El hospital demandado funciona en forma permanente, o por lo menos así era hasta que él trabajó allá. Las órdenes o directrices que le impartía a Alicia Gallo Gallón en relación con los cuidados especiales que se requería en cada paciente 26 Índice 2, aplicativo Samai, archivo 7, documento denominado «CuadernoPrincipal» página 107. 27 Índice 2, aplicativo Samai, archivo 7, documento denominado «CuadernoPrincipal» página 108. 20 Radicado: 63001-33-40-006-00165-01 (2953-2021) Demandante: Alicia Gallo Gallón consistían en tomar los signos vitales, que les realizaran los exámenes ordenados, que le suministraran los medicamentos recetados.

Las funciones de la demandante eran permanentes y «tenía que estar allá encerrada», porque la unidad de salud mental funciona de manera diferente a otras unidades, pues deben evitar que pacientes peligrosos salgan hacerse daño o a hacerle daño a otros. No tiene queja como médico respecto de la actora y no recuerda que haya incumplido alguna instrucción o los turnos o el horario.

Todo hospital requiere de enfermeras, estas son de vital importancia para que funcione la institución, pero específicamente en esa área del hospital requieren de experiencia en el manejo de estos pacientes y Alicia Gallo Gallón la tenía porque había trabajado con ella anteriormente en otras instituciones de salud mental. Si bien como médico especialista emite órdenes médicas, esto no indica que sea el jefe de las enfermeras, pues en el orden jerárquico, lo es otro servidor. iii) Marco Antonio Acosta López trabajó en la entidad demandada desde el año 2013 hasta el 2018.

La demandante fue jefe de enfermería en el servicio de psiquiatría del Hospital San Juan de Dios de Armenia durante varios años, sin que hubiese podido precisar las fechas en que esto ocurrió. Ella tenía que atender a los pacientes psiquiátricos y coordinar a las enfermeras auxiliares que trabajaban en los turnos; esa labor consistía básicamente en la administración de medicamentos, el cuidado de los pacientes y todas las labores administrativas que eso implica, el ingreso y el egreso de pacientes, la solicitud de hacer efectiva la realización de exámenes clínicos a los pacientes.

Alicia Gallo Gallón se regía por cuadros de turnos, y coincidieron en varios de ellos en el horario nocturno, pero a ella a veces le tocaba en los diurnos. Sabe que tenían una coordinadora jefe de enfermeras, pero desconoce el nombre de esa persona; tiene entendido que además de los turnos coordinaban las funciones. Desconoce si laboró dominicales, festivos, horas extras.

Él no representaba al hospital para coordinar las labores de las enfermeras. Las funciones desarrolladas por la demandante eran permanentes y una vez ella terminaba el turno otro le recibía, eran unas cuatro personas las que se encargaban de esas funciones y debían cubrirlo por turnos. No le consta que ella hubiera recibido llamados de atención, y en su concepto era la jefe que se desempeñaba mejor en su servicio.

Desconoce si para ausentarse de sus labores debía pedir permiso, pero ella avisaba al médico tratante, aunque quizá no porque fuera un deber; sin embargo, precisó que no tenía labores administrativas de supervisión de los enfermeros jefes. 21 Radicado: 63001-33-40-006-00165-01 (2953-2021) Demandante: Alicia Gallo Gallón Tiene entendido que los cambios de turnos se hacían de acuerdo con unos cuadros que tenían, pero dada por una supervisión que tenían de una enfermera jefe administrativa de otro nivel que tenía que ver con el desempeño de las enfermeras de las áreas clínicas.

Le consta que los turnos variaban entre 8 y 12 horas, la actora ejercía funciones clínicas y otras de tipo administrativo en esa unidad psiquiátrica. iv) Jaime Alberto Adams Dueñas trabajó desde el año 2010 o 2011 hasta el año 2018 en el Hospital San Juan de Dios, en donde coincidió con Alicia Gallo Gallón quien prestó sus servicios en la unidad de salud mental del Hospital.

Ella era enfermera jefe con amplia experiencia en salud mental y por eso siempre estuvo en esa unidad encargada de que se cumplieran las normas de buen funcionamiento, del cuidado de los pacientes, que los auxiliares les dieran a tiempo la comida y el baño, y estar al tanto de los pacientes; inclusive, desempeñó funciones sociales, esto es hablar con las familias y con los pacientes para que se cumplieran las ordenes médicas.

La demandante prestó los turnos en la noche, pero en la mayoría estaba de día, cuando se hacían rondas y les comentaba las novedades del servicio. El sistema de la Unidad de Salud Mental está comandado por el psiquiatra de turno responsable, y ellos le delegaban a ella las actividades con los pacientes y las labores administrativas que atañen a las unidades con pacientes hospitalizados.

Las labores de enfermería en la unidad de psiquiatría son permanentes. Desconoce si le hicieron llamados de atención a la demandante; por el contrario, ella se destacó como una gran enfermera por su amplia experiencia, y nunca recibió una queja del personal o de las directivas del hospital, pues era muy responsable. El seguimiento al cumplimiento de los cuadros de turnos de las enfermeras jefes, era supervisado por la jefe de enfermeras del Hospital en general y ella era la responsable de elaborar en forma equitativa los turnos de las demás. Como médico le impartió instrucciones, tales como estar atentos sobre el estado de pacientes delicados, de los líquidos intravenosos para rehidratación, que se cumplieran los horarios de las medicinas para que no se complicara la salud del paciente.

En cuanto a los permisos debía seguirse el conducto regular, esto es ella les informaba a los médicos y tenía que reportarlo a la jefe de todas las enfermeras. Le consta que la actora trabajó en días sábados, domingos, festivos y cree que, en horario nocturno también, pero no recuerda bien porque al final ella estuvo en el día. El hospital tiene enfermeras profesionales en todos los servicios, y en la unidad psiquiátrica, debe tener experiencia en salud mental. 22 Radicado: 63001-33-40-006-00165-01 (2953-2021) Demandante: Alicia Gallo Gallón 2.3.2.

Análisis sustancial Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará a continuación si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Alicia Gallo Gallón y la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios. 2.3.2.1. Prestación personal del servicio De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se advierte que la demandante ejerció las labores de enfermera al servicio del Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, a través de cooperativas de trabajo asociado, empresas de servicios temporales y mediante contratos de prestación de servicios entre el 1º de julio de 2009 y el 31 de diciembre de 2016.

Si bien en el recurso de apelación, el hospital afirma que de acuerdo con los certificados que obran en el expediente, la demandante prestó sus servicios en forma simultánea para las cooperativas de trabajo asociado Gestión Integral Solidaria y Asisalud del Café, por lo que dichos documentos no pueden ser tenidos como prueba dada la inmensa contrariedad que de ellos emana, la Sala advierte que de la lectura de tales constancias no puede extraerse la prestación del servicio en forma simultánea, pues lo cierto es que Gestión Integral certificó que la demandante prestó sus servicios allí «desde el 01 de julio del año 2011», pero no indicó el extremo temporal en el cual culminó tal relación; empero esta información se extrae de los comprobantes de pago que dan cuenta que ella recibió una remuneración por sus servicios hasta diciembre de 2011, lo que permite concluir que para el 1° de enero de 2012 (fecha en que inició labores con Asisalud) ya no estaba vinculada con la cooperativa.

Ahora bien, aunque Alicia Gallo Gallón prestó sus servicios en el hospital, producto de su vinculación con las empresas de servicios temporales y las cooperativas de trabajo asociado, esta corporación ha reconocido que cuando las entidades estatales acuden a esta modalidad de contratación para requerir los servicios personales debe tenerse en cuenta que i) el debate jurídico planteado se dirige al tercero beneficiario de la prestación personal del servicio, esto es al hospital; y ii) la Corte Constitucional28, al referirse a la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado a una cooperativa de trabajo y un tercero que se beneficia de sus servicios, ha señalado que este último está llamado a 28 Corte Constitucional, Sentencia C-855 del 25 de noviembre de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. 23 Radicado: 63001-33-40-006-00165-01 (2953-2021) Demandante: Alicia Gallo Gallón responder por las obligaciones laborales que se susciten producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo.

Al respecto señaló lo siguiente: «[S]i por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes (T-177/03, T- 291/05, T-873/05, T-063/06, T-195/07, T-531/07), a las personas en estado de debilidad manifiesta (T-1219/05, T-002/06), o a los discapacitados o disminuidos físicos (T-504/08, T-962/08, T-1119/08).

