CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: LUIS FERNANDO J. TAFUR GALVIS Bogotá D. C., dos (2) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Radicación: 7300123330002014-00076-02 (2440-2019) Demandante: JORGE RIGOBERTO VILLAREAL OCAÑA Demandada: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema: BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN Corresponde a la Sala de Conjueces decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo del Tolima, el 27 de noviembre de 2018, que declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio núm. 60000-DH-2093 de 20 de junio de 2011, emanado de la Fiscalía General de la Nación y del acto ficto negativo configurado por la no respuesta al recurso de apelación interpuesto el 8 de julio de 2011.
Con base en la declaración anterior, condenó al pago de la bonificación por compensación que le corresponde al demandante durante el tiempo en que se desempeñó como Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito Judicial. I.- ANTECEDENTES 1.- La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante apoderado judicial, pide el actor se le reconozca su derecho y se ordene el pago de la bonificación por compensación creada por el decreto 610 de 1998, puesto que la mencionada prima, mediante decreto 2592 de 1991, cobija a los Fiscales Delegados entre los Tribunales de Distrito Judicial.
Mediante memorial de 1 de junio de 2011 dirigido a la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Ibagué de la Fiscalía General de la Nación, el dr. Villareal Ocaña, quien desempeña el cargo ya mencionado desde el 8 de agosto de 2010 a la fecha de presentación de la demanda, pide el reconocimiento de la bonificación por compensación que le pertenece, solicitud negada por el ente público mediante oficio núm. 60000-DH-2093 de 20 de junio de 2011, bajo el argumento de que la entidad no cuenta con la partida presupuestal que le permita acceder a lo pedido.
Ese acto administrativo, según relata en su demanda, no le fue notificado, nunca fue citado a notificarse personalmente, nunca se le indicó que recursos procedían, lo que lo llevó a que, dándose por suficientemente enterado, lo apelara el 8 de julio de 2011. A la fecha de presentación de la demanda, agrega, la Fiscalía General de la Nación no ha notificado acto administrativo alguno que resuelva la alzada, por lo que, al transcurrir más de dos meses sin que ello ocurra, operó el silencio administrativo negativo. 2.- La contestación de la demanda Responde la demandada que se ha dado cumplimiento, en material salarial prestacional, al régimen adoptado en forma individual, por lo que no le es dado reconocer lo que la ley no concede ya que esos aspectos no están sujetos a discrecionalidad alguna.
Como excepción, señala que operó la caducidad de la acción porque el actor no actuó dentro de los cuatro meses que exige la ley, ya que la petición se resolvió el 20 de junio de 2011 y la demanda se interpuso el 14 de febrero de 2014, inclusive cuando se llevó a cabo la audiencia de conciliación, el término ya había vencido. 3.- La sentencia de primera instancia El a-quo, como ya se reseñó, en el fallo apelado declara la nulidad de la respuesta demandada y del acto presunto negativo generado por el silencio de la Fiscalía General de la Nación al no responder el recurso de apelación impetrado contra aquella decisión; condenó a la Nación - Fiscalía General de la Nación a pagar al demandante, en forma retroactiva, la bonificación por compensación prevista en el decreto 610 de 1998 desde la fecha de su ingreso, en la forma pedida en la demanda.
La comentada decisión se apoya en que es claro que el acto administrativo demandado y el acto ficto que produjo el silencio de la administración, desconocen el decreto 610 y su complementario 1239, ambos de 1998, en cuanto reduce o disminuye un derecho adquirido por el demandante del cual es beneficiario. Al negar el derecho reclamado se violan los artículos 13, 53 y 95 de la Constitución por desconocer los principios de progresividad y no regresión de los derechos adquiridos por los trabajadores y la obligación del Estado a brindar especial protección al trabajo y a su consecuente remuneración. Del lado legal, se desconocen los principios consagrados en las leyes 4 de 1992 y 270 de 1996, que prohíben desmejorar el salario y las prestaciones de los servidores judiciales.
También se desconoce, continúa el fallo impugnado, la nutrida jurisprudencia que al respecto han proferido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional donde se reafirman los principios ya mencionados de la progresividad y no regresión salarial. No es de recibo, agrega el fallo bajo estudio, el argumento de la apelante sobre la caducidad del medio de control ejercido por el actor, puesto que al ser atacado un acto ficto o presunto la demanda puede presentarse en cualquier tiempo “…como lo dispone el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y lo definió la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa; buscar prevalecerse del hecho de no haber dado respuesta al derecho de petición, no se encuentra acorde con la solicitud de pérdida del beneficio laboral, como es la remuneración acorde con su cargo como lo depreca en la demanda el actor.” 4.- El recurso de apelación En tiempo, la Fiscalía General de la Nación interpone el recurso de apelación, argumentando que: “…La Sala en el fallo que aquí se apela, le está dando unos alcances y unos efectos que la sentencia de 14 de diciembre de 2011, de la Sala de Conjueces del Conejo de Estado, jamás ha tenido, y son unos efectos ex tunc, con lo cual claramente existe una indebida aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Lo anterior como se explicó en la cita precedente. Es reprochable que el Tribunal le haya dado un alcance que no tiene el mismo decreto, ni siquiera desde el punto de vista jurisprudencial. “El segundo reproche que se hace al fallo judicial, es que se indica que la bonificación por compensación constituye un factor salarial, cuando el Decreto 610 de 1998 de manera clara y expresa, señaló que la bonificación por compensación sólo constituye factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los magistrados de las altas cortes.” 5.- Trámite de segunda instancia Con base en la ausencia de ánimo conciliatorio entre las partes, en audiencia de 2 de abril de 2019 se concede la apelación para que se surta ante el Superior.
Mediante providencia de 4 de julio de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado manifiesta su impedimento para conocer del presente asunto, que la Sección Tercera de la Corporación declara fundada y ordena separar del conocimiento del asunto a los Magistrados de la precitada sección, razón por la cual pasa el presente asunto a conocimiento de la Sala de Conjueces. 6.- Los alegatos de conclusión A folios 269 a 272 del cuaderno de segunda instancia, obra el memorial de alegaciones presentado por la Fiscalía General de la Nación, donde itera los argumentos expuestos al contestar la demanda, buscando amparo en nutrida jurisprudencia administrativa.
La parte demandante guardó silencio. II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, modificado por la Ley 1564 de 2012, art. 615; el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias de que trata el numeral 2 del artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos.
Habiéndose aceptado el impedimento manifestado por los Señores Consejeros de la Sección Segunda, la competencia para conocer del asunto de la referencia corresponde a la Sala de Conjueces de la Sección Segunda. 2.- El problema jurídico En el caso objeto de la Litis, encuentra la Sala que el debate jurídico debe centrarse, de un lado, en determinar (i) si el demandante tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca el ajuste de su remuneración en el equivalente al 80% de la que perciba por todo concepto salarial un magistrado de las Alta Corte;
(ii) cuál es el alcance de la bonificación; y (iii) si al momento de presentación de la demanda transcurrieron ya los cuatro meses de que trata el artículo 138 del CPACA. 3.- Los argumentos de la Sala de Conjueces En procura de sentar las bases jurídicas para decidir, resuelve la Sala de Conjueces abordar la cuestión planteada desde la óptica normativa que rige el tema motivo de análisis, (1) tomando como parámetros los marcos normativo y jurisprudencial que rige la materia objeto de análisis, para, luego, (2) adentrase en el caso concreto y, por último, (3) fijar la resolución correspondiente. 3.1.- A manera de encuadres normativo y jurisprudencial, es del caso retrotraer a estas consideraciones lo que ha sido, a través del tiempo, la figura de la bonificación por compensación que surgió del Decreto 610 de 1998, a manera de beneficio otorgado con carácter permanente a favor de algunos funcionarios, dentro de los que se encuentran, además de muchos otros, los fiscales ante Tribunal de Distrito.
Se diseñó para que en 2001 los ingresos laborales de los funcionarios allá incluidos, fueran iguales al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, con un mensual y “…sólo constituiría factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes.” Así, aquellos adquirieron el derecho cierto e irrenunciable a tener una remuneración mensual correspondiente al 60% de lo devengado por un magistrado de Alta Corte durante la vigencia fiscal de 1999, a un 70% para el 2000 y, a partir del 01 de enero del año 2001, este porcentaje sería el 80% correspondiente.
Pero los decretos citados -610 y 1230, ambos de 1998- fueron derogados por el Decreto No 2668 de 31 de diciembre de 1998, norma que, a la postre, fue declarado nulo por falsa motivación en sentencia del 25 de septiembre de 2001. Pero antes de su anulación el decreto 664 de 1999, creó un nuevo sistema de bonificación por compensación en un porcentaje inferior a la escala gradual ya mencionada.
El último de los decretos mencionados fue seguido por una serie de decretos que operativizaron el beneficio en comento, pero en valores fijos, vigentes por cada una de las anualidades para las cuales se expidieron, en una cuantía inferior a los porcentajes presupuestados para los años de 1999, 2000, 2001 y siguientes, de conformidad con el entonces derogado Decreto 610 de 1998.
