Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción especial de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2020-00585-00 (1463-2020) Demandante: FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES (FONCEP) Demandado: PEDRO VICENTE VILLAMIL FAJARDO Tema: Acción especial de revisión. Causales a y b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003/ Reliquidación pensión/ Régimen de transición Decisión: Declara infundada la acción. No condena en costas.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado conoce la acción especial de revisión presentada por el FONCEP contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F del 21 de noviembre de 2016, que revocó la del Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá del 20 de mayo de la misma anualidad, que negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso 11001-33-35-029-2013-00174-01.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La acción especial de revisión1 2.1.1 Pretensiones El FONCEP solicitó infirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y, en su lugar, proferir una nueva decisión en la que se declare lo siguiente: «PRIMERO: Revocar las sentencias proferidas por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá - Sección Segunda, emitida el 20 de mayo de 2016; revocada (sic) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - 1 Demanda visible a índice 17.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00585-00 (1463-2020) 2 Sección Segunda – Subsección F, en sentencia del 21 de noviembre de 2016, dentro del MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO instaurado por el pensionado PEDRO VICENTE VILLAMIL FAJARDO, portador de la cédula de ciudadanía No. 4.037.051 de Tunja contra FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES "FONCEP", en el proceso radicado con el No. 11001 33 35 029 2013 00174 01.

(sic para toda la cita)

SEGUNDO: Declarar que el pensionado PEDRO VICENTE VILLAMIL FAJARDO. identificado con cédula de ciudadanía No. 4.037.051 de Tunja-Boyacá, en relación con la liquidación de su mesada pensional, no es acreedor de un DERECHO ADQUIRIDO amparable por la Legislación Colombiana, y en su lugar, ORDENAR LA RELIQUIDACIÓN Y PAGO de su mesada pensional conforme con las reglas previstas en las Sentencias SU- 52001-23-33-000-2012-00143-01- del agosto 28 del 2018 de SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - C.P. CESAR PALOMINO CORTES y C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, T-039 de 2018 proferidas por la Sala Plena de la H. CORTE CONSTITUCIONAL.

Adoptando como INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN las directrices fijadas en el inciso 3º del articulo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso, así como los FACTORES BASE DE COTIZACIÓN TAXATIVAMENTE determinados en el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que EXPRESAMENTE consagren esa condición de FACTORES SALARIALES con incidencia pensional, y fijando como MONTO PENSIONAL O TASA DE REEMPLAZO el 75% previsto en el artículo 6º del Decreto Ley 546 del 27 de marzo de 1971, por haber adquirido su status pensional conforme a las condiciones del RÉGIMEN DE TRANSICIÓN creado por el Sistema General de Pensiones, y no antes.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES - FONCEP, RELIQUIDAR Y PAGAR la mesada pensional del señor PEDRO VICENTE VILLAMIL FAJARDO, portador de la cédula de ciudadanía No. 4.037.051 de Tunja Boyacá, conforme con las reglas previstas en las Sentencias de Unificación del H. CONSEJO DE ESTADO Y H. CORTE CONSTITUCIONAL enunciadas, adoptando como INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN, las directrices fijadas en el inciso 3º del articulo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso, así como los FACTORES BASE DE COTIZACIÓN TAXATIVAMENTE determinados en el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que EXPRESAMENTE consagren esa condición de FACTORES SALARIALES con incidencia pensional, y fijando como MONTO PENSIONAL O TASA DE REEMPLAZO el 75% previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haber adquirido su estatus pensional conforme a las condiciones del RÉGIMEN DE TRANSICIÓN creado por el Sistema General de Pensiones, y no antes». 2.1.2 Hechos El fondo demandante relató que (i) le reconoció al señor Pedro Vicente Villamil Fajardo una pensión de jubilación, reajustó esa prestación al retiro del servicio y negó una solicitud de reliquidación, a través de las Resoluciones 805 del 16 de septiembre de 1992, 520 del 14 de febrero de 2001 y 3113 del 28 de diciembre de 2010;