De comprobarse la existencia de un contrato laboral paralelo o concomitante con la relación de índole cooperativa, la Corte también ha impuesto el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud (T-413/04), al sistema de riesgos profesionales (T-632/04), o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador (T-353/08).

Cuando los hechos del caso lo ameritan, la Corte ha ordenado, no a la Cooperativa, sino al tercero que se beneficia de la labor del trabajador asociado, que responda por las obligaciones laborales omitidas (T-471/08), más aun si el vínculo entre el trabajador y la cooperativa ya no pasa por la prestación de servicios a un tercero, sino que se trata de una relación laboral ordinaria entre aquel y ésta (T-900/04)».

En igual sentido esta corporación ha aplicado el anterior criterio a los casos de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas o instituciones privadas, con fundamento en que «existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador»29.

De acuerdo con lo anterior, para la Sala es claro que la prestación del servicio por parte de Alicia Gallo Gallón a favor de la entidad demandada, se desarrolló con características propias de una relación laboral, pues las actividades desarrolladas como auxiliar de enfermería son permanentes e inherentes a los servicios de salud que debe prestar el hospital, de forma que corresponden al giro ordinario de la entidad.

En tal sentido, la prestación de sus servicios personales a la entidad demandada como trabajador en misión por cuenta de una empresa de servicios temporales o una cooperativa de trabajo asociado fue una situación análoga a la que se presentó cuando fue contratada directamente por la empresa social del Estado mediante contratos de prestación de servicios, motivo por el cual no resulta posible escindir la relación laboral entre las partes por la sola existencia de los 29 Al respecto ver las siguientes providencias: i) auto del 27 de abril de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00181 01 (4259-2013), M.P. Gerardo Arenas Monsalve; ii) sentencia del 27 de noviembre de 2014, radicado 05001 23 33 000 2012 00275 01 (3222-2013), M.P. Gerardo Arenas Monsalve; auto del 3 de marzo de 2020, radicado 17001 23 33 000 2015 00925 01 (2814-2016), M.P. William Hernández Gómez. 24 Radicado: 63001-33-40-006-00165-01 (2953-2021) Demandante: Alicia Gallo Gallón contratos de trabajo realizados con terceros, cuando la realidad permite evidenciar que todo el tiempo reconocido por el a quo prestó sus servicios a la demandada. 2.3.2.2.

Remuneración Ahora bien, Alicia Gallo Gallón percibió unas sumas de dinero por el trabajo cumplido, tal y como se evidencia en las cláusulas contractuales que señalan un valor y una forma de pago, así como en las certificaciones aportadas y las órdenes de pago. Lo que ha sido entendido por la jurisprudencia como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.3.2.3.

Continuada subordinación o dependencia En este punto, la Sala encuentra que las funciones desempeñadas por la demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que ella estuvo sujeta a horarios y órdenes, propias de la naturaleza de una relación subordinada pues atienden al control de un superior para llevar a cabo la ejecución de los contratos, por lo que existe una sujeción de aquella hacia la entidad accionada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, quien a su vez tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte del hospital.

Lo anterior por cuanto se evidenció que Alicia Gallo Gallón se sometió a la imposición de horarios y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (enfermera coordinadora y/o médico tratante) para llevar a cabo la ejecución de los contratos o las obligaciones pactadas. En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que la trabajadora desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. Esto se advierte luego de contrastado el objeto y las obligaciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales, de las certificaciones aportadas y de los cuadros de turnos que fueron allegados al expediente y que se describieron en el apartado anterior.

En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de tales pruebas, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de 25 Radicado: 63001-33-40-006-00165-01 (2953-2021) Demandante: Alicia Gallo Gallón la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la demandante, pues la labor se desarrolló por espacio de 7 años.

Lo expuesto se funda en que Alicia Gallo Gallón estuvo obligada a prestar sus servicios como enfermera profesional, para lo cual se comprometió, entre otros, a «garantizar la prestación del servicio como enfermera profesional [por horas] discriminado según las asignaciones de turnos y en las áreas donde la enfermera profesional a cargo de la coordinación del departamento de enfermería disponga […] verificar el cumplimiento de las prescripciones médicas establecidas en cada ronda asignando las actividades al personal a cargo o cuando la situación clínica del paciente lo amerite. […] durante su turno y sin excepción alguna, debe portar el uniforme totalmente blanco reglamentario de la institución para ser distinguido según su profesión como también el carné que lo identifique como contratista de la institución».

Las anteriores obligaciones ponen en evidencia que su relación fue subordinada, pues tienen relación de correspondencia con el ejercicio del poder subordinante por parte del empleador y el ejercicio del ius variandi, en tanto la asignación de funciones o lugar de trabajo dependía de las prescripciones del médico tratante o de las instrucciones de quien ejercía labor de coordinación en el departamento.

En igual sentido lo señalaron los testigos quienes afirmaron que ella estaba sometida a un sistema de turnos establecido por las enfermeras jefes y que debía atender las orientaciones de los médicos tratantes en cuanto a las prescripciones de los pacientes. Si bien los testigos afirmaron que la demandante nunca tuvo llamados de atención, esto por sí solo no desvirtúa el carácter subordinado en que se desarrolló la relación entre Alicia Gallo Gallón y el hospital, pues esto pudo obedecer, como también dieron cuenta aquellos, a su buen desempeño profesional.

En efecto, la situación descrita permite evidenciar que para ejecutar las labores contratadas, no tuvo independencia, pues debía seguir las precisas instrucciones en cuanto a las condiciones de modo, tiempo y lugar, toda vez que el progreso en la salud de los pacientes o su seguridad y la de los demás que se encontraban en la institución dependía de la observancia de las instrucciones impuestas por sus superiores, lo cual desdibuja la figura de la coordinación y por lo tanto desvirtúa el carácter autónomo propio de un contratista.

Asimismo, se advierte que la misión de la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios es «presta[r] servicios de salud de mediana y alta complejidad, orientado a la calidad y calidez en la atención»30; a su vez, al expediente se allegó el manual de funciones del empleo de enfermero de la 30 https://www.hospitalquindio.gov.co/hospital/index.php/home/mision-y-vision. 26 Radicado: 63001-33-40-006-00165-01 (2953-2021) Demandante: Alicia Gallo Gallón aludida institución, según el cual, su objeto misional es «realizar acciones encaminadas a la atención integral de los pacientes y ejecutar laborales de coordinación del personal de enfermería»31 función de carácter permanente que cumplió en desarrollo de su actividad como contratista, es decir, que estas guardan similitud con las desempeñadas por un empleado de planta y que propenden por cumplir ese componente misional del San Juan de Dios.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de enfermera, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad. Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»32 Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle.

En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»33. Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a medidas u órdenes del hospital, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de turnos y la sujeción a directrices de la enfermera o del médico, lo que demuestra que la ESE demandada, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo de aquella, lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. Ahora, si bien la ESE aludió a que fungió como una simple empresa usuaria del servicio suministrado y que contrató a la demandante con sujeción a lo dispuesto en las leyes 50 de 1990 y 80 de 1993 lo cierto es que tales argumentos no contradicen lo demostrado en este proceso, esto es la existencia de una relación 31 Índice 2, aplicativo Samai, archivo 42, documento denominado «INFO-PLANTAEMPLEO» 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 33 Ibidem. 27 Radicado: 63001-33-40-006-00165-01 (2953-2021) Demandante: Alicia Gallo Gallón laboral toda vez que se acreditaron los requisitos para su configuración, pero además aquella no se preocupó por demostrar o de poner en contraevidencia las afirmaciones de la demandante en torno al desarrollo de las actividades contractuales sin autonomía e independencia. De esta manera, los argumentos de defensa del hospital no tienen la entidad suficiente de enervar las consideraciones expuestas en esta decisión que imponen reconocer la existencia de una relación de carácter laboral para el periodo comprendido entre el 1° de julio de 2009 y el 31 de diciembre de 2016.

Echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya hecho uso de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio de salud. Por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratada la demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad.

Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación34 dispuso que: «150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 28 Radicado: 63001-33-40-006-00165-01 (2953-2021) Demandante: Alicia Gallo Gallón 152.

Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse».

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales».

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201635, proferida por el Consejo de Estado, se dispuso lo siguiente: «En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…).».

(Subrayado fuera de texto). 35 SUJ2-005-16. 29 Radicado: 63001-33-40-006-00165-01 (2953-2021) Demandante: Alicia Gallo Gallón Así, a juicio de la Sala, «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»36.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada el 20 de enero de 2017, se establece que no acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un lapso superior a tres años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de las prestaciones, toda vez que la relación culminó el 31 de diciembre de 2016 y que entre una vinculación y otra no se presentaron interrupciones que implicaran la solución de continuidad en la prestación del servicio y le exigieran presentar la reclamación administrativa y judicial, pues aunque se presentó una interrupción entre el 1° y el 31 de enero de 2013, esta no superó los 30 días hábiles a los que se aludió en la sentencia de unificación referida en líneas anteriores, por lo que se debe considerar que no hubo solución de continuidad.

Por lo dicho, contrario a lo señalado por la entidad recurrente, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones sociales legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, tal y como lo dispuso el a quo. Ahora bien, la entidad cuestiona que se haya determinado como salarios base para liquidar las prestaciones sociales ordenadas a título de restablecimiento del derecho, la totalidad de valores percibidos, pues en las certificaciones que sirvieron de sustento se indica que gran parte de esos valores no constituyen salario.

Al respecto, es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas a la demandante se sostuvo en anterior providencia37 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado»; sin embargo, en ejercicio de tal principio esta Subsección ha 36 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 30 Radicado: 63001-33-40-006-00165-01 (2953-2021) Demandante: Alicia Gallo Gallón señalado que la liquidación de los derechos que le asisten como consecuencia del reconocimiento que se hace en sede judicial, debe tener en consideración las prestaciones sociales de carácter legal que devengue un empleado de planta de la entidad demandada que desarrollaba iguales funciones, y solo se acudirá a los honorarios, en caso de inexistencia del cargo38.

En consideración a esto, a la actora le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devengue un empleado de planta de la entidad demandada que desarrollaba iguales funciones, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías, entre otras. En tal sentido, se modificará la decisión apelada.

Además, deberán descontarse las sumas percibidas por concepto de prestaciones sociales reconocidas por las empresas de tercerización laboral con las cuales estuvo vinculada la actora. 2.4. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma39. 38 En relación con la liquidación de la prestación con base en lo devengado por un empleado de planta de la entidad, ver sentencia del 5 de octubre de 2023, radicado 25000-23-42-000-2019- 00830-01 (2288-2021) 39 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 31 Radicado: 63001-33-40-006-00165-01 (2953-2021) Demandante: Alicia Gallo Gallón Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Alicia Gallo Gallón y la ESE Hospital Universitario Departamental del Quindío San Juan de Dios entre el 1º de julio de 2009 y el 31 de diciembre de 2016, que no hubo interrupciones que implicaran la ruptura del vínculo contractual, lo que permite contabilizar el fenómeno de la prescripción desde la terminación del último contrato y concluir que entre esta data y la reclamación en sede administrativa no transcurrieron más de 3 años, por lo que no se configuró el fenómeno jurídico extintivo del derecho.

Sin embargo, la demandante tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal, tal y como lo dispuso el a quo, pero la liquidación debe tener en consideración las prestaciones sociales de carácter legal que devengue un empleado de planta de la entidad demandada que desarrollaba iguales funciones, y solo se acudirá a los honorarios, en caso de inexistencia del cargo.

Para efectos de lo anterior, se descontarán las sumas percibidas por concepto de prestaciones sociales reconocidas por las empresas de tercerización laboral con las cuales estuvo vinculada la actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el ordinal tercero de la sentencia del 18 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Primera de Decisión. En su lugar se dispone: Tercero. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, 32 Radicado: 63001-33-40-006-00165-01 (2953-2021) Demandante: Alicia Gallo Gallón reconocer, liquidar y pagar el valor de las todas las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho Alicia Gallo Gallón, durante el periodo comprendido entre el 1° de julio de 2009 y el 31 de diciembre de 2016; en cuya liquidación se deberá tener en consideración las prestaciones sociales de carácter legal que devengue un empleado de planta de la entidad que desarrollaba iguales funciones, y solo se acudirá a los honorarios, en caso de inexistencia del cargo.

Para efectos de lo anterior, se descontarán las sumas percibidas por concepto de prestaciones sociales reconocidas por las empresas de tercerización laboral con las cuales estuvo vinculada la actora. Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia del 18 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Primera de Decisión, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Alicia Gallo Gallón en contra de la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. SLVA