CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONJUEZ PONENTE: CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ Bogotá D. C., febrero seis (6) de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000 23 42 000 2012 00037 02 (0374-2020) Demandante: Hermes Ardila Quintana Demandado: Fiscalía General de la Nación Asunto: Bonificación por compensación (Decreto 610 de 1998) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Hermes Ardila Quintana, a través de apoderado, solicitó declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: Oficio DSAFB - 22 - 023175 de 28 de noviembre de 2011 expedido por la Directora Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, que negó la petición presentada el 28 de noviembre de 2011.

Resolución No. 3008 de 23 de diciembre de 2011 proferida por la Directora Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación que, al decidir el recurso de reposición, confirmó el acto enunciado en el literal a.) Acto ficto o presunto surgido del silencio administrativo negativo frente al recurso de apelación presentado el 23 de noviembre de 2011.

A título de restablecimiento del derecho, pidió el “…pago de las diferencias salariales que resulten de aplicar el Decreto 610 de 1998, luego de restar los valores que se le han venido cancelando fundándose en normas posteriores que contienen mandatos que violan los derechos de la demandante a recibir los porcentajes a que se refiere dicha norma del valor de los ingresos percibidos por todo concepto por parte de un Congresista, que es lo mismo que debe recibir un Magistrado de Alta Corte, por el hecho de haberse declarado la Nulidad del decreto 4040 mediante sentencia del H. Consejo de estado con fecha 14 de Diciembre de 2011.

Con ponencia del conjuez Dr. Carlos Orjuela Góngora, bajo el radicado interno 10067-2005.” Solicitó, también, que se condenara al pago de las diferencias desde el 17 de junio de 2000 y en adelante, mientras la parte demandante se desempeñe como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, que la condena sea actualizada, que se reconozcan intereses y la condena se pague en los términos de ley, para lo cual acudió a lo dispuesto por los “artículos 176 a 178 del C.C.A.” La contestación de la demanda Dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la entidad demandada contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones.

Inició indicando que el artículo 1º del Decreto 610 de 1998, en desarrollo de las normas generales señaladas en la ley 4° de 1992, creó la bonificación por compensación, y en el artículo 2° se determinó su aplicación para algunos funcionarios; en el artículo 3° determinó que se pagaría mensualmente y que tendría efectos fiscales desde el 1° de enero de 1999.

Tal disposición fue adicionada por el Decreto 1239 de 1998 haciéndola extensiva a los secretarios generales de las corporaciones judiciales. Luego mediante el Decreto 2668 de 1998 fueron derogadas tales disposiciones, y por el Decreto 664 de 1999 el Gobierno estableció la bonificación por compensación con carácter permanente pagadera mensualmente, con efectos fiscales a partir del 1 de septiembre de 1999, para algunos servidores y estableció su cuantía. En el año 2000 tal bonificación fue reglamentada mediante el Decreto 2783 de 2000, para el año 2001 por el Decreto 1476, en el año 2002 mediante el Decreto 663 y en el año 2003 por el Decreto 3750, en los cuales se estableció el valor a reconocer por dicho concepto.

Precisó que en sentencia del 25 de septiembre de 2001, el Consejo de Estado declaró nulo el Decreto 2668 de 1998. Adujó que los Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior de Distrito, desde el momento de la creación de la bonificación por compensación, es decir desde el 1° de enero de 1999, han sido beneficiarios de la misma, en la cuantía determinada en cada uno de los decretos expedidos para cada vigencia fiscal acorde con el artículo 4 de la Ley 4° de 1992.

Agregó que en virtud de demandas instauradas, se abrió paso a un proceso de concertación con el Gobierno Nacional y como resultado, fue expedido el Decreto 4040 de 2004 que creó la bonificación por gestión judicial para los magistrados de Tribunal y otros funcionarios, y se estableció el monto a pagar para quienes estuviesen vinculados entre el 1° de enero de 1999 y el 31 de diciembre de 2003 y cumplieran las exigencias prevista en el artículo 2 de tal decreto.

Precisó que los Decretos 610 y 1239 de 1998 fueron derogados por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 2668 de 1998 y éste fue declarado nulo, es decir, la bonificación por compensación es diferente de la bonificación por gestión judicial. Indicó que el Decreto 610 de 1998 estuvo vigente entre el 1° de enero y el 31 de agosto de 1999, ya que cada año el Gobierno expedía los decretos que actualizaban los valores de la mencionada bonificación, en consecuencia, no es viable exigir el pago del 80 %.

En el año 2004, el Decreto 4040 en el artículo 4 estableció la bonificación por gestión judicial con un porcentaje equivalente al 70 % de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de altas cortes, pagadera a quienes se vincularan a partir del 1° de enero de 2004. Finalmente señaló que la Fiscalía General de la Nación, no podía acceder a las pretensiones de la parte actora, por cuanto la entidad reconoció, liquidó y pagó lo ordenado por la ley.

Propuso las excepciones de falta de integración del litis consorcio por cuanto en la expedición del Decreto 610 de 1998 y 4040 de 2004 intervinieron los Ministerios del Interior, Justicia y Hacienda y el Departamento Administrativo de la Función Pública y la genérica. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia proferida el 31 de julio de 2019 decidió estarse a lo resuelto por el Consejo de Estado en sentencia de 14 de diciembre de 2011, que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 3 de diciembre de 2004 y declarar la improsperidad de las excepciones propuestas por la demandada y: “TERCERO. - Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en el oficio DSAFB-22023175 de 28 de noviembre de 2011, la Resolución 3008 de 23 de diciembre de 2011 y el acto ficto o presunto, por medio de los cuales se le negó al demandante el reconocimiento y pago de los derechos laborales reclamados, por las razones anotadas en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO. -Condenar a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reconocer y pagar a Hermes Ardila Quintana, en su condición de Ex Fiscal Delegado ante el Tribunal el derecho adquirido a recibir las diferencias adeudadas por concepto de BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN (Decreto 610 de 1998), pagados con carácter 17 de julio de 2003 y hasta la fecha en que funja o fungió en ese cargo, de lo devengado por la Magistrados de las Altas Cortes, incluyendo la prima de servicios. prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios y las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, primas de servicios, prima de navidad y cesantías, esto es el equivalente al diez por ciento (10%) de los salarios, con los respectivos reajustes anuales y debidamente indexados mes a mes.

Precisándose que “la prima especial de servicios – de que trata el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 – debe ser computada dentro de la totalidad de los ingresos antes relacionados, de mamera que ella no constituye un item adicional a la bonificación por compensación, siguiéndose para su liquidación y pago los parámetros fijados en esta sentencia. Haciéndose la salvedad, que en el hipotético caso que la demandante hubiese recibido algún pago por concepto del derecho contenido en el extinto Decreto 4040 de 2004, deberá ser descontado de la suma que corresponda por la condena impuesta en esta sentencia.

QUINTO: Ordenar que los valores a pagar serán actualizados de conformidad con el artículo 187 del CPACA, tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor, conforme a lo dicho en la parte motiva…” Se ordenaron los intereses comerciales y moratorios, y el cumplimiento de la sentencia en los términos de ley.

La sentencia se ocupó del origen y antecedentes de la bonificación por compensación y la bonificación judicial; para ello acudió a la Ley 4ª de 1993, los Decretos 610 y 1239 de 1998, conforme a los cuales, a partir de 1999, se adicionó con carácter permanente la prestación denominada bonificación por compensación. Precisó los empleos para los que fue creada y su incidencia prestacional únicamente para pensiones.

Se refirió, de manera particular, al contenido y alcance de las normas creadoras, antes indicadas, para señalar que su finalidad fue la de lograr progresivamente igualdad entre los servidores beneficiarios. Precisó que estas disposiciones fueron derogadas por el Decreto 2668 de 31 de octubre de 1998, posteriormente, declarado nulo por el Consejo de Estado con efectos extunc, lo cual llevó el resurgimiento del Decreto 610 de 1998 y los que lo adicionaron.

Precisó que en el año 2004 se expidió el Decreto 4040 que creó la Bonificación por Gestión Judicial equivalente al 70% de los salarios de Magistrados de Alta Corte, pago condicionado a transacción, conciliación o desistimiento de demandas. Dijo, entonces, coexistieron dos regímenes salariales (Decretos 610 de 1998 y 4040 de 2004) prestaciones incompatibles, lo cual llevó a negar la aplicación de la Bonificación por Compensación. No obstante, en sentencia proferida el 14 de diciembre de 2011 fue declarado nulo por el Consejo de Estado el Decreto 4040 de 2004 dados los términos de renuncia que exigía, decisión que dio, nuevamente, vigencia al Decreto 610 de 1998.

Refirió que fue expedido el Decreto 1102 de 2012, que modificó la bonificación por compensación, para señalar que este pago hace parte del IBL pensional y, luego de precisar líneas argumentativas de las Altas Cortes, trajo a colación la sentencia de 18 de julio de 2018 expedida por la Sala de Conjueces del Consejo de Estado en su Sección Segunda que consideró legal el efecto prestacional de este pago únicamente para pensiones.

Luego de concluir la improsperidad de las excepciones propuestas, descendió al caso concreto y encontró demostrado que el demandante se desempeñaba como Fiscal Delegado ante el Tribunal desde el 17 de julio de 2003, es decir, ocupaba uno de los cargos beneficiarios de la bonificación por compensación, para así alcanzar una proporción equivalente al 80% de lo devengado por miembros de las Altas Cortes.

Fijó los parámetros de reconocimiento que incorporó en la parte resolutiva de la sentencia. El recurso de apelación Actuando dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la parte demandada presentó recurso de apelación, solicitando revocar el fallo de primera instancia o, en su defecto, modificarla teniendo en cuenta el período prescrito.

Afirmó la apelante, que la prescripción se encuentra definida en el artículo 1625 del C.C. como medio de extinción de obligaciones, y el cual requiere para su ocurrencia que, (i) transcurra el tiempo legalmente establecido, y (ii) tanto el titular del derecho o acción, como el deudor legitimado pasivamente para enfrentar la acción el titular, se abstengan en ese tiempo legalmente establecido de ejercer o de reconocer el derecho, respectivamente.

Adujo que la prescripción operó en lo que refiere a la bonificación por compensación, debido a que el demandante estaba sometido al régimen prescriptivo establecido en el artículo 30 y 41 del Decreto 3135 de 1968; agregó que igual ocurre frente a la prima especial. Luego de señalar la normatividad que reguló la bonificación por compensación, indicó los decretos que anualmente la contemplaron y la fecha de sus efectos fiscales; trajo a colación la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 2668 de 31 de diciembre de 1998 sus efectos extunc; reiteró el recorrido legislativo y jurisprudencial descrito en la contestación de la demanda.

Concluyó que la entidad ha dado aplicación correcta al reconocimiento salarial y prestacional, por lo cual pidió revocar la sentencia apelada. Alegatos de las partes Fiscalía General de la Nación Insistió en la prescripción del derecho demandado, con fundamento en iguales razones que las expuestas en el recurso de apelación; reiteró el recorrido legislativo y jurisprudencial, y los efectos de las sentencias que declaran la nulidad de un acto.

Demandante: Reiteró los argumentos de la demanda y, en materia de la prescripción afirmó que la excepción no fue propuesta como excepción en la contestación de la demanda y por ello no puede ser alegada en el recurso de apelación; dijo que, en sentencia de unificación de 16 de mayo de 2016, proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se precisó que sólo a partir de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004 contenida en la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2011 se hizo exigible el derecho a devengar el 80% de lo que devenga un Magistrado de Alta Corte, razón por la cual no se configuró la prescripción. Concepto del del Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, modificado por la Ley 1564 de 2012, art. 615, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Conforme a lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Habiéndose aceptado el impedimento manifestado por los Señores Consejeros de la Sección Segunda, la competencia para conocer del asunto de la referencia corresponde a la Sala de Conjueces de la Sección Segunda. 2.

El problema jurídico. De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el presente asunto se deben definir los siguientes problemas jurídicos: (i) le asiste derecho al demandante al reconocimiento de la bonificación por compensación regulada en el Decreto 610 de 1998, y (ii) la prescripción del derecho reclamado. 3.

Marco normativo y jurisprudencial El Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”, en el artículo 15 estableció una prima especial de servicios, sin carácter salarial, para los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil, que sumada a los demás ingresos laborales, igualen a los percibidos en su totalidad, por los miembros del Congreso, sin que en ningún caso los supere, es decir, se equiparó el salario de los magistrados de las Altas Cortes al de los congresistas.

En el año 1998, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 610 de 1998 y en su artículo 1 creó la bonificación por compensación. Dispuso el artículo 1 del Decreto 610 de 1998: “ARTÍCULO 1o. Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2o del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. …” (Subrayas y negrillas fuera de texto). En los considerandos del Decreto 610 se estipuló lo siguiente: Para el año que corresponda a la vigencia fiscal para la cual se apruebe por primera vez la apropiación presupuestal correspondiente, se aplicará un ajuste a los ingresos laborales que igualen el sesenta por ciento (60%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.

Para la vigencia fiscal siguiente, el ajuste igualará al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. A partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal, los ingresos laborales serán igual al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.

Así la Bonificación por Compensación, creada en el Decreto 610 de 1998, lo fue en porcentajes equivalentes al 60%, 70% y 80% para la vigencia fiscal 1999, 2000 y 2001 en adelante; en otros términos, se creó una bonificación por compensación, equivalente al 60% de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes para el año 1999, el 70% para el año 2000 y del año 2001 en adelante el 80%.

Ahora bien, la norma señala que, para la vigencia fiscal de 2001, los ingresos laborales serían iguales al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. En cuanto a los destinatarios de este derecho, el Decreto 610 de 1998 prescribió en el artículo 2 que “ La Bonificación por Compensación de que trata el artículo anterior, se aplicará a los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar; a los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; a los Abogados Auxiliares del Consejo de Estado; a los Fiscales y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional; a los Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Fiscales ante el Tribunal de Distrito, y los jefes de Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito.” En la Sentencia de Unificación dictada por esta Sala de Conjueces, se definió la base de liquidación de los ingresos laborales de los Magistrados de las Altas Cortes para determinar el porcentaje de la bonificación por compensación. En la mencionada sentencia se dijo lo siguiente: “Las cesantías percibidas por los miembros del Congreso de la República han sido consideradas ingresos laborales anuales permanentes por la jurisprudencia del Consejo de Estado en ocasiones anteriores, lo que tiene plena razón de ser pues se trata de una erogación que realiza el empleador anualmente a favor de su trabajador y que se causa por cada día de trabajo del empleado.

De allí que esta corporación haya concluido que el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas.

Este régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encuentran sujetos al Decreto 610 de 1998 pues el mismo, de manera semejante al artículo 1º del Decreto 10 de 1993, previó la nivelación salarial al 60%, 70% y 80% “… de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado para los años 1998, 1999, 2000 y siguientes, respectivamente.

En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, habría que señalarse que no existen razones para que se haga abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

Habiendo señalado que el auxilio de cesantías es un ingreso laboral percibido de manera permanente por los jueces de mayor jerarquía de todas las jurisdicciones, es evidente que resultaría violatorio del principio de igualdad que surge del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia el señalar que esta prestación social carece de tal naturaleza únicamente con el propósito de disminuir la base de liquidación de la bonificación por compensación de la que son acreedores los funcionarios mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

En consecuencia, se concluye que únicamente teniendo en cuenta los pagos que el Estado debe realizar a los Congresistas por concepto de cesantías puede calcularse la diferencia total entre lo que ellos perciben y la asignación de los Magistrados de las Altas Cortes para, así, determinar el valor de la prima especial de servicio a la que tienen derecho estos últimos. …” (Subraya y negrilla fuera de texto).

Así que el valor que se cancela por bonificación por compensación es el resultado de la diferencia entre lo proyectado como ingresos anuales que “por todo concepto” reciban los magistrados de Alta Corte y los ingresos anuales de magistrado de Tribunal y demás cargos equivalentes, para fijar el ingreso laboral de éstos últimos en un 80% a partir del año 2001 Esta Sala de conjueces, en distintas sentencias, ha precisado con fundamento en el marco normativo reseñado que a los beneficiarios de la bonificación por compensación se les debe otorgar el 80% por ciento de los ingresos que devengan los magistrados de Alta Corte; estos ingresos deben incluir la prima especial de servicios, la cual contiene todos los ingresos laborales percibidos por los miembros del Congreso, dentro de los cuales se debe tener en cuenta las cesantías percibidas por los mismos, de conformidad con la sentencia de unificación de fecha 18 de mayo de 2016 dictada con ponencia del Conjuez Dr. Jorge Iván Acuña Arrieta.

De la prescripción Sea lo primero señalar que, tal como lo precisa la actora en sus alegaciones de segunda instancia, la prescripción no fue propuesta en la contestación de la demanda, sin embargo, no comparte la Sala, como lo aduce, que por esta razón no pueda ser estudiada en esta instancia. En relación con la prescripción de oficio en materia contencioso administrativa considero la Sección Segunda del Consejo de Estado “…que la prescripción de un derecho sí es posible decretarla de oficio por el juez del proceso, sin que sea requisito para su estudio que haya sido propuesta por la contraparte, dado que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011, en la sentencia definitiva el juez administrativo debe decidir sobre “las excepciones propuestas y sobre cualquier otra que el fallador encuentre probada”, y, por tratarse de una norma especial para esta jurisdicción, prima sobre las reglas generales de otros procedimientos, como lo sería, para este caso particular, el Código General del Proceso.” Procede entonces analizar este fenómeno procesal.

En materia de prescripción, esta Sala de Conjueces se remitirá a lo ya definido por la Sala de Conjueces en Sentencia de Unificación, en la cual, se precisó que no se configura la prescripción trienal cuando se advierte la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, el previsto en el Decreto 610 de 1998 y el regulado en el Decreto 4040 de 2004, circunstancia que hace imposible hablar de la exigibilidad del derecho a reclamar, por lo cual consideró que la exigibilidad del derecho se tiene a partir de la fecha de ejecutoría de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, esto es, el 28 de enero de 2012.

En sentencia de Unificación Jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció, lo siguiente: “Retomando las normas citadas en el párrafo anterior en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que, a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. Es decir, el prerrequisito de la aplicación de la prescripción del derecho, es que éste se encuentre en el estado jurídico de la exigibilidad.

El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal, es que, ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.

Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho. En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.” (Subrayado fuera de texto) No obstante, se debe agregar que mediante el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998 se derogaron los Decretos 610 y 1239 de 1998; decreto que también fue demandado ante la Sección Segunda del Consejo de Estado y mediante sentencia de la Sala de Conjueces, proferida el 25 de septiembre de 2001, se declaró su nulidad.

Esta sentencia quedo debidamente ejecutoriada el 05 de octubre de 2001. Así entonces, la declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, retrotrajo la situación normativa al estado anterior, es decir, que los Decretos 610 y 1239 de 1998, recobraron su vigencia, por lo tanto, es a partir de allí -desde la ejecutoria de la mencionada sentencia de nulidad- que los beneficiarios de la bonificación por compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después, es decir, hasta el 05 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.

La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 23 de mayo de 2018, realizó las siguientes precisiones sobre la prescripción trienal: “…Sobre este punto, esta Sala de Conjueces precisa que si bien a través de estas sentencias se declaró que con la ejecutoria de la sentencia que declaró de nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción, lo cierto es que en el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, si procede decretarla, pues en este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de demandar el reconocimiento y pago del 80% de lo que devengaban los magistrados de las altas cortes; salvo que se encontraran en una de las dos situaciones descritas en el numeral 2º del Decreto 4040 de 2004, que son:i) haber iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y haber desistido a sus pretensiones y ii) haber efectuado reclamaciones y suscribir contratos de transacción.” Dado lo anterior, se desestiman las razones que sustentan el recurso de apelación presentado por la parte demandada no sólo porque el tema de la bonificación por compensación, en los supuestos que informan la demanda, ya se encuentra definido a partir de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, con efectos ex tunc, sino también cuando se repara respecto a la prescripción alegada que el momento de exigibilidad en el presente caso, de conformidad con la sentencia de unificación Jurisprudencial, se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de la bonificación por gestión judicial; momento para el cual el demandante ya había interpuesto la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la actuación que ocupa la atención de la Sala de Conjueces.” (Subraya y negrillas fuera de texto).

De la jurisprudencia antes transcrita, se concluye que, en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que, a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. Entonces resulta necesario tener en cuenta dos situaciones jurídicas, inherentes a la exigibilidad del derecho y por ende a la aplicación del régimen prescriptivo: Los Decretos 610 y 1239 de 1998 fueron derogados por el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998, decreto que fue demandado ante la Sección Segunda del Consejo de Estado y mediante sentencia de la Sala de Conjueces, proferida el 25 de septiembre de 2001, se declaró su nulidad.

Esta sentencia quedo debidamente ejecutoriada el 05 de octubre de 2001. La declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, retrotrajo la situación normativa al estado anterior, es decir, que los Decretos 610 y 1239 de 1998, recobraron su vigencia, por lo tanto, es a partir de allí -desde la ejecutoria de la mencionada sentencia de nulidad- que los beneficiarios de la bonificación por compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después, es decir, hasta el 05 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.

El Decreto 4040 de 2004 y el régimen de la bonificación por gestión judicial frente al Decreto 610 de 1998. Como lo definió la jurisprudencia de unificación antes referida, ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.

Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho. En consecuencia, resulta que la exigibilidad del derecho para reclamar el reconocimiento de la bonificación por compensación regulada en el Decreto 610 de 1998 se dio en dos tiempos diferentes, con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 2668 y con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 y ese momento de exigibilidad debe analizarse en cada caso concreto.

Sirve para ilustrar lo dicho el siguiente esquema: Para el caso concreto: En el presente caso, resulta pertinente tener en cuenta que el objeto de las pretensiones es el reconocimiento y pago de la diferencia de la bonificación por compensación desde el 17 de junio de 2000 y en adelante, mientras el actor se desempeñe como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, petición que fuera formulada el 28 de noviembre de 2011.

Como la sentencia que anuló el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998, que derogó el Decreto 610 de 1998 quedó ejecutoriada el 5 de octubre de 2001 la prescripción ocurrió el 05 de octubre de 2004, entonces, la bonificación por compensación de que trataba el mencionado Decreto 610 de 1998, causada entre el 17 de junio de 2000, fecha de la pretensión, y el 1 de diciembre de 2004, fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, se vio afectada por la prescripción. No obstante, la Bonificación por Gestión Judicial creada por el Decreto 4040 de 2 de diciembre de 2004 podía ser reclamada hasta tres años después de la ejecutoria de la sentencia anulatoria expedida 28 de enero de 2012, como se dijo, fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró nula esta norma.

Como la petición se presentó el 28 de noviembre de 2011, el derecho no se vio afectado por el fenómeno prescriptivo y, como está demostrada la vinculación del demandante en el empleo que daba lugar a su reconocimiento, ella deberá pagarse desde el 3 de diciembre de 2004 y hasta la fecha de retiro del empleo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Declarar probada de oficio la prescripción de la bonificación por compensación causada entre el 17 de junio de 2000 y el 1 de diciembre de 2004.

SEGUNDO: Confirmar la sentencia proferida el 31 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por Hermes Ardila Quintana contra la Fiscalía General de la Nación, excepto el numeral 4º que se modifica y quedará así:

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN: Reconocerá y pagará a Hermes Ardila Quintana, en su condición de Fiscal Delegado ante Tribunal las diferencias adeudadas por concepto de BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN desde el 3 de diciembre de 2004 y hasta la fecha en que desempeñe este empleo, atendiendo para su liquidación el 80% de todos los ingresos que devenguen anualmente los Magistrados de las Altas Cortes, incluidas las cesantías y la prima especial de servicios.

De la condena se descontará lo que el demandante haya percibido por concepto de Bonificación por Gestión Judicial mientras tuvo vigencia el Decreto 4040 de 2004. En firme esta sentencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha Firmado electrónicamente CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ Conjuez ponente Firmado electrónicamente YOANA ALEXANDRA FLECHAS YAVAR Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA