Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés Número único de radicación: 250002341000201800388-01 Demandante: ABC For Winners S.A.S. Demandada: Superintendencia de Sociedades Asunto: Salvamento de voto al auto proferido el 27 de enero de 2022 por la Sección Primera del Consejo de Estado SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Con el debido y acostumbrado respeto por la decisión adoptada por la mayoría de la Sección Primera del Consejo de Estado, en el asunto de la referencia, manifiesto que no comparto la decisión adoptada en el auto proferido el 27 de enero de 2022, razón por la cual salvo el voto. 1.
Para efectos de explicar las razones del presente salvamento, su estudio se dividirá en las siguientes dos partes: i) el auto proferido el 27 de enero de 2022 y sus consideraciones y ii) el fundamento del respectivo salvamento en el caso sub examine, las cuales se desarrollarán a continuación. El auto proferido el 27 enero de 2022 y sus consideraciones 2.
La Sección Primera de esta Corporación, mediante el auto proferido el 27 de enero de 2022, resolvió: “[…]
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 3 de junio de 2021, proferido por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del cual declaró de oficio la excepción de inepta demanda y dio por terminado el proceso, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión […]” 2 Número único de radicación: 250002341000201800388-01 Calle 12 No. 7 - 65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.
Para el efecto, la Sala consideró que, de conformidad con el numeral 2.° del artículo 105 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20111, la Resolución núm. 300- 003195 de 29 de agosto de 20172 expedida por el Superintendente Delegado para la Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia de Sociedades que ordenó a la Sociedad ABC For Winners “[…] la SUSPENSIÓN INMEDIATA de las operaciones de captación masiva […]”, no es no es susceptible de control judicial, en la medida que fue expedida en ejercicio de las facultades jurisdiccionales otorgadas por el artículo 7.° del Decreto 4334 de 17 de noviembre de 20083.
Sobre el particular, explicó lo siguiente: “[…] Así las cosas, las decisiones que adopta la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de las facultades jurisdiccionales otorgadas por el Decreto 4334 de 2008, no son susceptibles de control judicial por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 18. En efecto, el artículo 105 del CPACA, enlista los asuntos de los cuales no conocerá esta jurisdicción, cuyo numeral 2º dispone lo siguiente: «[…] 2.
Las decisiones proferidas por autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales, sin perjuicio de las competencias en materia de recursos contra dichas decisiones atribuidas a esta jurisdicción. Las decisiones que una autoridad administrativa adopte en ejercicio de la función jurisdiccional estarán identificadas con la expresión que corresponde hacer a los jueces precediendo la parte resolutiva de sus sentencias y deberán ser adoptadas en un proveído independiente que no podrá mezclarse con decisiones que correspondan al ejercicio de función administrativa, las cuales, si tienen relación con el mismo asunto, deberán constar en acto administrativo separado […]».
(resalta la Sala) […] Cabe poner de relieve que las decisiones que toman las Superintendencias de Sociedades y Financiera, con sustento en las medidas de intervención de que trata el artículo 7º del Decreto 4334 de 2008, no son susceptibles de control por esta jurisdicción; en efecto, en un asunto en el que los actos acusados fueron proferidos con sustento en la medida contenida en el literal d) de la norma en cita, la Sección Cuarta de esta Corporación en providencia de 14 de agosto de 20134, señaló lo siguiente […]”.
Fundamentos del salvamento de voto 4. Visto el inciso tercero del artículo 116 de la Constitución Política, que dispone que “[…] [e]xcepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias 1 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2 Acto acusado 3 “Por el cual se expide un procedimiento de intervención en desarrollo del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008” 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Seccion Cuarta, Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Barcenas, 14 de agosto de 2013, Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00720- 01(19814), Actor: TREASURES CI SAS, Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia 3 Número único de radicación: 250002341000201800388-01 Calle 12 No. 7 - 65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co precisas a determinadas autoridades administrativas.
Sin embargo, no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos […]”. 5. Visto el artículo 3.° del Decreto 4334 de 2008, sobre la naturaleza, que prevé que el “[…] presente procedimiento de intervención administrativa se sujetará exclusivamente a las reglas especiales que establece el presente decreto y, en lo no previsto, el Código Contencioso Administrativo.
Las decisiones de toma de posesión para devolver que se adopten en desarrollo del procedimiento de intervención tendrán efectos de cosa juzgada erga omnes, en única instancia, con carácter jurisdiccional […]” (Destacado fuera de texto). 6. Vistos los literales a) y e) del artículo 7.° ibidem, sobre las medidas de intervención, que establecen que, en desarrollo de la intervención administrativa, la Superintendencia de Sociedades podrá adoptar, entre otras, las siguientes medidas: “[…] a). [l]a toma de posesión para devolver, de manera ordenada, las sumas de dinero aprehendidas o recuperadas. […] e).
La suspensión inmediata de las actividades en cuestión, bajo apremio de multas sucesivas, hasta de dos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Esta medida se publicará en un diario de amplia circulación nacional indicando que se trata de una actividad no autorizada; 7. De conformidad con los artículos citados supra, una autoridad administrativa puede ejercer funciones jurisdiccionales únicamente cuando la ley lo dispone, de forma excepcional y en materias precisas.
En el asunto objeto de estudio, el Decreto 4334 de 2008 se limitó a otorgar funciones jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades respecto de las “[…] decisiones de toma de posesión para devolver que se adopten en desarrollo del procedimiento de intervención […]” (Destacado fuera de texto); lo cual, no incluye la suspensión inmediata de las operaciones de captación masiva, como sucede en el caso sub examine.
En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado