Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2021-00135-01 (1594-2023) Demandante: Irenarco Enciso Díaz Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Temas: Reconocimiento de pensión de jubilación. Régimen docente.

Vinculación a través de ordenes de prestación de servicios SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4 mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Irenarco Enciso Díaz presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad del acto ficto «configurado el día 30 de diciembre de 2020, 1 En adelante Fomag. 2 En lo que sigue CPACA. 2 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00135-01 (1594-2023) Demandante: Irenarco Enciso Díaz frente a la petición presentada el día 29 de septiembre de 2020» mediante el cual se negó la petición de reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con el 75% de los salarios y primas recibidas en el año anterior a la adquisición del derecho, a partir del 2 de septiembre de 2018; ii) el pago de las mesadas atrasadas y la inclusión en nómina de la prestación; iii) el ajuste de valor de las sumas reconocidas; iv) el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; v) los intereses moratorios a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia; y vi) la condena en costas a la demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Irenarco Enciso Díaz nació el 2 de septiembre de 1963 y laboró a través de órdenes de prestación de servicio suscritas con el municipio de Chita (Boyacá) de forma interrumpida desde el 1º de febrero de 1991 al 12 de diciembre de 2003. Entre el 4 de marzo de 2004 hasta el 27 de febrero de 2006 y del 7 de marzo de 2006 hasta el 30 de mayo de 2007 trabajó en la Secretaría de Educación de Boyacá como docente en provisionalidad.

El 31 de mayo de 2007 se vinculó en propiedad como docente oficial, hasta la fecha de la presentación de la demanda. 3.2. Cuando completó los requisitos para la pensión ordinaria, es decir alcanzó los 55 años de edad y 20 años de servicio oficial, solicitó el reconocimiento de la pensión; no obstante, la entidad demandada por medio del acto demandado «otorga respuesta a la petición realizada expresando que no le asistía derecho a la pensión». 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 1, inciso 2, de la Ley 33 de 1985; 15 numerales 1 y 2, de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003 y 1, 2 del Decreto 3752 de 2003. 5. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente3: 3 Índice 2 de Samai, archivo en formato pdf denominado « 1_150012333000202100135001 EXPEDIENTE DIGI2021219214658_TCDescargaTotalItem133208766761144915.PDF », páginas 6 a 18. 3 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00135-01 (1594-2023) Demandante: Irenarco Enciso Díaz 5.1.

Quienes se vinculen a la docencia oficial con anterioridad a la Ley 812 de 2003, tienen derecho al régimen pensional de la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios, mientras que quienes lo hagan con posterioridad a su vigencia, son beneficiarios de los derechos pensionales dispuestos en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 5.2.

El demandante prestó sus servicios como docente antes del 23 de junio de 2003, por lo que se entiende vinculado para los efectos del cumplimiento del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y al haber acreditado más de 20 años de servicio debió reconocerse su derecho prestacional. 1.2. Contestación de la demanda 6. El Fomag no contestó la demanda4. 1.3.

La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, profirió sentencia el 4 de octubre de 2022 mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. 8. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos5: 8.1. El docente se vinculó mediante órdenes de prestación de servicios suscritas con el Municipio de Chita (Boyacá) y con el departamento de Boyacá, Secretaría de Educación, de manera interrumpida, desde el 1 de febrero de 1991 hasta el 12 de diciembre de 2003 y se demostró una vinculación legal y reglamentaria con el servicio educativo oficial con el departamento de Boyacá solo desde el 4 de marzo de 2004.

Por lo que no se le puede computar, para el cálculo pensional con el régimen previsto en la Ley 91 de 1989, en concordancia con la Ley 33 de 1985 el tiempo que laboró como docente mediante órdenes de prestación de servicios por cuanto no acreditó haber efectuado los aportes correspondientes al sistema general de seguridad social en pensiones, así como tampoco se evidenció que se haya declarado una relación laboral mediante sentencia o conciliación. Por ello, no se puede hacer un reconocimiento pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985. 4 Así se indicó en el auto del 30 de julio de 2021, por el cual se se fijó el litigio y se decretaron pruebas.

Índice 3 de Samai, archivo denominado 12_150012333000202100135001 AUTO PRESCINDE20210730105808_TCDescargaTotalItem133208766525641065. 5 Índice 3 de Samai, archivo en formato pdf denominado 51_1500123330002021001350 01SENTENCIA DEPR20221006091358_TCDescargaTotalItem133208765705887343.pdf. 4 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00135-01 (1594-2023) Demandante: Irenarco Enciso Díaz 8.2.

Por los deberes indicados por la Corte Constitucional en la sentencia C-197 de 1999 examinó si el demandante cumplía los requisitos para ser acreedor de una pensión de jubilación bajo el régimen de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y determinó que no tenía las semanas de cotización para acceder a esta prestación por lo que negó las pretensiones de la demanda. 8.3.

En tanto no se advirtió que la demanda careciera de sustento jurídico no se condenó en costas en esa instancia. 1.4. El recurso de apelación 9. El demandante presentó recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia con fundamento en lo siguiente6: 9.1. Se demostró que estuvo vinculado como docente estatal con anterioridad al 27 de junio de 2003 pues prestó sus servicios como maestro oficial desde el 1 de febrero de 1991, por lo que debe ser amparado por el régimen de transición del sector docente previsto en la Ley 91 de 1989 y no en la Ley 100 de 1993 y 779 de 2003. 9.2.

Por remisión directa del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, las normas aplicables a su caso son las leyes 33 y 62 de 1985 por lo que cumple con los requisitos para que sea reconocida la pensión de jubilación. 9.3. Continúa laborando como docente y cotizando al Fomag pero el ejercicio de la docencia oficial se encuentra excluido de la prohibición de devengar salario y percibir pensión de jubilación como quedó previsto en el artículo 5 de la Ley 224 de 1972. 1.5.

Pronunciamiento en segunda instancia 10. De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar7. 1.6. La parte demandante 11. Como «alegatos de conclusión» presentó los siguientes argumentos:8: 6 Índice 3 de Samai, expediente digital, archivo denominado 52_150012333000202100135003 MemorialWeb20221019205856_TCDescargaTotalItem133208765662629387.pdf. 7 Tal y como se indicó en el auto del 11 de octubre de 2023.

Índice 5 de Samai. 8 Índice 9 de Samai. 5 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00135-01 (1594-2023) Demandante: Irenarco Enciso Díaz 11.1. Debe revocarse la sentencia proferida en primera instancia y reconocerse la pensión de jubilación solicitada pues con la decisión del tribunal en la cual se estableció que con las ordenes de prestación de servicio no se acreditó que se hayan realizado los aportes a pensión durante el término correspondiente y, que por ello no se puede acreditar el tiempo de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, se obliga a una persona de la tercera edad a adelantar un extenso proceso judicial para debatir la declaratoria de la existencia de una relación laboral y el pago de los respectivos aportes a pensión cuando toda su vida fue docente al servicio público. 11.2.

Si bien no fue afiliado de manera oportuna al Fomag por parte de la entidad territorial a la que prestó su servicio, lo cierto es que el Ministerio de Educación puede repetir por concepto de aportes a pensión contra esta entidad territorial. 1.7. El Ministerio Público 12. El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se confirmara la sentencia apelada.

Al respecto se pronunció en los siguientes términos9: 12.1. La tesis del tribunal de primera instancia es que no es posible, para efectos pensionales, tener en cuenta vinculaciones sobre las que no se hubieren realizado o probado aportes ni cotizaciones al sistema de seguridad social. 12.2. Así como lo señaló el tribunal, la fecha de vinculación del docente resulta insuficiente para efectos pensionales al no contar con las respectivas cotizaciones ni aportes al sistema de seguridad social pues se trata de una vinculación inválida para hacerse acreedor a un determinado régimen pensional, ello bajo la interpretación del parágrafo 50 de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 que señaló que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 estableció la obligación de pagar los aportes. 12.3.

Hay lugar a confirmar el fallo de primera instancia, pues durante la fecha de ingreso del actor al servicio docente anterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, no probó aportes ni cotizaciones al sistema de seguridad social, aspecto esencial para efectos del reconocimiento pensional en el régimen del artículo 1 de las leyes 33 y 62 de 1985. 13. 9 Índice 10 de Samai. 6 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00135-01 (1594-2023) Demandante: Irenarco Enciso Díaz 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico 14. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, lo que delimita la competencia del juez en segunda instancia10, se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿ Irenarco Enciso Díaz cumple con los requisitos legales para ser beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003? Y si ello es así ¿si tiene derecho a disfrutar del salario y de la pensión reconocida como beneficiario de las leyes 33 y 62 de 1985, y 812 de 2003? 2.2.

Marco normativo 2.3.1. Sobre el sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y el régimen exceptuado de los docentes afiliados al Fomag 15. La Constitución Política previó la seguridad social en su artículo 48 como «un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado».

Tiene esta connotación porque su finalidad es satisfacer, de forma continua, una necesidad de carácter general consistente en amparar las contingencias que se presenten para las personas derivadas de la vejez, la invalidez, la enfermedad o la muerte11. La norma le otorgó en su inciso segundo la calidad de «derecho irrenunciable», por lo que es considerado un derecho fundamental al repercutir directamente en la vida y dignidad de las personas12. 10 Pues así lo dispone el artículo 328 del CGP, que señala: «Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 11 Sobre el particular se puede leer la providencia C-623 de 2004. 12 Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias.

Sentencia T-019 de 2009, T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-101 de 2001 7 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00135-01 (1594-2023) Demandante: Irenarco Enciso Díaz 16. En virtud de lo anterior, el Estado asumió la obligación de diseñar e implementar el sistema de seguridad social que conlleva la integración de normas que, de manera conjunta y coordinada, sirvan para regular la prestación de ese servicio público y lograr su satisfacción13.

Este mandato lo cumplió con la expedición de la Ley 100 de 1993 que creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social»14. El sistema quedó conformado por 4 componentes o subsistemas: el Sistema General de Pensiones, el Sistema General de Salud, el Sistema General de Riesgos Profesionales y los Servicios Sociales Complementarios. 17.

La ley reguló el Sistema General de Pensiones en su libro primero y con él unificó los regímenes que existían con antelación, así lo señaló de forma expresa y fue expuesto en sus antecedentes legislativos15. Está integrado por 2 regímenes específicos, autónomos e independientes, denominados: «Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida» y «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad».

Para cada uno dispuso las instituciones encargadas de administrarlos, la afiliación, su financiación a través de cotizaciones obligatorias y subsidios del Estado, los requisitos para obtener la prestación social, las diferentes pensiones que reconocen, los beneficiarios y el monto pensional. 18. El Sistema General de Pensiones reglado en la Ley 100 de 1993 rige en su integridad todo lo relacionado con el reconocimiento pensional y las entidades que lo administran.

Es así porque su finalidad fue unificar todos los regímenes pensionales que existían antes de su expedición, lo que consiguió al disponer que todos los trabajadores públicos, privados e independientes debían cotizar a sus subsistemas. 19. No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del sistema 13 El término «sistema lo define la RAE como un «Conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí». 14 Preámbulo y artículo 6. 15 Ibidem.

En la exposición de motivos de la ley se explicó lo siguiente: «[l]a dispersión de regímenes pensiónales dentro del sector público se corresponde con gran multiplicidad, de entidades, lo cual se refleja en la existencia de cerca de un millar de cajas, y en una tendencia a la deserción de entidades y afiliados de Cajanal, que se suponía debía haber sido la entidad para centralizar y homogenizar la previsión del nivel nacional.

(…) Por último, se unificarán los sistemas pensionales vigentes para el sector público y el sector privado. Los trabajadores del sector público tendrían un régimen de beneficios y contribuciones idéntico al del sector privado, que se realizaría a través de los mismos fondos. (…) A la larga, se eliminará la multiplicidad de regímenes e instituciones previsionales del sector público así como las inequidades dentro del mismo, y respecto a las pensiones del sector privado.

Como en el sector privado, los beneficios extraordinarios en el sector público tendrán que ser complementarios voluntarios y a cargo de los trabajadores y los recursos propios de las entidades; en ningún caso estarán a cargo del fisco o de terceros, y tendrán que: constituirse efectivamente las reservas necesarias». Congreso de la República Gaceta No. 087 -1992 páginas 11 y 12. 8 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00135-01 (1594-2023) Demandante: Irenarco Enciso Díaz integral de seguridad social contenido en esa norma, entre otros, a los afiliados al Fomag, para lo cual dispuso: «Artículo 279.

Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida». [Resalta la Sala]. 20.

Dentro de los denominados «regímenes exceptuados» de la aplicación de la Ley 100 de 1993, están comprendidos i) los integrantes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; ii) el personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, excepto al vinculado en vigencia de la referida ley; iii) los miembros no remunerados de las corporaciones públicas; iv) los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y v) los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos vinculados antes de la vigencia de la Ley 797 de 200316. 21.

Estos cuentan con normativa propia que fijan los requisitos que los trabajadores beneficiarios deben cumplir para obtener la pensión y reglan sus distintas modalidades de pensión. 22. En el sector docente oficial, la Ley 91 de 1989 «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial y distribuyó las obligaciones prestacionales de los docentes (artículos 1 y 2), según se resume a continuación: Personal docente Tipo de vinculación Prestaciones sociales a cargo Entidad responsable Nacional Vinculados por nombramiento del gobierno nacional Las causadas hasta 29/12/1989 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones La extinta Cajanal y el Fondo Nacional del Ahorro o las que hicieren sus veces.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el Fomag 16 Artículo 3 que modificó el 15 de la Ley 100 de 1993. 9 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00135-01 (1594-2023) Demandante: Irenarco Enciso Díaz Nacionalizado Vinculados por nombramiento de entidad territorial antes y después del 1/1/1976 (Ley 43/75) Las causadas hasta el 31/12/1975 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal Las causadas en el período de nacionalización (1/1/1976 – 31/12/1980), los reajustes y la sustitución de pensiones La Nación o las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces (estas entidades deben contribuir en los porcentajes establecidos en el art. 3 de la Ley 43/75).

Las causadas y no pagadas entre el 1/1/1981 y el 29/12/1989 Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. La Nación debe hacer los aportes correspondientes, en virtud de lo pactado en los convenios respectivos.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el Fomag 23. Uno de los componentes que regula la Ley 91 de 1989 es el régimen prestacional con el ánimo de lograr cierta unidad e igualdad frente a la disparidad anterior, por lo que el artículo 15 ibidem prevé que a partir de su entrada en vigor, los docentes nacionales y aquellos que ingresen del 1 de enero de 1990 en adelante, estarán regulados por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, entre ellas, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, verbigracia, la Ley 344 de 1996. 24.

En materia pensional, el citado artículo 15, numeral 3, literal b), dispone que i) a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que habían gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y ii) aquellos que ingresaron a partir del 1 de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tienen derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 25.

La Ley 60 de 199317 asignó la administración de los servicios educativos 17 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [ ] 10 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00135-01 (1594-2023) Demandante: Irenarco Enciso Díaz estatales a los municipios, financiados con recursos propios y con los provenientes de su participación del situado fiscal, en conjunto con los departamentos.

En el artículo 6 ibidem dispuso la incorporación del personal docente de los órdenes departamental, distrital y municipal al Fomag, así como la conservación del régimen prestacional anterior, mientras que a las nuevas vinculaciones se les aplicaría la Ley 91 de 1989. En consecuencia, las prestaciones sociales causadas antes de la afiliación al señalado fondo y sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serían cubiertas por la respectiva entidad territorial o el ente de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo del indicado fondo. 26.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de febrero de 200618, sobre el tema objeto de análisis, precisó: «[…] De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.

Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.

Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las Artículo 9. El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política.

El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política». 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de febrero de 2006, radicado 19001-23-31-000-2002-00594-01(5198-04), M.P. Tarsicio Cáceres Toro. 11 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00135-01 (1594-2023) Demandante: Irenarco Enciso Díaz pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’». [Se resalta]. 27.

Ahora bien, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados. Esta norma dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 2.3.2.

Entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005 y sus efectos sobre el régimen pensional de los docentes oficiales 28. El Acto Legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). 29. El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 200319, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: «Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] 19 «Artículo 137.

Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias». Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 12 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00135-01 (1594-2023) Demandante: Irenarco Enciso Díaz El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones». 30. Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 201920, precisó: «De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres». 31.

En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, determinó: «La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 20 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 13 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00135-01 (1594-2023) Demandante: Irenarco Enciso Díaz 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 ‘Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones’.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.». [Se resalta] 32.

En lo correspondiente al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en ese fallo se sostuvo: «68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se 14 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00135-01 (1594-2023) Demandante: Irenarco Enciso Díaz unificó para hombres y mujeres en 57 años21.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones». 33.

Así las cosas, tal como se consideró en la sentencia proferida de manera reciente por esta Subsección22, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto legislativo 1 de 2005, del régimen pensional de los docentes al servicio educativo depende de si la fecha de vinculación es anterior o posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, así: 33.1.

Los docentes que ingresaron con anterioridad al 27 de junio de 2003 vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad23 y 20 de servicios, o según lo establecido en la Ley 71 de 1988 que la otorga con 60 años si es hombre o 55 si es mujer, cuando se acrediten 20 años o más de cotizaciones continuas o discontinuas en el Instituto de Seguros Sociales (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.

En ambos casos, con una tasa de reemplazo del 75% y sobre lo aportado durante el último año de servicios; y 34. Los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 199424.

Además, también son objeto de inclusión los factores 21 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 15 de junio del 2023, radicación 47001-23-33-000-2019-00449-01 (3521-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 23 A menos que el maestro sea beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, pues en tal caso le será aplicable la edad pensional prevista en la Ley 6ª de 1945 (50 años, para los educadores territoriales y nacionalizados) y el Decreto 3135 de 1968 (50 años si son mujeres y 55 si son hombres, para los del orden nacional). 24 Que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de 15 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00135-01 (1594-2023) Demandante: Irenarco Enciso Díaz denominados asignación adicional [Decretos 63325 y 63426 de 2007], bonificación mensual [Decreto 1566 de 201427], y bonificación pedagógica [Decreto 2354 de 201828], siempre que se hubieren devengado. 2.3.3.

Los docentes vinculados a través de órdenes o contratos de prestación de servicios. Tiempo de servicio útil para efectos del reconocimiento pensional 35. A partir de la vigencia de la Constitución de 1991, en el modelo de Estado Social de Derecho y de acuerdo con la evolución de la normativa de este grupo de servidores públicos, el alcance de los derechos laborales se define a partir de principios y valores superiores29.

Bajo esos parámetros, la aplicación e interpretación de las normas debe propender por la garantía de los derechos laborales mínimos que la docencia en el sector educativo oficial otorga a quien la ejerce y, por ende, los principios de favorabilidad, prevalencia del derecho sustancial, primacía de la realidad sobre las formalidades y pro homine, entre otros, que deben atenderse como criterios de interpretación y de corrección. 36.

En tal sentido, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha considerado que los derechos en materia laboral en favor del docente antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. 25 «por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial».

El artículo 10 señala que «[l]as asignaciones adicionales de que tratan los artículos 8° y 9° del presente decreto se tendrán en cuenta en adición a lo señalado en el Decreto 1158 de 1994 para el cálculo del ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio». [Se resalta] 26 «por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media que se rigen por el Decreto-ley 1278 de 2002 y se dictan otras disposiciones de carácter salarial y prestacional para el sector educativo oficial» El parágrafo 3 del artículo 7 señala que «[l]as asignaciones y los porcentajes adicionales de que trata el presente artículo se tendrán en cuenta en adición a lo señalado en el Decreto 1158 de 1994 para el cálculo del ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio» [Se resalta]. 27 «Por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones, y se dictan otras disposiciones».

El artículo 1 señala que «[l]a bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes». [Se resalta]. 28 «Por el cual se crea la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación», el artículo 3 señala que «[l]a Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales». [Se resalta]. 29 Así fue expuesto en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 29 de mayo de 2024, radicado 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018). 16 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00135-01 (1594-2023) Demandante: Irenarco Enciso Díaz contratista surgen con independencia del tipo de vínculo en virtud del cual se prestó el servicio, pues el solo hecho de hacerlo con la anuencia del Estado da lugar a una verdadera relación laboral con él. 37.

Así, la jurisprudencia ha aceptado que cuando se trata de la labor docente la contratación por prestación de servicios se desnaturaliza y deja de tener el carácter de excepcional para suplir actividades de la entidad que no puede realizar con su personal de planta, tal como lo define el artículo 32 de la Ley 80 de 199330, y que, por lo tanto, a la luz del principio de «primacía de la realidad sobre las formalidades» establecido en el artículo 53 Constitucional y por configurarse los elementos propios de esta vinculación31 da lugar al reconocimiento de una relación laboral. 38.

En efecto, esta Sección en sentencia de unificación CE-SUJ2-005-1632 concluyó, luego de examinar la labor de la docencia a partir de su definición contenida en los artículos 2 del Decreto Ley 2277 de 1979 y 104 de la Ley 115 de 1994, que la prestación del servicio por parte del docente contratista no es independiente y, por el contrario, que es personal y subordinada a las instrucciones de las autoridades educativas y a los reglamentos del servicio público de educación. En tal virtud, se indicó que al existir una relación laboral le asistía el derecho al reconocimiento de sus derechos como trabajador, incluido el pago de las prestaciones sociales. 39.

Ahora bien, el parágrafo del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3 del artículo 105 de la Ley 115 de 199433 disponían la incorporación gradual de los docentes contratistas a las plantas de personal de las entidades territoriales y fijaban un plazo para ello durante el cual seguirían vinculados por prestación de servicios. La constitucionalidad de estas normas fue analizada por la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1994; en ella se afirmó que el legislador no podía, so pretexto de hacer una incorporación gradual de los docentes contratistas a las plantas de personal, disponer en el periodo de transición (6 30 Su numeral 3 dispone «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 31 Prestación personal del servicio, remuneración y la continuada subordinación. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado: 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 33 «Parágrafo tercero. A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6o de la Ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el periodo académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial». 17 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00135-01 (1594-2023) Demandante: Irenarco Enciso Díaz años) la coexistencia en aquella de docentes vinculados como empleados públicos y otros contratados por prestación de servicios. 40.

Además, la Corte precisó que tal diferenciación no tenía justificación constitucional porque i) ambos grupos realizaban igual actividad; ii) el menor costo laboral de los contratos por prestación de servicios no permitía desconocer derechos laborales irrenunciables; iii) quien define el régimen de los docentes es la ley y no el contrato; iv) la voluntad del docente contratista no enerva el carácter de irrenunciables de los derechos laborales; y v) las medidas graduales en la ley solo se aplican para corregir desigualdades creadas por la sociedad y no cuando el causante es el legislador, como lo hacía al diferenciar los docentes. 41.

De acuerdo con lo señalado por la Corte, las entidades territoriales no estaban autorizadas para contratar docentes de manera diferente de la legal y reglamentaria, pues ello fomentaba un trato discriminatorio que vulneraba los derechos laborales de quienes ejercen la docencia mediante otra forma de vinculación que no tiene justificación constitucional.

Esta prohibición, además de lo expuesto en la sentencia citada, se estableció en un principio en el artículo 6 de la Ley 60 de 199334 y luego en el artículo 105 de la Ley 115 de 199435; y el hecho de que los docentes contratistas no hayan sido nombrados con las formalidades de los empleados públicos en manera alguna implicaba que debieran desconocerse los derechos laborales propios de esta labor y mantener las desigualdades materiales que históricamente se han pretendido eliminar36.

Por el contrario, estos debían ser protegidos y garantizados. 42. En aquella providencia se resaltó que las razones presupuestales que llevaron a las entidades territoriales a optar por la prestación del servicio educativo con personal docente contratado no podían menoscabar los derechos fundamentales de las personas vinculadas bajo esa modalidad, así lo sostuvo: «Los menores costos laborales del servicio público educativo, representan quizá posibilidades de conservar o ampliar la cobertura existente.

La función administrativa y la atención de los servicios públicos, se desarrollan con fundamento en el principio de economía (CP art. 209). Sin embargo, el ahorro y la economía, de suyo loables, no lo son cuando su condición de posibilidad se deduce simplemente del sacrificio de los 34 El inciso segundo dice: «Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte».

La norma fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. 35 «La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial» 36 En este sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de mayo de 2024, radicado: 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018). 18 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00135-01 (1594-2023) Demandante: Irenarco Enciso Díaz derechos fundamentales de unas pocas personas que deben soportar injustificadamente una carga social desigual e inequitativa.

La economía en la función administrativa a la que se refiere la Constitución no es aquélla que se produce a expensas de la dignidad humana. Una administración eficiente y eficaz, sin reducir la calidad del servicio y expoliar el recurso humano - el más valioso de todos -, fácilmente encontrará rubros y posibilidades para disminuir, hasta donde sea posible, el costo de la prestación de un servicio público.

Es evidente que no consulta el interés general, pese a su aparente ventaja, la modalidad contractual como opción complementaria de la estatutaria. Definitivamente, no es ésta la forma de servir al interés general. Por el contrario, se lo sacrifica, al cifrar la obtención de un ahorro en la plusvalía que el Estado, con manifiesta violación de los derechos fundamentales, extrae a un grupo de maestros y profesores.» 43.

Así las cosas, la forma de vinculación de los docentes no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén. Una interpretación contraria conllevaría a mantener las condiciones de desigualdad e inequidad y detrimento de la dignidad humana, como principio fundante del Estado social de derecho, de un grupo importante de la población, que desarrolla una labor trascendental para la sociedad. 44.

Lo expuesto también se deriva del criterio que ha mantenido esta Sección, en el sentido de considerar que no es el acto por el cual se vincula a una persona lo que define su relación con el Estado37, sino lo que se evidencia de esa relación, en armonía con las reglas de interpretación normativa que impone la Constitución Política en los artículos 53 «situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho»; 228, sobre la prevalencia del derecho sustancial; y de integración normativa derivado de los artículos 53 «Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores» y 93 «[l]os tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de abril de 1999, radicado: 16829.

En dicha providencia, se sostuvo: «Ha sostenido la Sala reiteradamente que no es la modalidad o el acto de vinculación el que determina la condición en la cual se prestan los servicios. Así, en sentencia del 15 de junio de 1992, Magistrado Ponente Doctor Alvaro Lecompte Luna, Expediente No. 4058, expresó: " La calificación de la naturaleza jurídica del vínculo laboral que une a un funcionario con la administración no puede ser establecida por la voluntad de las partes o modalidades del acto a través del cual se llevó a cabo la vinculación, sino por las normas legales.

Por ende, puede haberse vinculado a un funcionario a un establecimiento público por contrato de trabajo, pero si las normas que regulan al organismo no permiten que la actividad que va a realizar el empleado, pueda ser cumplida mediante esta modalidad contractual, este no puede ser calificado como trabajador oficial " La demandante se desempeñaba como docente, vale decir, no realizaba labores propias de los trabajadores oficiales.

Por consiguiente, al ser sus funciones las propias de un empleado público departamental, ineludible resulta su asimilación al orden legal y reglamentario» (sic) 19 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00135-01 (1594-2023) Demandante: Irenarco Enciso Díaz humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno». 45.

Lo anterior, se acompasa también con el principio pro homine que, si bien se estableció como un criterio para examinar el alcance de los derechos humanos, la jurisprudencia le ha dado plena aplicación en materia laboral y, específicamente, en asuntos de la seguridad social por tratarse de un derecho fundamental. Sobre su trascendencia, ha señalado que implica que «las normas han de ser interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de los derechos de los individuos, en procura de que los preceptos legales se conviertan en instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las garantías y prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad de vida de las personas»38.

En ese orden «impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional»39. 46.

Bajo estos parámetros el ejercicio de la función docente a través de la vinculación por contratos de prestación de servicios, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine y por las características de la labor desempeñada en estos casos, permite su cómputo para efectos pensionales.

Lo anterior porque la falta de vinculación como empleados públicos obedeció a un incumplimiento de un deber legal por parte del Estado que no puede afectar sus derechos laborales. 47. Ciertamente, la situación descrita impone que las formalidades omitidas por la administración no sean un obstáculo para el goce de derechos laborales y que aun con la ausencia en el proceso de la entidad territorial que se benefició de los servicios del docente-contratista se permita suprimir las condiciones de desigualdad material que afectan a un sector de la población sin justificación constitucional. 48.

Esta interpretación se acompasa con los principios de celeridad y eficacia que deben guiar la labor judicial y otorgan vigencia a los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital que se ven amenazados con la omisión de vincular al proceso a la secretaría de educación respectiva, que valga insistir, desconoció las disposiciones legales y jurisprudenciales de vincular en sus plantas de personal a aquellos docentes que ejercían la labor, sin derecho a las 38 Sentencia T-121 de 2015.

Reiterada en la sentencia T-536 de 2017 y T-088 de 2018. 39 Consejo de Estado. Sección Segunda, sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018 radiado: 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15) CE-SUJ2-013-18. Ver también Sentencia C- 438 de 2013. 20 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00135-01 (1594-2023) Demandante: Irenarco Enciso Díaz prestaciones sociales propias de los empleados públicos. 49.

Valga precisar que esta interpretación no desconoce la necesidad de contar con los recursos necesarios para la financiación de la prestación, una vez esta sea reconocida; pues lo cierto es que, tal y como lo ha señalado esta corporación40, en caso de que la administradora de pensiones observe que los valores no se ajustan a la ley, bien sea porque se omite el pago oportuno o el monto consignado es inferior, el ordenamiento jurídico colombiano prevé los mecanismos para asegurar su cumplimiento. 50.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo señalado en el artículo 2 del Decreto 3752 de 200341 las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fomag, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones están a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; de manera que la omisión en el pago de los aportes por los lapsos en los que los docentes estuvieron vinculados mediante relaciones contractuales, es responsabilidad de la entidad que se benefició de los servicios del docente o de la administradora a la cual se efectuaron las cotización. No obstante, tal situación impone al fondo la obligación de hacer uso de los mecanismos establecidos en la norma para adelantar los procesos de cobro coactivo o requerir el bono pensional. 51.

En efecto, el artículo 2342 de la Ley 100 de 1993 establece que el empleador que no realice las consignaciones de los aportes tendrá a su cargo un interés moratorio igual al que rige para el impuesto a la renta. Asimismo, la normativa establece consecuencias disciplinarias para quienes desarrollan la función pública de ordenador del gasto, que sin justa causa se abstengan de efectuar la consignación oportuna de estos conceptos.

Pero, especialmente, con el fin de 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de julio de 2022, radicado 25000-23-42- 000-2013-02380-01(2656-2014), M.P. William Hernández Gómez. 41 «Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.» 42 «Artículo 23.

Sanción Moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso.

Los ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la autoridad correspondiente». 21 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00135-01 (1594-2023) Demandante: Irenarco Enciso Díaz asegurar el cumplimiento de la ley, los artículos 2443 y 5744 ibidem permitieron que la entidad administradora de pensiones acudiera a las acciones de cobro de los aportes adeudados, para hacer efectivos sus créditos. 52.

En igual sentido, el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 señalaba que la caja de previsión obligada al pago de pensión tenía «derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos». 2.3.4. Compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario para el caso de los docentes 53.

El artículo 64 de la Constitución Política de 1886 disponía que nadie podía recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinaran las leyes. De esta manera, el constituyente previó la posibilidad de que se establecieran excepciones a la prohibición, las cuales inicialmente fueron «determinadas» por el presidente de la República, quien en ejercicio de facultades extraordinarias expidió el Decreto-ley 1317 de 196045, dentro de las cuales incluyó «[l]as asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trata de profesorado de tiempo completo46».

Asimismo, el artículo 5 del Decreto 224 de 197247 señalaba que «el ejercicio de la docencia no ser[ía] incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario est[uviera] mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretar[ía el] retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad». 54.

Con la expedición de la Constitución Política de 1991, la disposición contenida en el artículo 64 se mantuvo en los siguientes términos: «Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. 43 «Artículo 24.

Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. 44 «Artículo 57.

Cobro Coactivo. De conformidad con el artículo 79 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 112 de la Ley 6a. de 1992, las entidades administradoras del Régimen de Prima Media con prestación definida podrán establecer el cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos». 45 Por el cual se determinan algunas excepciones a las incompatibilidades establecidas en el artículo 64 de la Constitución. 46 Artículo 1 del Decreto-ley 1317 de 1960. 47 Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente. 22 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00135-01 (1594-2023) Demandante: Irenarco Enciso Díaz Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas» [Se resalta]. 55.

La anterior norma constitucional fue desarrollada por el legislador a través de la Ley 4ª de 1992, que en su artículo 19, dispuso lo siguiente: «Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: […] g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […]». [Se resalta]. 56. De acuerdo con lo anterior, se observa que la voluntad del legislador fue mantener vigentes las excepciones que, con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, frente a la referida prohibición constitucional beneficiaban a los docentes.

En ese sentido, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, al referirse al alcance del literal g) transcrito concluyó48: «Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados.

Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4ª de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 […] Las razones antes expuestas permiten a la Sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada». [Se resalta]. 57.

De otra parte, se advierte que las normas que con posterioridad regularon el régimen pensional de los docentes fueron consistentes en ese sentido, al respecto se destacan las siguientes disposiciones: 57.1. El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que exceptuó a los maestros del 48 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de marzo de 2003, radicado 05001-23-31-000-1995-01799-01 (1577-2001), M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 23 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00135-01 (1594-2023) Demandante: Irenarco Enciso Díaz Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esa norma [hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003] reiteró la excepción al señalar: «a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración» [se resalta]. 57.2.

El artículo 6 de la Ley 60 de 1993 precisó que «[e]l régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones»; y 57.3.

El artículo 19 de Ley 344 de 199649 dispuso: «Artículo 19. Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.» 58. Así pues, de la disposición contenida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se advierte que el legislador preservó la compatibilidad de la pensión de jubilación con el salario devengado por el docente, compatibilidad de la cual pueden ser beneficiarios aquellas personas que acrediten los requisitos para que les sea reconocida una pensión y presten o llegasen a prestar sus servicios como docentes oficiales, teniendo en cuenta que son estos últimos quienes deben ser afiliados al Fomag. 59.

Valga precisar de esa disposición expresa, que las prestaciones a cargo del Fomag serían compatibles «con pensiones o cualquier clase de remuneración», es decir, no establece como requisito que la pensión haya sido reconocida bajo los requisitos de un régimen determinado. 60. Ahora bien, de la lectura de las disposiciones contenidas en la Ley 344 de 1996 se puede evidenciar que la voluntad del legislador fue mantener vigente la compatibilidad referida y de la cual son beneficiarios los docentes.

Es decir, mediante dicha disposición señaló que una vez los servidores públicos adquieran el derecho a disfrutar su pensión de vejez o jubilación, tendrían la posibilidad de optar por una de 2 opciones a saber: i) retirarse del servicio y comenzar a disfrutar 49 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 24 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00135-01 (1594-2023) Demandante: Irenarco Enciso Díaz de la pensión de la cual es acreedor o ii) continuar vinculado al servicio hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Esto es que podrían disfrutar de la pensión, pero solo hasta cuando acrediten el retiro del servicio. Sin embargo, nuevamente, de manera expresa excluyó a los docentes oficiales por cuanto dejó a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente.

En ese sentido, se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1997: «No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.

En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. […] La Corte ya ha puesto de manifiesto la protección especial que la Constitución confiere a la educación superior.

Al respecto, el artículo 68 de la C.P., señala que la enseñanza estará a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica. Adicionalmente, la Carta impone al legislador la obligación de garantizar la profesionalización y dignificación de la actividad docente. En estas condiciones, es claro el interés constitucional por mantener, en sus puestos de trabajo, a quienes han cumplido con las condiciones de idoneidad suficientes para poder servir a la mejor formación de los educandos.

Así, advierte la Corporación que existe una razón constitucional, tan fuerte como la que ampara la definición de la edad de retiro forzoso, para establecer, a favor de los profesores universitarios, la excepción que se estudia, y que la misma es útil y necesaria para alcanzar el objetivo perseguido» [Se resalta]. 61. Esta Sala no desconoce que el gobierno nacional expidió el Decreto 1278 de 200250 en cuyos artículos 45 y 63, literal b) dispuso: i) que el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal sería incompatible con «el goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares» y ii) que la cesación definitiva de las funciones docentes o directivos docentes de los educadores estatales se produciría, entre otros, por obtención de la jubilación o pensión de vejez, gracia o invalidez. 62.

Sin embargo, el artículo 45 del decreto aludido fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1157 de 2003, y si bien el artículo 63 literal b) fue declarado exequible mediante la sentencia C-734 de 2003, allí se precisó que «la norma acusada no estaba modificando el régimen propio de las pensiones de vejez, gracia o invalidez, ni mucho menos establece objetivos y criterios a 50 «Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente» 25 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00135-01 (1594-2023) Demandante: Irenarco Enciso Díaz los cuales deba sujetarse el gobierno para fijar el régimen prestacional de los docentes - los cuales como ya se explicó se encuentran establecidos en la Ley 4 de 1992 y a ellos debe remitirse el Gobierno» [Se resalta]. 63.

En igual sentido, los decretos anuales por los cuales se modifica la remuneración de los servidores públicos y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal, prevén que «[n]adie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las asignaciones de que trata el artículo decimonoveno de la ley 4ª de 1992»51. 64. En consecuencia, la prerrogativa contenida en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 relativa a la compatibilidad entre el salario y la pensión para el caso de los docentes, se mantiene vigente, interpretación que guarda armonía con la regulación expedida con posterioridad a ella y las interpretaciones jurisprudenciales expuestas. 2.4.

Caso en concreto 2.4.1. Hechos probados 65. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 65.1. Irenarco Enciso Díaz nació el 2 de septiembre de 1963, tal y como se advierte en su cédula de ciudadanía52. 65.2. De acuerdo con los documentos aportados, laboró para el municipio de Chita (Boyacá) en los siguientes períodos53: Año Documento soporte Períodos 1991 Contrato de prestación de servicios 1 de febrero de 1991 hasta el 31 de diciembre de 199154 1996 Orden de prestación de servicios 1 de febrero de 1996 hasta el 5 de mayo de 1997 Orden de prestación de servicios 20 de enero de 1997 hasta el 20 de abril de 51 Al efecto ver, entre otros, los decretos 319 de 2020, 965 de 2021, 449 de 2022, 0887 de 2023. 52 Índice 2 de Samai, archivo en formato pdf denominado « 1_150012333000202100135001 EXPE DIENTE DIGI2021219214658_TCDescargaTotalItem133208766761144915.PDF », página 25. 53 Índice 3 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf «03.

DEMANDA P55 – ANA ISABEL OLMOS MURCIA», página 25. 54 Índice 2 de Samai, archivo en formato pdf denominado « 1_150012333000202100135001 EXPE DIENTE DIGI2021219214658_TCDescargaTotalItem133208766761144915.PDF », página 27. 55 Índice 2 de Samai, archivo en formato pdf denominado « 1_150012333000202100135001 EXPE DIENTE DIGI2021219214658_TCDescargaTotalItem133208766761144915.PDF », página 32. 26 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00135-01 (1594-2023) Demandante: Irenarco Enciso Díaz Orden de prestación de servicios 21 de abril de 1997 hasta el 20 de julio de 199757 Orden de prestación de servicios 21 de julio de 1997 hasta el 20 de septiembre de 199758 Orden de prestación de servicios 21 de octubre de 1997 hasta el 30 de noviembre de 199759 1998 Orden de prestación de servicios 2 de febrero de 1998 hasta el 15 de junio de Orden de prestación de servicios 13 de julio de 1998 hasta el 30 de noviembre 1999 Orden de prestación de servicios 29 de enero de 1999 hasta el 11 de junio de 199962 Orden de prestación de servicios 26 de julio de 1999 hasta el 30 de noviembre de 199963 2000 Orden de prestación de servicios 1 de febrero de 2000 hasta el 30 de junio de 200064 Orden de prestación de servicios 1 de julio de 2000 hasta el 30 de noviembre de 200065 2001 Orden de prestación de servicios 2 de marzo de 2001 hasta el 15 de junio de 200166 Orden de prestación de servicios 9 de julio de 2001 hasta el 5 de diciembre de 200167 2002 Orden de prestación de servicios 1 de febrero de 2002 hasta el 30 de noviembre de 200268 56 Índice 2 de Samai, archivo en formato pdf denominado « 1_150012333000202100135001 EXPE DIE NTE DIGI2021219214658_TCDescargaTotalItem133208766761144915.PDF », página 33. 57 Índice 2 de Samai, archivo en formato pdf denominado « 1_150012333000202100135001 EXPE DIENTE DIGI2021219214658_TCDescargaTotalItem133208766761144915.PDF », página 34 y 36. 58 Índice 2 de Samai, archivo en formato pdf denominado « 1_150012333000202100135001 EXPE DIENTE DIGI2021219214658_TCDescargaTotalItem133208766761144915.PDF », página 37. 59 Índice 2 de Samai, archivo en formato pdf denominado « 1_150012333000202100135001 EXPE DIENTE DIGI2021219214658_TCDescargaTotalItem133208766761144915.PDF », página 39. 60 Índice 2 de Samai, archivo en formato pdf denominado « 1_150012333000202100135001 EXPEDIENTE DIGI2021219214658 _TCDescarga TotalItem 133208766761144915.PDF », página 42, y certificado de historia laboral página 68. 61 Índice 2 de Samai, archivo en formato pdf denominado « 1_150012333000202100135001 EXPEDIENTE DIGI2021 219214658_TCDescargaTotalItem133208766761144915.PDF ». y certificado de historia laboral página 70. 62 Índice 2 de Samai, archivo en formato pdf denominado « 1_150012333000202100135001 EXPE DIENTE DIGI2021219214658_TCDescargaTotalItem133208766761144915.PDF », página 46. 63 Folio con tachado se aprecia que inicialmente se indicó en el documento como fecha de terminación 30 de julio de 1999 y sobrepuesto septiembre - Índice 2 de Samai, archivo en formato pdf denominado «1_150012333000202 1001 35001 EXPEDIENTE DIGI2021219214658 _TCD escargaTotalItem133208766761144915.PDF », página 47, 48 y certificación vista a página 62. 64 Índice 2 de Samai, archivo en formato pdf denominado « 1_150012333000202100135001 EXPE DIENTE DIGI2021219214658_TCDescargaTotalItem133208766761144915.PDF », página 50. 65 Índice 2 de Samai, archivo en formato pdf denominado « 1_150012333000202100135001 EXPE DIENTE DIGI2021219214658_TCDescargaTotalItem133208766761144915.PDF »,Certificación de la página 62. 66 Índice 2 de Samai, archivo en formato pdf denominado « 1_150012333000202100135001 EXPE DIENTE DIGI2021219214658_TCDescargaTotalItem133208766761144915.PDF », página 53. 67 Índice 2 de Samai, archivo en formato pdf denominado « 1_150012333000202100135001 EXPE DIENTE DIGI2021219214658_TCDescargaTotalItem133208766761144915.PDF », página 54 y 55. 27 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00135-01 (1594-2023) Demandante: Irenarco Enciso Díaz 2003 Orden de prestación de servicios 17 de febrero de 2003 hasta el 12 de diciembre de 200369 65.3.

Se vinculó en provisionalidad, el 4 de marzo de 2004 al 30 de mayo de 200770, posteriormente mediante Decreto 01395 de 31 de mayo de 200771 fue nombrado en propiedad en la planta global de cargos del departamento de Boyacá como resultado del concurso de méritos convocado mediante decreto 1473 de 2004. Del formato único para la expedición de certificado de historia laboral que obra en el expediente puede constatarse que se desempeñó en este cargo, por lo menos hasta el mes de agosto de 202072, no obstante, se afirmó que el docente continuó con la vinculación hasta la fecha de la presentación de la demanda. 65.4.

El 29 de septiembre de 2020 solicitó al Fomag el reconocimiento de una pensión de jubilación con fundamento en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 por haberse vinculado a la docencia oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003, completar 20 años de servicio oficial y tener 55 años de edad73. 65.5. Mediante el acto ficto demandado, se negó la solicitud realizada. 2.4.2.

Análisis sustancial 66. De acuerdo con lo expuesto en el apartado anterior, Irenarco Enciso Díaz estuvo vinculado a la docencia oficial así: Vinculación Desde Hasta Total tiempo de servicios Años Meses Días OPS municipio de Chita 1 de febrero de 1991 31 de diciembre de 1991 10 meses 30 días 0 11 0 OPS municipio de Chita 1 de febrero de 1996 5 de mayo de 1996 3 meses 4 días 0 3 4 68 Índice 2 de Samai, archivo en formato pdf denominado « 1_150012333000202100135001 EXPE DIENTE DIGI2021219214658_TCDescargaTotalItem133208766761144915.PDF », página 57. 69 Índice 2 de Samai, archivo en formato pdf denominado « 1_150012333000202100135001 EXPE DIENTE DIGI2021219214658_TCDescargaTotalItem133208766761144915.PDF », página 59.

Certificación de la página 62. 70 Índice 2 de Samai, archivo en formato pdf denominado « 1_150012333000202100135001 EXPE DIENTE DIGI2021219214658_TCDescargaTotalItem133208766761144915.PDF », página 63 y certificación de la página 80 y 81. 71 Índice 2 de Samai, archivo en formato pdf denominado « 1_150012333000202100135001 EXPE DIENTE DIGI2021219214658_TCDescargaTotalItem133208766761144915.PDF », página 64 y certificación de la página 80 y 81. 72 Índice 2 de Samai, archivo en formato pdf denominado « 1_150012333000202100135001 EXPE DIENTE DIGI2021219214658_TCDescargaTotalItem133208766761144915.PDF », página 82 y 104. 73 Índice 2 de Samai, archivo en formato pdf denominado « 1_150012333000202100135001 EXPE DIENTE DIGI2021219214658_TCDescargaTotalItem133208766761144915.PDF », páginas 105 a 110. 28 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00135-01 (1594-2023) Demandante: Irenarco Enciso Díaz OPS municipio de Chita 20 de enero de 1997 20 de abril de 1997 3 meses 0 días 0 3 0 OPS municipio de Chita 21 de abril de 1997 20 de julio de 1997 2 meses 29 días 0 2 29 OPS municipio de Chita 21 de julio de 1997 20 de septiembre de 1997 1 meses 30 días 0 2 0 OPS municipio de Chita 21 de octubre de 1997 30 de noviembre de 1997 1 meses 9 días 0 1 9 OPS municipio de Chita 2 de febrero de 1998 15 de junio de 1998 4 meses 13 días 0 4 13 OPS municipio de Chita 13 de julio de 1998 30 de noviembre de 1998 4 meses 17 días 0 4 17 OPS municipio de Chita 29 de enero de 1999 11 de junio de 1999 4 meses 13 días 0 4 13 OPS municipio de Chita 26 de julio de 1999 30 de noviembre de 1999 4 meses 4 días 0 4 4 OPS municipio de Chita 1 de febrero de 2000 30 de junio de 2000 4 meses 29 días 0 4 29 OPS municipio de Chita 1 de julio de 2000 30 de noviembre de 2000 4 meses 29 días 0 4 29 OPS municipio de Chita 2 de marzo de 2001 15 de junio de 2001 3 meses 13 días 0 3 13 OPS municipio de Chita 9 de julio de 2001 5 de diciembre de 2001 4 meses 26 días 0 4 26 OPS municipio de Chita 1 de febrero de 2002 30 de noviembre de 2002 9 meses 29 días 0 9 29 OPS municipio de Chita 17 de febrero de 2003 12 de diciembre de 2003 9 meses 25 días 0 9 25 Departamento de B á 4 de marzo de 2004 30 de mayo de 2007 3 años 2 meses 26 días 3 2 26 Departamento de B á 31 de julio de 2007 31 de agosto de 2020 13 años 1 meses 0 días 13 1 0 Total 16 75 266 6 8 /30 22 82 8,9 /12 26 6,8 10 67.

De acuerdo con lo anterior, acreditó 22 años, 10 meses y 26 días como docente y alcanzó la edad de 55 años, el 2 de septiembre de 2018. Sin embargo, comoquiera que completó los 20 años de servicio el 4 de octubre de 2017, la fecha en la cual alcanzó el estatus de pensionada fue el 2 de septiembre de 2018. 68. Además, cumplió con los requisitos enunciados en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, por cuanto estuvo vinculado al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de esa ley, de manera que resulta beneficiario del régimen de transición fijado en ese aparte normativo. 69.

Al respecto, es necesario precisar que es irrelevante que el periodo anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 hubiera sido en virtud de órdenes de prestación de servicios y no a través de una vinculación legal y reglamentaria, por cuanto el beneficio del régimen de transición de la norma antes mencionada no establece condición alguna adicional al de haber tenido un vínculo al servicio público educativo oficial, bien sea como docente nacional, nacionalizada o 29 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00135-01 (1594-2023) Demandante: Irenarco Enciso Díaz territorial74. 70.

En ese sentido esta Subsección puntualizó que «dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario»75. 71.

En efecto, tal y como se señaló en el marco normativo de esta decisión la forma de ingreso al servicio docente no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén y, lo cierto es que, desde el año 1993 el legislador había previsto la incorporación a las plantas de personal de los docentes vinculados a través de órdenes y contratos de prestación de servicios, pues así se dispuso en los artículos 6 de la Ley 60 de 1993 y 105, parágrafo 3, de la Ley 115 de 1994. 72.

De esta manera, aun cuando por más de 8 años, Irenarco Enciso Díaz estuviera vinculado a través de una relación contractual, esa situación desconocía las disposiciones del legislador y desatendía las interpretaciones judiciales según las cuales la diferenciación entre los docentes de planta y los contratistas no tenía justificación constitucional en la medida en que realizaban igual actividad; y, en contraste, vulneraba los derechos laborales irrenunciables de aquellos quienes tenían previsto un régimen o unas prerrogativas particulares, esto es aquellas contenidas en la ley y no en el contrato. 73.

Así las cosas, los jueces de la República no pueden cohonestar con las desigualdades creadas por virtud de una facultad contractual que desconocía la realidad laboral de los docentes; lo que, a su vez, impide hallar la razón a la entidad recurrente al considerar que la única experiencia docente útil para obtener la prestación es aquella que ocurrió luego de la vinculación legal y reglamentaria.

Así pues, los servicios prestados por la demandante en la modalidad de OPS al municipio de Chita y al departamento de Boyacá, resultan válidos para determinar que estuvo vinculada al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 74 En ese sentido puede consultarse la sentencia del 19 de enero de 2017, radicado 54001-23-33- 000-2012-00180-01 (1706-2015), proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 75 Sentencia del 19 de enero de 2017, radicado 54001-23-33-000-2012-00180-01 (1706-2015), proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 30 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00135-01 (1594-2023) Demandante: Irenarco Enciso Díaz 74.

De acuerdo con lo anterior, el régimen aplicable a su caso era el contenido en la Ley 33 de 1985 que señaló que el empleado oficial debe completar 55 años de edad y 20 de servicio continuos o discontinuos; los que, como se expuso alcanzó el 2 de septiembre de 2018, por lo que se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá. 75.

Sin embargo, se hace necesario ordenar al fondo que adelante las acciones necesarias ante las entidades territoriales en las que Irenarco Enciso Díaz prestó sus servicios a efectos de que estas asuman los aportes que debieron realizarse en virtud de esas vinculaciones contractuales y así garantizar la financiación de la prestación. Asimismo, el demandante tendrá la carga de realizar los aportes que tenía a su cargo en calidad de trabajador [en el porcentaje que le correspondía] por el tiempo vinculado a través de la relación contractual, salvo que acredite que los efectuó. 76.

Esto se constituye en un deber de la entidad de acudir a los mecanismos legales para recaudar esas sumas de dinero, pues así se desprende de la lectura de los artículos 2 de la Ley 33 de 1985 y 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 3752 de 2003. 77. Por último y de conformidad con lo señalado en el marco normativo, la prerrogativa contenida en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 relativa a la compatibilidad entre el salario y la pensión para el caso de los docentes, se mantiene vigente y por tanto el demandante tiene derecho al reconocimiento de su pensión desde el 2 de septiembre de 2018, sin condicionamiento del retiro del servicio. 78.

En virtud de lo expuesto, la Sala revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, en cuanto negó al reconocimiento pensional y ordenará al Fomag que adelante las acciones necesarias ante las entidades territoriales en las que Irenarco Enciso Díaz prestó sus servicios a efectos de que estas asuman los aportes que debieron realizarse en virtud de las vinculaciones contractuales, con el fin de garantizar la financiación de la prestación. 2.4.

Costas 79. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 31 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00135-01 (1594-2023) Demandante: Irenarco Enciso Díaz En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 80.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 81. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma76. 82.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 83. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 84. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que Irenarco Enciso Díaz era beneficiario del régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985, toda vez que acreditó los requisitos señalados en las leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, razón por la cual se revocará la decisión apelada y se ordenará al Fomag que adelante las acciones necesarias ante las entidades territoriales en las que Irenarco Enciso Díaz prestó sus servicios a efectos de que estas asuman los aportes que debieron realizarse en virtud de las vinculaciones contractuales y así garantizar la financiación de la prestación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 76 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 32 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00135-01 (1594-2023) Demandante: Irenarco Enciso Díaz F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 4 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4 mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por Irenarco Enciso Díaz contra la nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en esta decisión. En su lugar se dispone: Segundo. Declarar la ocurrencia del silencio administrativo negativo y la existencia del acto ficto o presunto negativo frente a la petición del 29 de septiembre de 2020, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación al demandante.

Tercero. Declarar la nulidad del acto ficto configurado por el silencio administrativo frente a la petición del 29 de septiembre de 2020, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a Irenarco Enciso Díaz. Cuarto. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, condenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a Irenarco Enciso Díaz una pensión de jubilación desde el 2 de septiembre de 2018, con el 75% del promedio de los factores salariales respecto de los cuales se realizaron aportes durante el último año de servicio, sin condicionarlo al retiro del servicio.

Quinto. Condenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a Irenarco Enciso Díaz el retroactivo pensional conformado por las mesadas dejadas de reconocer desde que se causó la prestación. Sexto. Ordenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a realizar la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Séptimo. Ordenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que 33 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00135-01 (1594-2023) Demandante: Irenarco Enciso Díaz adelante las acciones necesarias ante las entidades territoriales en las que Irenarco Enciso Díaz prestó sus servicios a efectos de que estas asuman los aportes que debieron realizarse en virtud de las vinculaciones contractuales que tuvo entre el 1 de febrero de 1991 y el 12 de diciembre de 2003.

Asimismo, el demandante tendrá la carga de realizar los aportes que tenía a su cargo en calidad de trabajador [en el porcentaje que le correspondía] por el tiempo vinculado a través de la relación contractual, salvo que acredite que los efectuó. Octavo. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.

Noveno. No condenar en costas en esta instancia. Décimo. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Décimo primero. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente Aclara voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ACCR