(ii) el Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá, mediante sentencia del 20 de mayo de 2016, negó las pretensiones del antes nombrado tendientes a que se aumenten sus mesadas, porque ya se tuvieron en cuenta todos los factores certificados por la entidad nominadora como devengados en el último año de servicio; y (iii) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por fallo del 21 de noviembre de 2016, revocó la anterior decisión. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00585-00 (1463-2020) 3 2.2 Sentencia objeto de revisión2 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio de la sentencia del 21 de noviembre de 2016, revocó la decisión de primera instancia para tener en cuenta los montos realmente devengados por el demandado en el último año de servicio, así: «PRIMERO: REVÓCASE la sentencia proferida el 20 de mayo de 2016 por el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARASE probada de oficio la prescripción de las mesadas pensionales causadas desde el 13 de diciembre de 2007 hacia atrás, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia TERCERO: ORDÉNASE al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CENSANTÍAS Y PENSIONES FONCEP reliquidar la pensión de jubilación del actor, teniendo en cuenta en cuenta (sic) el valor realmente devengado en el último año de servicio, incluyendo el valor de la asignación básica del mes de enero del año 2000, de la prima de alimentación, y de la prima de navidad, a partir del 1º de febrero de 2000, pero con efectos fiscales desde el 13 de diciembre de 2007, por prescripción trienal.

CUARTO: ORDÉNASE al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES FONCEP ajustar la suma a pagar de conformidad con la fórmula señalada en la parte motiva de esta sentencia. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas». Lo anterior, con fundamento en lo que sigue: El señor Pedro Vicente Villamil Fajardo i) es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, ya que cuando entró en vigor esa normativa (13 de febrero de 1985), tenía más de 15 años de servicio; ii) adquirió el estatus pensional el 11 de marzo de 1988, fecha en la que cumplió los 50 años de edad exigidos en la Ley 6ª de 1945; iii) se retiró de la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá D.C. el 31 de enero 2000; y iv) tiene derecho a que su pensión se mantenga con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio, pero ajustando sus valores a los realmente percibidos.

Precisó que, si bien es cierto que la reliquidación pensional se efectuó con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio (asignación básica, y primas de habitación, de alimentación, de vacaciones y de navidad), también los es que los valores que se le asignaron a estos emolumentos no corresponden a los realmente percibidos, lo cual genera un detrimento para el accionado.

En efecto, los montos que se consideraron no corresponden a los devengados por el demandado, tal como se observa en el siguiente cuadro: 2 Índice 20. Archivo titulado: “ED_CUADERNO1_05SENTENCIA-FALLO- REVOCASENTECIAPROCESOORDINARIO NroActua 20” Radicado: 11001-03-25-000-2020-00585-00 (1463-2020) 4 FACTOR VALOR REALMENTE DEVENGADO VALOR TENIDO EN CUENTA OBSERVACIONES ASIGNACIÓN BÁSICA [330 DÍAS AÑO 1999] (11/12) $14.561.921 $14.561.921 La entidad tuvo en cuenta el valor realmente devengado.

ASIGNACIÓN BÁSICA [30 DÍAS AÑO 2000] (1/12) $1.445.999 $1.323.811 La entidad tuvo en cuenta un valor menor al realmente devengado. PRIMA DE HABITACIÓN (12/12) $1.800 $1.800 La entidad tuvo en cuenta el valor realmente devengado PRIMA DE ALIMENTACIÓN [AÑO 1999] (11/12) PRIMA DE ALIMENTACIÓN [ENERO DEL AÑO 2000] (11/12) $1.456.191 ($132.381 mensual) $1.600.791 (12/12) $144.600 $1.588.572 (sic) La entidad tuvo en cuenta un valor menor (sic) al realmente devengado PRIMA DE VACACIONES [12/12] $728.171 $728.171 La entidad tuvo en cuenta el valor realmente devengado PRIMA DE NAVIDAD [AÑO 1999] (11/12) PRIMA DE NAVIDAD [ENERO DEL 2000] (1/12) $1.390.604 ($126.418.6 mensual) $1.523.169 (12/12) $132.565 $1.335.427 La entidad tuvo en cuenta un valor menor al realmente devengado TOTAL DEVENGADO ÚLTIMO AÑO SERVICIO $19.861.851 $19.539.702 Se encuentra una diferencia de $322.149 SALARIO PROMEDIO $1.655.154.25 $1.628.308.5 Se encuentra una diferencia de $26.845.75 En ese orden, señaló que al demandado se le desconoció el derecho a que su pensión fuera liquidada con el valor realmente devengado por los factores salariales incluidos para ello, motivo por el cual, en garantía de su derecho fundamental a la seguridad social, accedió a la nulidad de los actos acusados y ordenó la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta los montos «realmente percibidos por concepto de asignación básica del mes de enero del año 2000, de prima de alimentación y de prima de navidad, en el último año de servicios, a partir del 1º de febrero del 2000, pero con efectos fiscales desde el 13 de diciembre de 2007».

Lo decidido cobró ejecutoria el 1.º de diciembre de 2016. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00585-00 (1463-2020) 5 2.3 Causal de revisión invocada El FONCEP considera que la sentencia del 21 de noviembre de 2016 está inmersa en las causales de los literales a y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por cuanto se profirió con violación del debido proceso y exceso de lo debido de acuerdo con la ley.

Esta afirmación la sustentó, así: Las órdenes que se emitieron en dicho pronunciamiento desconocen los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, las providencias de la Corte Constitucional C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017 y T-039 de 2018, y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, precedentes que han trazado una línea acerca de la forma en la que se deben liquidar las pensiones sometidas al régimen de transición, indicando que dichas prestaciones se liquidan conforme las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pero conservando los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto (entendido como tasa de reemplazo) del régimen anterior.

Concretamente, precisó que la sentencia del 21 de noviembre de 2016 vulnera el debido proceso, por cuanto no tuvo en cuenta las disposiciones rectoras, respecto a la conformación del IBL y los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, omisión que transgrede los artículos 1.°, 2.°, 6.°, 29, 48, 121, 123 (inciso 2.º) y 124 de la Constitución Política.

También estimó que se produjo afectación a la sostenibilidad financiera del sistema pensional, al aumentarse en un 1.6% la mesada pensional del accionado, sin que exista justificación legal ni jurisprudencial para ello. Dicho porcentaje está soportado en la liquidación comparativa de los valores devengados por el pensionado antes y después de la sentencia recurrida, así: VALOR DE LA MESADA ACTUAL – FALLO JUDICIAL 2019 $ 3.119.330 VALOR DE LA MESADA ANTES – FALLO JUDICIAL PESOS 2019 $3.069.683 DIFERENCIA $49.647 PORCENTAJE DEL INCREMENTO 1.6% Y comporta una reserva para el pago de las diferencias, así: EDAD (Años) 81 VIDA MEDIA (Años) 8.79 MESADAS FUTURAS 123.1 RESERVA DIFERENCIAS A DICIEMBRE DE 2019 (Proyección pagos futuros) $7.718.510 2.4 Contestación y concepto en la acción de revisión El señor Villamil Fajardo no contestó. El agente del Ministerio Público no conceptuó. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00585-00 (1463-2020) 6 III.

CONSIDERACIONES 3.1 Competencia Como la demanda se presentó el 3 de marzo de 20203, en vigencia del CPACA, esta Corporación es competente para conocerla, en aplicación de lo dispuesto por el párrafo segundo del artículo 249 ejusdem4. Por otro lado, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el Consejo de Estado es competente para conocer de la revisión de las providencias judiciales “que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza […] a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación”.5 3.2 Legitimación La Corte Constitucional, en la sentencia SU-427 de 2016, definió la siguiente regla jurisprudencial: “[ ] frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero”.

(negrita fuera del texto) De acuerdo con lo anterior, el FONCEP, al ser una entidad administradora encargada de reconocer y pagar las cesantías y las obligaciones pensionales a cargo del Distrito Capital, está legitimado para interponer la presente acción de revisión. 3.3 Oportunidad Con el fin de analizar si la acción de revisión fue interpuesta oportunamente, se evidencia que el artículo 251 del CPACA dispone que el término para interponer la acción de revisión es dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la sentencia. 3 Índice 1 aplicativo SAMAI. 4 «Artículo 249.

Competencia. […] De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.» (Resalta la Sala). 5 Cabe agregar, que la Corte Constitucional, a través de la Sentencia SU-427 de 2016, también reconoció a la UGPP como sujeto activo para presentar la acción de revisión de que trata el citado artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00585-00 (1463-2020) 7 Puesto que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F quedó ejecutoriada el 1º de diciembre de 2016, y la acción de revisión se presentó el 3 de marzo de 2020, resulta evidente que la demanda de la referencia se encuentra dentro del término atrás aludido. 3.4 Problema jurídico Consiste en establecer si la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F del 21 de noviembre de 2016, se encuentra inmersa en las causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 3.5.

Análisis de la controversia 3.5.1 Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones2 formulara la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.

Resulta importante precisar que está acción, tal como el recurso extraordinario de revisión, tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

También señalar que el fin principal de esta revisión está en salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira6. 3.5.2 Causales de revisión invocadas La entidad demandante invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que a su tenor señalan lo siguiente: «Artículo 20.

Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. […] a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso Radicado: 11001-03-25-000-2020-00585-00 (1463-2020) 8 b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 3.5.3 Aspectos normativos y jurisprudenciales respecto de la pensión de jubilación El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables.

Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley. En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.

Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.

Respecto de esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las Radicado: 11001-03-25-000-2020-00585-00 (1463-2020) 9 condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - “Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

La segunda, determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 3.5.4 Transición dentro de la Ley 33 de 1985 La Ley 33 de 1985 previó un régimen de transición para aquellos servidores que para el momento de su entrada en vigor tuvieran 15 años de servicios, otorgándoles la prerrogativa de regirse por la normatividad anterior en relación con las exigencias sobre edad, así: «[…]

PARÁGRAFO 2 °. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro […]».

Por su parte, la Ley 6ª de 1945, en su artículo 17, literal b), estableció una pensión vitalicia de jubilación en favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios. Luego, el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 varió la edad de jubilación de los varones en los siguientes términos: Radicado: 11001-03-25-000-2020-00585-00 (1463-2020) 10 «El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio».

A su vez, el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 dispuso que el «[…] empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1o. de este decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer».

Sobre la aplicación de una u otra norma, el Consejo de Estado adoptó la tesis según la cual la aplicación de la Ley 6 de 1945 o del Decreto 3135 de 1968, para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, dependerá de la vinculación nacional o territorial del empleado público, «para el caso de los servidores públicos del orden nacional era [aplicable] el Decreto 3135 de 1968, y frente a los del orden territorial, la Ley 6ª de 1945»6. 3.5.5 Caso concreto. 3.5.5.1 Causal de revisión del literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La Sala advierte que en relación con la causal de revisión establecida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», es necesario que se exponga la vulneración a este derecho en relación con los núcleos esenciales que lo componen.

Al respecto, en sentencia proferida el 5 de febrero de 2019, la Sala 22 Especial de Decisión7 precisó que de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, el derecho fundamental alegado comprende los siguientes tres elementos: «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem».

Sin embargo, se observa que lo planteado por el FONCEP es que la sentencia objeto de revisión excede lo debido de acuerdo con la ley, toda vez que sus argumentos se dirigen a cuestionar el período y los factores tenidos en cuenta al momento de liquidar la prestación, sin hacer manifestación alguna en relación 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de marzo de 2022, radicado 11001- 03-25-000-2019-00699-00 (5398-2019). 7 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión, sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado 11001 03 15 000 2018 01884 00.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00585-00 (1463-2020) 11 con la vulneración de las garantías anteriormente mencionadas. En ese sentido, la Sala efectuará el estudio de aquel planteamiento bajo la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 3.5.5.2 Causal de revisión del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 Como el FONCEP justificó esta causal, en la medida en que expuso en qué consiste la afectación del patrimonio público, se encuentra habilitado para cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión deprecada.

La inconformidad de la entidad recurrente consiste en que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, del 21 de noviembre de 2016, habría incurrido en la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en tanto ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Pedro Vicente Villamil Fajardo con el 75 % del promedio de lo devengado durante el último año de servicio.

Decisión que desconoció los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, las providencias de la Corte Constitucional C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017 y T-039 de 2018, y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018.

En el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-029-2013- 00174-00, se acreditó lo siguiente8: - El señor Pedro Vicente Villamil Fajardo nació el 11 de marzo de 1938. - El antes nombrado laboró en la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá D.C. desde el 23 de mayo de 1962 hasta el 31 de enero de 2000, siendo su último cargo el de docente. - El demandado en el año previo al retiro (del 31 de enero de 1999 al 30 de enero de 2000) i) devengó en la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá D.C.: asignación básica, prima de alimentación, prima de habitación, prima de vacaciones y prima de navidad y ii) cotizó respecto de esos emolumentos. - La Caja de Previsión Social de Bogotá D.E, mediante Resolución 805 del 16 de septiembre de 1992, reconoció al señor Pedro Vicente Villamil una pensión de jubilación, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985, a partir del 12 de marzo de 1988. - El Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI, por Resolución 520 del 14 de febrero de 2001, reliquidó la pensión de jubilación del accionado al retiro de servicio (1º de febrero de 2000), así: Promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, comprendido entre el 31 de enero de 1.999 al 30 de enero de 2.000, 8 Índice 17.

Archivo “17_110010325000202000585001expedientedigi20210927113111.pdf” Radicado: 11001-03-25-000-2020-00585-00 (1463-2020) 12 conforme al certificado expedido por la Dirección de Recursos Humanos - Grupo de Hojas de Vida y Factores Salariales, así: FACTOR VALOR TOTAL 330 días de 1999 $1.323.811.00 $14.561.921.00 30 días de 2000 $1.323.811.00 $ 1.323.811.00 Prima de Alimentación $1.588.572.00 Prima de Habitación S 1.800,00 Prima de Vacaciones S 728.171.00 Prima de Navidad $1.335.427.00 TOTAL $19.539.702.00 VALOR MESADA PENSIONAL RELIQUIDADA: $ 19.539.702.00 x 0.0625 = $ 1.221.231.m/cte - El demandado solicitó el 13 de diciembre de 2010, la reliquidación de la mesada pensional «con inclusión de todos los factores salariales certificados por el ente nominador en el año anterior al retiro», desde el 31 de enero de 2000. - El FONCEP, a través de la Resolución 3113 del 28 de diciembre 2010, negó la reliquidación solicitada con base en que se incluyeron los factores certificados por la entidad nominadora, así: - Que en las Resoluciones No. 805 del 16 de septiembre de 1992 y No. 520 del 14 de febrero de 2001, se tuvieron en cuenta los siguientes factores salariales, asignación básica, prima de alimentación, prima de navidad, prima de habitación y prima de vacaciones, factores que fueron certificados por la entidad nominadora, por medio de los oficios del 19 de octubre de 1988 y del 19 de abril de 2000. - Que en la certificación expedida por la Secretaría de Educación el 2 de noviembre de 2010, aportada por el apoderado del señor PEDRO VICENTE VILLAMIL FAJARDO, no se evidencian factores salariales diferentes a los ya tenidos en cuenta.

Pues bien, luego de examinar los supuestos fácticos y jurídicos del caso sub lite, la Sala encuentra mérito suficiente para declarar infundada la acción de revisión, con base en las siguientes razones: En primer lugar, cabe precisar que el señor Pedro Vicente Villamil Fajardo i) es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, pues para la fecha de entrada en vigor de esa normativa (13 de febrero de 1985), acreditaba más de 15 años de servicio (22 años, 8 meses y 20 días); y ii) adquirió el estatus de pensionado el 11 de marzo de 1988, fecha en la que cumplió los 50 años de edad exigidos en la Ley 6ª de 1945.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00585-00 (1463-2020) 13 En segundo lugar, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, corroboró que el demandado es beneficiario de la transición contenida en la Ley 33 de 1985, de manera que concluyó que debía aplicarse, en cuanto a la edad, el régimen pensional anterior vigente para los empleados del sector público (Ley 6ª de 1945) y respecto de los factores salariales los percibidos en el último año de servicio.

En cuanto a lo último, cabe precisar que el ingreso base de liquidación comprende, en este caso, el período del último año de servicio docente y los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, normativa que en su artículo 1º prevé: «[…] la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». (negrilla fuera del texto). Si bien es cierto que la mayoría de los factores que se consideraron, en este caso (asignación básica, prima de alimentación, prima de habitación, prima de vacaciones y prima de navidad), no están dentro de los enlistados en la normativa transcrita, también lo es que esta disposición posibilita que se incluyan los emolumentos «que hayan servido de base para calcular los aportes».

Con ese entendido la administración consideró que se debían incluir los factores atrás referenciados, máxime cuando fueron debidamente certificados por la Dirección de Recursos Humanos – Grupo de Hojas de Vida y Factores Salariales9. Criterio que fue mantenido por el Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá y corroborado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. En este punto, vale la pena precisar que i) el Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá negó la reliquidación solicitada por el demandado porque la administración ya había tenido en cuenta todos los factores devengados por él en el último año de servicio y ii) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F confirmó lo anterior, pero con la salvedad de que algunos montos debían ajustarse a la realidad de lo percibido por el accionado.

FONCEP no expuso ningún reparo frente a algún emolumento en particular o su monto, simplemente manifestó que en el cálculo del IBL debía atenderse las disposiciones contenidas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 1.º del Decreto 1158 de 1994, las cuales no se aplicaron al demandado, pues consolidó 9 Índice 17. Archivo “17_110010325000202000585001expedientedigi20210927113111.pdf”.

Igualmente ver certificado en el folio 70 del citado archivo. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00585-00 (1463-2020) 14 su derecho pensional (11 de marzo de 1988) antes de la entrada en vigor de ese sistema de seguridad social integral (30 de junio de 1995). Bajo ese panorama, se advierte que la liquidación efectuada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F acata las certificaciones obrantes en el proceso y la tesis vigente para la época en cuanto a la interpretación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985.

Por los motivos expuestos, la Sala encuentra infundada la acción de revisión interpuesta por el FONCEP, al no haberse configurado las causales consagradas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, ya que, por un lado, aquella entidad no hizo alusión a la vulneración de las garantías propias del derecho al debido proceso, razón por la cual se abordó el estudio respecto al literal b) y por el otro, como quedó visto, la sentencia cuestionada se profirió bajo los parámetros de las normas aplicables y la jurisprudencia del Consejo de Estado que estaba en vigor para el momento de su expedición, y, por ende, no excedió lo debido de acuerdo con la ley. 3.6 Costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación judicial y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho10, los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso11 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En atención a que la demanda fue presentada el 3 de marzo de 2020, debe darse aplicación al artículo 188 del CPACA, previo a la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021, norma que disponía lo siguiente: «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.» Ahora bien, no se puede atender únicamente a la naturaleza jurídica de la entidad accionante para colegir que deba eximírsele de la imposición de condena en costas, como bien lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-539 de 1999.

En esta línea, debe atenderse a las previsiones del artículo 365 del CGP, norma aplicable en virtud del mismo artículo 188 en mención, en cuyos numerales 1.° y 8.° dispone: «1.- Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, 10 Artículo 361 del Código General del Proceso. 11 Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00585-00 (1463-2020) 15 queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. […] 8.- Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.» En el sub lite se advierte que el demandado no presentó contestación a la demanda y en esa medida no es procedente imponer condena en costas, pues, estas no se causaron.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declarar infundada la acción de revisión presentada por Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP), por las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 con el fin de que se revise la sentencia del 21 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-029-2013-00174-01, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente original al juzgado de origen, y procédase al archivo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024). JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.