El decreto 2668 de 1998, en septiembre de 2001, fue anulado y, por consiguiente, los Decretos 610 y 1230 de 1998 regresaron al mundo jurídico para producir la plenitud de sus efectos y, por ende, la pérdida de fuerza ejecutoria e inaplicabilidad del Decreto 664 de 1999, por haber desaparecido sus fundamentos fácticos y jurídicos. El Gobierno Nacional expide el decreto 4040 de 2004, que introdujo la figura de la bonificación de gestión judicial, como un beneficio con carácter permanente para los funcionarios a los que el Decreto 610 de 1998 reconocía la bonificación por compensación y, esta última, sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales, debería igualar al 70% de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes, bajo la condición de que los beneficiarios -destinatarios del Decreto 4040 de 2004, que son los mismos del Decreto 610 de 1998- desistieran de las pretensiones de las demandas que habían presentado a fin de obtener el pago del 80% de lo devengado por los magistrados de las Altas Cortes o celebrar contratos de transacción con propósitos idénticos, hasta el 31 de diciembre de 2004, según se dispuso en el artículo 2º literales a) y b) de esta normativa, para poder obtener el pago del 70% que allí se consagraba.
El decreto 4040 de 2004 fue declarado nulo mediante sentencia de 14 de diciembre de 2011, que cobró firmeza el día 28 de enero de 2012, lo que lleva a afirmar que se superó la existencia de dos regímenes: el del decreto 610 de 1998, correspondiente a la bonificación por compensación y el del Decreto 4040 de 2004. Por ende, las disposiciones contenidas en los Decretos 610 y 1230 de 1998 constituyen la norma más favorable a ser aplicada a esta clase de casos, con arreglo al mandato del artículo 53 de la Constitución, según el cual para el operador jurídico debe primar la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”. 3.2.- Análisis del caso: Está debidamente demostrado en autos que el demandante, Jorge Rigoberto Villareal Ocaña, se desempeña como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Ibagué, desde el 08 de agosto de 2010 hasta el 27 de enero de 2012, cargo que está incluido dentro de los que son beneficiarios de la bonificación por compensación. Está debidamente probado que concilió “…la demora en el pago de la Bonificación por Compensación, aceptando recibir el 70% de lo que perciben los Magistrados de las Altas Cortes…”, como lo señaló en su momento el fallido decreto 4040 de 2004 desconociendo derechos salariales irrenunciables como es el caso de la igualdad, progresividad y no regresión. Está también demostrado que mediante memorial de 1 de junio de 2011 solicitó a la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, “…Que la liquidación y pago de mi nómina mensual, como FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL SUPERIOR sea la correspondiente al 80% del valor total devengado por loa Magistrados de las Altas Cortes como sueldo mensual, en los períodos correspondientes.” Está bien claro que la entidad demandada, mediante oficio núm. 60000-HD-2093 de 20 de junio de 2011, negó lo solicitado bajo el argumento de que “…no es procedente ni factible el reconocimiento y pago del 80%, como quiera que la Normatividad no es retroactiva y por lo tanto tendrá derecho a la Bonificación de Gestión Judicial los nuevos empleados y promocionados como es el caso que nos amerita a partir de la fecha de posesión, en el cargo que estipula el Artículo 1° del Decreto 4040 de Diciembre 3 de 2004.” También obra en autos que mediante memorial presentado el 8 de julio de 2011, se interpuso el recurso de apelación contra la negativa conocida.
No aparece en el plenario respuesta alguna que haya desatado la alzada y, según manifestación del dr. Villareal Ocaña, nunca fue notificado de respuesta alguna, lo que arroja como resultado la ocurrencia del silencio administrativo negativo que, como lo previene el artículo 83 del CPACA, desata la existencia de un acto administrativo presunto en el cual concurren todos y cada uno de los atributos propios de estas decisiones.
Lleva este recuento fáctico a considerar, como lo ha sostenido esta Sala de Conjueces al seguir la línea jurisprudencial contenida en múltiples fallos sobre este mismo tema, que la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y puesto que en la actualidad, y desde la sentencia que declaró su nulidad, el Decreto 4040 de 2004 no es parte de nuestro ordenamiento jurídico, el sub lite debe resolverse a la luz de los preceptos establecidos por el Decreto 610 de 1998 y no, como lo respondió la entidad demanda en el oficio de marras, bajo el imperio del inexistente decreto 4040 ya citado.
En consecuencia, al demandante se le debería cancelar el equivalente al 80% por Bonificación por Compensación de lo que por todo concepto recibe un Magistrado de Alta Corte, por tener derecho a ello, como lo ordenó el Tribunal de instancia. Es menester señalar que no existe prescripción de la bonificación por compensación en el período comprendido entre el 02 de diciembre de 2004 y el 27 de enero de 2012, fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004.
Se debe iterar, porque en oportunidades anteriores se ha considerado así por esta Sala, que durante el tiempo que estuvo vigente aquel reglamento tuvo lugar una coexistencia de regímenes normativos, que aun cuando susceptibles de haber sido aplicados conforme al canon constitucional del in dubio pro operario, impide aplicar y contabilizar los tiempos de prescripción a los que se ha hecho mención en este pronunciamiento.
La incertidumbre jurídica ocasionada por esta coexistencia de normas no puede gravar o constituirse en una penalidad o un lastre para los derechos de los beneficiarios de la bonificación por compensación. En últimas, como ha sido señalado por esta misma Sala de Conjueces en casos análogos: “El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal, es que ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2.004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial, es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho y mucho más cuando el Decreto 4040 de 2.004 exigía que para ser beneficiario del mismo debía renunciarse a las acciones judiciales pendientes o comprometerse a no iniciarlas en caso de que no hubieran incoado las demandas correspondientes.
“En estas condiciones, y dado que solo a partir del 27 de enero de 2012 se hizo plenamente operativa la decisión de privar de efectos jurídicos al mencionado decreto, debe tomarse esta fecha como el referente temporal a partir del cual los titulares de este beneficio podían efectuar la reclamación de sus derechos. “Esto significa que en un evento como el sub examine resulta legítimo reclamar el reconocimiento de los derechos establecidos por el Decreto 610 de 1998 hasta el 27 de enero de 2015, sin que sea procedente alegar en estos casos el fenómeno de la prescripción. No puede perderse de vista que dicho término se cuenta desde que el derecho se hace exigible, lo cual, para el caso concreto, acaeció con certeza solo a partir de la fecha de ejecutoria del fallo de 14 de diciembre de 2011, en enero 27 de 2012.” Como en el sub lite el dr. JORGE RIGOBERTO VILLAREAL OCAÑA presentó su demanda el día 12 de febrero de 2014, no se configura el fenómeno de la prescripción alegado por el extremo pasivo.
En sentencia de unificación SUJ-016-CE-2019, de 2 de septiembre de 2019, se dijo: “La sentencia de unificación del 18 de mayo de 2016 no fijó ninguna regla respecto de la prescripción del derecho a percibir la bonificación por compensación de que trata el Decreto 610 de 1998 antes de la expedición del Decreto 4040 de 2004, es decir, antes de la coexistencia de las dos normas, que no permitía que el derecho fuera exigible porque "no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable".
En efecto, la prescripción trienal del derecho se computa a partir de la vigencia del Decreto 4040 de 2004, toda vez que antes de la expedición de éste el único régimen vigente respecto de la bonificación por compensación era el Decreto ·610 de 1998 y el derecho era plenamente exigible, por lo que quien consideraba tenía derecho a percibirla tenía la carga de solicitarla antes de que operara el fenómeno de la prescripción trienal de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 102 el Decreto 1848 de 1969.” “Esta Sala de igual manera ha reconocido al resolver casos análogos que si bien a través de estas providencias se determinó que con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004 el día 27 de enero de 2012 se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción trienal, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004 procede decretarla.
Durante este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de interrumpirla.” “En consecuencia, procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general.
Esa regla tiene una excepción, que consiste en que, si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley. En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior 8;1 3 de diciembre de 2004.
Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva.” Conforme con lo probado debe cancelársele al demandante, como lo resolvió el a quo, las sumas que le resulten adeudadas por concepto de la inobservancia de su derecho demandado en aplicación de los artículos 1 y 2 del Decreto 610 de 1998, para que sea de suerte que se haga efectivo el derecho a una remuneración equivalente al ochenta por ciento (80%) de los ingresos percibidos por todo concepto por los magistrados de las Altas Cortes, desde el 08 de agosto de 2010 hasta el 27 de enero de 2012, período dentro del cual se desempeñó en el plurimencionado cargo de la planta de la Fiscalía General de la Nación. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el día 27 de noviembre de 2018 por la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo del Tolima, SEGUNDO: DEVOLVER por Secretaría el expediente de la referencia al Tribunal Administrativo del Tolima, una vez esta sentencia se encuentre ejecutoriada. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Firmado electrónicamente LUIS FERNANDO J. TAFUR GALVIS Conjuez Ponente Firmado electrónicamente NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Conjuez Firmado electrónicamente HÉCTOR DÍAZ MORENO Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA