Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-23-33-000-2017-00109-01 (3499-2022) Demandante: Luz Marina Giraldo Marín Demandados: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional Temas: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Luz Marina Giraldo Marín presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad de los siguientes oficios: i) S-2016/029674/SECSA-ASJUR 1.10 del 18 de abril de 2016, por medio del cual el jefe del Área de Sanidad Valle le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por sus servicios prestados como auxiliar de enfermería entre el 1° de noviembre de 2008 y el 15 de abril de 2014 y el pago de las prestaciones laborales y sociales que se derivaban de ella; ii) S-2016/SECSA-ASJUR-1.22 del 18 de mayo de 2016, que al resolver el 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00109-01 (3499-2022) Demandante: Luz Marina Giraldo Marín recurso de reposición interpuesto contra el anterior acto, confirmó la negativa del derecho reclamado; y iii) S-2016/DISAN- ASJUR-1.22 del 22 de julio de 2016, a través del cual se declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto contra el primer acto. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) la declaratoria de la existencia de una relación laboral entre las partes por el periodo reclamado; ii) el pago de los conceptos salariales y prestacionales que de ello se derivaran, tales como auxilio de cesantías, interés de cesantías, prima de servicios y vacaciones; iii) la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y la indemnización por despido injusto, así como los intereses a los que hubiere lugar; iv) la devolución de los aportes a la seguridad social correspondientes al empleador por el tiempo de la relación laboral; v) el reajuste e indexación del valor de las condenas; y vi) la condena en costas a la parte demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Entre el 1° de noviembre de 2008 y el 15 de abril de 2014, Luz Marina Giraldo Marín se vinculó con la Dirección Seccional de Sanidad Valle del Cauca de la Policía Nacional, mediante contratos de prestación de servicios, en forma continua e ininterrumpida para ejercer la labor de auxiliar de enfermería. 3.2.

Durante su vinculación con la entidad cumplió funciones y responsabilidades específicas, las que también eran desarrolladas en igual forma por los empleados de planta de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. 3.3. El último salario devengado fue de $1’096.284 y no le efectuaron los aportes para su seguridad social integral. 3.4.

Realizó sus labores de forma personal y bajo la subordinación de la Policía Nacional, Dirección de sanidad, Seccional del Valle, toda vez que estuvo sometida a los reglamentos de la entidad; tuvo funciones susceptibles de ser desarrolladas por los trabajadores de planta, bajo parámetros predeterminados para su función, mediante directrices de comportamiento laboral y personal como por ejemplo «atención al público de la entidad para gestionar órdenes médicas, atención de pacientes y usuarios de la entidad para selección y asignación de citas médicas, realización de trámites de autorizaciones de procedimientos médicos de pacientes de la entidad, gestión de órdenes para diferentes distritos de policía, registro de información de los pacientes, entrega de órdenes autorizadas y radicadas a los usuarios y pacientes» (sic), las que, además, están encaminadas al desarrollo del objeto social de la seccional de sanidad de policía. Asimismo, cumplió un horario en las instalaciones y se le asignaron elementos de propiedad de la entidad para el desarrollo de las funciones. 3 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00109-01 (3499-2022) Demandante: Luz Marina Giraldo Marín 3.5.

Sus jefes inmediatos fueron agentes activos de policía, tales como tenientes y sargentos que le impartían órdenes e instrucciones relacionadas con el ejercicio de sus labores. Además, le imponían el cumplimiento de reglamentos y manuales de funciones de la entidad, los cuales debía cumplir en todo momento. 3.6. El 14 de abril de 2014, la Policía Nacional, Dirección Seccional de Sanidad del Valle decidió prescindir de los servicios contractuales «por lo que se configur[ó] un despido sin justa causa dadas las circunstancias del contrato realidad» (sic). 3.7.

El 15 de abril de 2016 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por el tiempo en que se desempeñó como auxiliar de enfermería, y el pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se derivaban de ella; sin embargo, esta petición fue negada a través de los actos demandados. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 3, 6, 13, 25, 53, 122, 123 y 125 de la Constitución Política; 32 de la Ley 80 de 1993; 1, 2 y 3 de la Ley 244 de 1995; y los decretos 3135 de 1968 y 1042 de 1978. 5. En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente2: 5.1. Tuvo una vinculación precaria, pues pese a que prestó sus servicios a la entidad no le fueron reconocidos los derechos mínimos que le corresponden en vigencia del principio de primacía de la realidad sobre las formas y el de a trabajo igual salario igual.

Lo anterior, toda vez que recibió órdenes sobre la forma en que debía cumplir con sus funciones, se le impuso un horario y la entidad le proporcionaba los elementos oficiales para la prestación del servicio. 5.2. Bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios se pretendió desdibujar el vínculo laboral que rigió durante más de 6 años, a favor de la entidad, en la que se le asignaron las funciones propias del cargo de auxiliar de enfermería, pues debió cumplir horarios y seguir instrucciones de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, médicos, jefes de enfermería y civiles con mando.

Asimismo, se desvirtúa la naturaleza contractual de la relación cuando las actividades demandan una permanencia mayor e indefinida y se convierten en permanentes. 1.2. Contestación de la demanda 2 Folios 1 al 17. 4 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00109-01 (3499-2022) Demandante: Luz Marina Giraldo Marín 6.

La nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos3: 6.1. La relación contractual entre las partes estuvo regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual autorizó a las entidades públicas para celebrar contratos de prestación de servicios con el objeto de realizar actividades no solamente de carácter permanente, sino las que de manera excepcional se requirieran para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y estas no pudieran realizarse con el personal de planta o exigieran conocimientos especializados, sin que con ello se generara un vínculo laboral y el derecho a recibir prestaciones sociales. 6.2.

La razón para suscribir los contratos de prestación de servicios se basó en la ausencia de personal para suplir las necesidades en el departamento de salud de la entidad. 6.3. En virtud del principio de coordinación, la entidad contratante contaba con la facultad legal de establecer la forma de la prestación del servicio contratado, lo que incluye asignación de turnos y establecer instrucciones generales. 6.4.

Si bien el desarrollo del objeto contractual requería de una prestación del servicio de manera personal, lo cierto es que no se ejecutó de manera subordinada, pues no se presentó una dependencia directa con la Policía Nacional. 6.5. Por la labor ejecutada le fueron pagados unos honorarios acordados previamente, en los distintos contratos, los cuales, contrario a lo afirmado por la demandante, no son «salarios mensuales derivados de una relación laboral». 6.6.

Por la naturaleza del servicio de salud las labores encargadas a la demandante debían ejecutarse en «diferentes turnos y dentro de las instalaciones de la entidad»; no obstante, ello no implica el sometimiento a un horario. 6.7. Por último, propuso las excepciones de: i) «imposibilidad para deducir contrato de trabajo»; ii) pago; e iii) inexistencia de la obligación. 1.3.

La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia proferida el 29 de agosto de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia dispuso lo siguiente: 3 Folios 312 al 329. 5 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00109-01 (3499-2022) Demandante: Luz Marina Giraldo Marín «Artículo primero: Declarar la nulidad los actos administrativos contenidos en los Oficios Nos. S-2016/029674/SECSA-ASJUR 1.10 del 1.10 del 18 de abril de 2016, S- 2016/SECSA-ASJUR-1.22 del 18 de mayo de 2016 y S-2016/DISAN ASJUR 38.10 del 22 de julio de 2016, por medio de los cuales la entidad accionada niega el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las acreencias derivadas de la misma a favor de la actora; por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Artículo Segundo: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL-DIRECCIÓN DE SANIDAD SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, que RELIQUIDE y PAGUE a favor de la señora LUZ MARINA GIRALDO MARÍN, las sumas que por concepto de prestaciones sociales devengan los empleados públicos vinculados a esa entidad mediante vinculación legal y reglamentaria correspondientes a los periodos efectivamente laborados en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral y tomando como base para la liquidación el valor pactado en los contratos.

Artículo Tercero: A título de restablecimiento del derecho, la entidad accionada deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de acuerdo con los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, dentro de los periodos laborados por la actora y determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora en calidad de contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensionales la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondiere a la entidad en calidad de empleador, desde noviembre de 2008.

Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar ante la administración, las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual con la entidad y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendría la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

Artículo Cuarto: Ordenar a la entidad demandada, que dé cumplimiento a esta sentencia de conformidad con los artículos 192 a 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo, ajustando el valor que resulte a su cargo aplicando para el efecto la siguiente formula: R=Rh Índice final Índice inicial.

Artículo Quinto: Negar las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Artículo Sexto: No hay lugar a condenar en costas en esta instancia» (sic). 8. Para tal efecto, luego de realizar un recuento legal y jurisprudencial aplicable al asunto, fundamentó su decisión en lo siguiente4: 8.1.

Entre el 1° de noviembre de 2008 y el 15 de abril de 2014, sin solución de 4 Folios 446 al 461. 6 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00109-01 (3499-2022) Demandante: Luz Marina Giraldo Marín continuidad, Luz Marina Giraldo Marín prestó personalmente sus servicios profesionales para la Dirección Seccional de Sanidad de la Policía Nacional del Valle del Cauca, en donde desarrolló funciones de auxiliar de enfermería y cumplió con una jornada laboral. 8.2.

Pese a vincularse con la entidad mediante contratos de prestación de servicios celebrados bajo los principios de la Ley 80 de 1993, la ejecución de su actividad implicó la prestación de manera directa y sin independencia en cumplimiento de su labor, pues todo el tiempo tuvo que cumplir el horario en las instalaciones de la Clínica Regional Nuestra Señora de Fátima. 8.3.

Las características del contrato de prestación de servicios se desvirtuaron, pues las actividades que desarrollaba no eran temporales, en tanto la vinculación se mantuvo por varios años, no contaba con autonomía e independencia en la medida en que estaba sometida a horarios y turnos, debía seguir los parámetros fijados por los reglamentos y prestar el servicio con las herramientas de trabajo que le asignaran. 8.4.

No son de recibo la tacha de falsedad de los testimonios, toda vez que, si bien por hechos similares al presente accionaron contra la entidad demandada, no es menos cierto que, «dichas declaraciones son unánimes, coincidiendo a la vez con las manifestaciones de la actora dentro del interrogatorio de parte practicado y con la prueba documental obrante en el plenario, sin que además la parte demandada desvirtuara por algún medio idóneo sus manifestaciones, por lo que dichos testimonios tienen pleno valor probatorio» (sic). 8.5.

Durante la prestación del servicio de la accionante como auxiliar de enfermería de la Dirección Seccional de Sanidad de la Policía Nacional fue sometida al cumplimiento de un horario de atención, ejerció sus funciones en las instalaciones de la entidad y percibió una remuneración como contraprestación. 8.6. El hecho de declarar la existencia de la relación laboral, de manera alguna puede otorgarle la calidad de empleada pública. 8.7.

No hay lugar a decretar la prescripción extintiva de derechos laborales reclamados, toda vez que entre la finalización de los contratos de prestación de servicios y la reclamación no transcurrieron más de 3 años. 8.8. No procede la sanción por mora, por cuanto la obligación y pago de las cesantías se constituye a partir de la sentencia que reconoce la declaratoria de la relación laboral encubierta. 8.9.

Respecto de las cotizaciones adeudadas el sistema de seguridad social en pensiones, la entidad deberá «tomar el IBC pensional dentro de los periodos laborados por la actora por prestación de servicios y determinar mes a mes si existe diferencia entre 7 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00109-01 (3499-2022) Demandante: Luz Marina Giraldo Marín los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora en calidad de contratista» (sic), si existiere diferencia tendrá que cotizar al respectivo fondo el valor faltante de los aportes a pensión sobre el porcentaje que le incumbía como empleador. 8.10.

De acuerdo con el criterio contenido en el fallo del 26 de julio de 2018, proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado5, se tiene que «los efectos patrimoniales de la declaratoria de un contrato realidad se contraen exclusivamente al pago de las prestaciones sociales a título de restablecimiento del derecho», por lo que no resulta procedente «ordenar la indemnización por despido sin justa causa». 8.11.

De conformidad con el artículo 188 del CPACA no hay lugar a condenar en costas, por cuanto no se estableció que la demandante hubiese actuado con carencia de fundamento legal. 1.4. Los recursos de apelación 9. Luz Marina Giraldo Marín apeló la sentencia de primera instancia, por lo siguiente6: 9.1. Ante la mora en el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensión, es el empleador el obligado a realizar los ajustes del IBC «pero no puede el juez pretender que parte del ajuste al IBC (4%) lo realice la trabajadora» (sic). 9.2.

Procede la condena en costas, toda vez que, el a quo se apartó de los postulados previstos por la ley para para su imposición, en tanto la entidad demandada terminó vencida en juicio. 10. La nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos7: 10.1. La relación contractual entre las partes estuvo regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual autorizó a las entidades públicas a celebrar contratos de prestación de servicios; no obstante, estos no generan un vínculo laboral ni el derecho a percibir prestaciones sociales. 10.2.

El cumplimiento de un horario y de las obligaciones pactadas en los contratos no puede traducirse en subordinación, pues resulta lógico que si Luz Marina Giraldo Marín fue contratada para prestar sus servicios profesionales como auxiliar de enfermería, en ejercicio de esas actividades debía asistir a la Seccional de Sanidad, pues el objeto no podía desarrollarse en un lugar diferente; pero de modo alguno 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de julio de 2018, radicado 68001-23-31- 000-2010-00799-01 (2778-2013).

M.P. César Palomino Cortés. 6 Folios 466 y 467. 7 Folios 469 al 478. 8 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00109-01 (3499-2022) Demandante: Luz Marina Giraldo Marín desdibujó el grado de autonomía con que contaba. 10.3. No puede señalarse que el pago de los honorarios permitiría acreditar el elemento de la remuneración, pues estos resultan ser la retribución necesariamente pactada en la celebración del contrato y no constituyen salario. 10.4.

La demandante fue contratada porque la atención médica y hospitalaria es tan amplia que no se puede realizar con el personal de planta, lo que hace necesario la contratación a través de prestación de servicios y de apoyo a la gestión para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. 10.5.

Las instrucciones impartidas por la entidad para el cumplimiento del objeto contractual, no pueden considerarse como demostración de la existencia de una relación de subordinación, toda vez que entre las partes solo existió una contractual regida por las leyes de contratación pública, es decir que se trató de una relación coordinada entre el contratista y la contratante con el fin de garantizar la adecuada ejecución de las actividades. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 11. Luz marina Giraldo Marín8 y el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Dirección de Sanidad9 reafirmaron lo expuesto en sus escritos de apelación. 1.6. Concepto del Ministerio Público 12. El procurador delegado ante el Consejo de Estado guardó silencio10. 2. Consideraciones 2.1.

Los problemas jurídicos 13. Con fundamento en los argumentos expuestos en los escritos de apelación, los problemas jurídicos consisten en determinar ¿si entre Luz Marina Giraldo Marín y la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Dirección Seccional de Sanidad del Valle del Cauca se configuró una relación laboral?, si ¿aquella tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? y en caso afirmativo ¿a quién y cómo corresponde cotizar al respectivo 8 Samai, índice 22, RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CES2SECRCONSEJODEES(.pdf) NroActua 22. 9 Samai, índice 23, RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CES2SECRCONSEJODEES(.pdf) NroActua 23. 10 Obra notificación a índice 21 de Samai. 9 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00109-01 (3499-2022) Demandante: Luz Marina Giraldo Marín fondo de pensiones el IBC de cotización de la demandante? y por último ¿si se debe condenar a la parte vencida en costas? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 14. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 15. Por su parte, el Decreto 2209 de 199811 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 16.

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 17.

La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada 11 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 10 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00109-01 (3499-2022) Demandante: Luz Marina Giraldo Marín y dependiente. 18.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). 19. Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)12 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización13, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 20.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»14 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 12 Aprobada el 11 de abril de 1919. 13 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 14 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 11 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00109-01 (3499-2022) Demandante: Luz Marina Giraldo Marín 21.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 22.

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 23.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación15 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 12 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00109-01 (3499-2022) Demandante: Luz Marina Giraldo Marín En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales16».

(Resalta la Sala). 24. Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 25. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 26.

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 27. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 28.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- 16 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 13 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00109-01 (3499-2022) Demandante: Luz Marina Giraldo Marín CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202117 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 29. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 30.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Caso concreto 31. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 14 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00109-01 (3499-2022) Demandante: Luz Marina Giraldo Marín 2.3.1.

Documentales 31.1. Contratos de prestación de servicios suscritos entre Luz Marina Giraldo Marín y la Policía Nacional, Dirección de Sanidad Seccional del Valle del Cauca, de los que se extrae que durante el periodo comprendido entre el 1° de noviembre de 2008 y el 15 de abril de 2014, estuvo vinculada con la entidad, así: Contrato u orden de prestación de servicios18 Fecha de inicio Fecha de terminación Duración Objeto Interrupción en días hábiles 66-7- 20651/200819 1° de noviembre de 2008 30 de abril de 2009 6 meses La contratista se compromete con la Policía Nacional, Dirección de Sanidad, Seccional Valle a prestar sus servicios profesionales con el objeto de prestación de servicios como auxiliar de enfermería para el desarrollo de las actividades descritas en la justificación hecha por parte de la dependencia que requiere los servicios en los formatos establecidos para tal fin - 66-7- 20100/200920 1° de mayo de 2009 16 de noviembre de 2009 6 meses y 15 días 0 66-7- 20347/200921 1° julio de 2009 30 de junio 2010 12 meses 0 66-7- 20321/201022 2 de agosto de 2010 1° de diciembre de 2010 4 meses 20 66-7- 20638/201023 2 de diciembre de 2010 15 de abril de 2011 4 meses y 14 días 0 66-7- 20132/201124 1° de mayo de 2011 24 junio de 2012 14 meses 8 66-7- 20234/201225 3 de julio de 2012 15 de septiembre de 2013 14 meses y 13 días 5 66-7- 20462/201326 6 de octubre de 2013 15 de abril de 2014 6 meses y 10 días 15 31.2.

Oficio del 30 de abril de 2009, por el cual la demandante le informó al jefe de la oficina de contratos sobre las labores «cumplidas en [el] cargo de Aux. de Enfermería en el área de contratos en el periodo comprendido 01-11/2008-30-04/2009»27 (sic). 18 La información consignada en el cuadro, también se funda en el plazo señalado en las órdenes de prestación de servicios, sus prórrogas, adiciones, actas de liquidación y certificaciones allegados al plenario. 19 Folios 35 al 42 y 90. 20 Folios 35 al 42 y 90. 21 Ibidem, folios 31 al 38. 22 Folios 350 al 353 y 407. 23 Folios 47 al 53 y 426 al 429. 24 Folios 54 al 63 y 88. 25 Folios 64 al 73 y 88. 26 Folios 338 al 342 y 93. 27 Folio 100. 15 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00109-01 (3499-2022) Demandante: Luz Marina Giraldo Marín 31.3.

Oficio CONS-1-CL62035 del 25 de octubre de 2013, mediante el cual el especialista en medicina laboral de Comfenalco Valle le informó al jefe de talento humano de la Clínica de la Policía que «la trabajadora Luz Marina Giraldo M. […] y cuya ocupación es auxiliar de enfermería, fue evaluada en consulta con especialista en medicina del trabajo de [la] EPS» (sic) y se estableció que podían existir factores de riesgo ocupacional relacionados «con su problema de salud (GM755)», por tanto, se solicitaba «la realización de un estudio de puesto de trabajo con énfasis en riesgo (ergonómico)»28 (sic). 31.4.

Informe de la ARL Positiva sobre el estudio de puesto de trabajo de la demandante, expedido el 10 de diciembre de 2013 por la fisioterapeuta y el médico de trabajo de la entidad, en el que se concluyó «[s]e realizó análisis de puesto de trabajo con el fin de contribuir al proceso de calificación de origen a la Sra. Luz Marina Giraldo […], quien labora desde hace 5 años en la empresa Policía Nacional Seccional Sanidad, donde se ha desempeñado como auxiliar de enfermería administrativa por diferentes áreas como archivo, referencia, atención de usuarios ventanilla, área en la cual refiere inicio de sintomatología, y en el área de atención de usuarios citas.

Antes de ingresar a la empresa laboró como auxiliar de enfermería de medicamentos a domicilio durante 4 años y gestionando muestras de laboratorio durante 3 meses. Dentro de la jornada laboral la trabajadora cumple con 9 horas diarias, tiene descanso de una hora para tomar almuerzo y pausas de 10 minutos durante la jornada de la mañana y la tarde.

No realiza turnos nocturnos ni horas extras. No realiza actividades deportivas, no labora actualmente en otras empresas, no realiza otras actividades extralaborales»29 (sic). 31.5. Escrito del 12 de marzo de 2014, por medio del cual la demandante le solicitó a la patrullera Olga Karina Rubio, un permiso para asistir a una cita médica el «13 de marzo, hora 8:00 am»30 (sic). 31.6.

Correo electrónico del 27 de marzo de 2014, dirigido al «IJ Cárdenas» a través del cual Luz Marina Giraldo Marín «le envió la historia clínica y la incapacidad médica por tres días, sería hoy y mañana el sábado no tengo turno. La Doctora me dijo que tenía una bronquitis, me envió medicamentos si el lunes continuo con el mismo cuadro voy a control, yo le informaría el domingo, si voy al médico»31 (sic). 31.7.

Correos electrónicos a través de los cuales la entidad le solicitó a la demandante información relacionada con los procesos de referencia y contrarreferencia32. 31.8. Copia del carné de la demandante, expedido por la jefe seccional de sanidad del Valle, en el cual se menciona que ostenta el cargo de auxiliar de enfermería «en la modalidad de contrato de prestación de servicios»33. 28 Folio 87. 29 Folios 128 al 132. 30 Folio 84. 31 Folio 85. 32 Folios 97 al 105. 33 Folio 83. 16 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00109-01 (3499-2022) Demandante: Luz Marina Giraldo Marín 31.9.

Formatos de certificación de cumplimiento, en los cuales se especificó las actividades mensuales realizadas por la demandante en algunos periodos durante la vigencia de los contratos de prestación de servicios34. 31.10. Cuentas de cobro 28, 29, 31, 33 y 34 de 2012; 38, 40, 44, 47, 48 y 50 de 2013; y 50, 51, 52, 53, 54 y 55 de 201435. 31.11.

A través del escrito radicado el 15 de abril de 2016, Luz Marina Giraldo Marín solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la relación laboral y el pago de todas las prestaciones sociales y salariales, a su juicio adeudadas por los servicios prestados allí 36. 31.12. Esta petición fue resuelta por la jefe seccional de sanidad de la Policía Nacional través de los oficios S-2016/029674/SECSA-ASJUR 1.10 del 18 de abril de 201637 y S-2016/029674/SECSA-ASJUR 1.22 del 18 de mayo de esa anualidad38, para lo cual en lo referente al reconocimiento de la relación laboral, manifestó que al estar ante un contrato estatal de prestación de servicios profesionales, las prestaciones no podían ser atendidas de manera positiva. 2.3.2.

Testimonios, declaraciones e interrogatorio de parte 31.13. En la audiencia de pruebas celebrada el 3 de mayo de 201839, la demandante manifestó lo siguiente: 31.13.1. De manera exclusiva, laboró al servicio de la Dirección Seccional de Sanidad del Valle del Cauca desde el 2008 al 2014, tiempo en el que prestó sus servicios profesionales como «auxiliar de enfermería» de manera personal y subordinada en las instalaciones de la Clínica Nuestra Señora de Fátima «realizando órdenes de referencia y contrarreferencia para los usuarios (patrulleros, coroneles, personal uniformado y sus familias)»; y una vez al mes, sábados, domingos y festivos era obligada a realizar turnos de enfermería «atención a pacientes». 31.13.2.

Durante el tiempo en el que prestó su servicio a favor de la entidad desarrolló sus funciones en las «partes administrativa y asistencial»; inicialmente en el área de contratos, después en admisiones y por último en referencia y contrarreferencia. En la parte asistencial «cuando las personas nombradas no cumplían los turnos de auxiliar de enfermería que eran los sábados, domingos, festivos y los nocturnos, [le] tocaba hacer turnos de enfermería de 12 horas (atención a pacientes)» (sic). 34 Folios 133 al 149. 35 Folios 150 al 168. 36 Folios 20 al 26. 37 Folios 27 al 29. 38 Folio 32. 39 Folios 430 al 433. 17 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00109-01 (3499-2022) Demandante: Luz Marina Giraldo Marín 31.13.3.

La Dirección Seccional de Policía cuenta con personal de planta que desarrollaba iguales funciones a las desarrolladas por ella, tales como «el agente Baquero», en la oficina de contratos; «la patrullera Karina y el patrullero Ricardo Ospina» en la oficina de referencia y contrarreferencia. 31.13.4. Para ausentarse de su puesto de trabajo debía solicitar la autorización de su jefe inmediato; en la última área en la que prestó sus servicios, al «intendente Cárdenas» y cuando estuvo enferma debió solicitarlo por escrito para asistir a citas médicas porque no podía delegar su función. 31.13.5.

En el tiempo en que estuvo vinculada con la entidad recibió instrucciones y órdenes por parte de los superiores y del personal con mando. En el ejercicio de sus funciones debía respetar las líneas de mando y jerarquías previstas por la entidad. 31.13.6. Fue capacitada para el manejo de softwares y sistemas de la Dirección Seccional de Sanidad. 31.13.7.

Nunca tuvo llamados de atención o sanciones por escrito, pero en algunas ocasiones fue objeto de descargos verbales por la ejecución de sus obligaciones contractuales. 31.13.8. La Dirección Seccional de Sanidad la dotó de uniformes, carné y elementos de trabajo; «según el día debía utilizar el color y modelo». 31.14. En esta oportunidad, también se recibieron los testimonios de Ana Luisa Ramírez González y Leney Arango Orjuela, quienes en particular señalaron lo siguiente: 31.14.1.

Ana Luisa Ramírez González es auxiliar de enfermería de profesión y por más de 12 años prestó sus servicios a favor de la Dirección Seccional de Sanidad de la Policía Nacional. Por similares hechos demandó la existencia de una relación laboral encubierta. 31.14.2. Hace 9 años conoce a la demandante porque fueron compañeras de trabajo en la Clínica de la Policía Nacional. 31.14.3.

La demandante prestó sus servicios de auxiliar de enfermería en la «Policlínica», en donde trabajaba bajo las órdenes de patrulleros, tenientes, oficiales y del personal civil de la institución. 31.14.4. Las auxiliares de enfermería vinculadas con la Dirección Seccional de Sanidad son rotadas por las diferentes áreas «contratos, referencia y contrarreferencia, admisiones urgencias», entre otros.

Luz Marina Giraldo la reemplazó en el área de 18 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00109-01 (3499-2022) Demandante: Luz Marina Giraldo Marín admisiones urgencias. 31.14.5. En la institución debía seguir órdenes e instrucciones de los uniformados y del personal civil con mando, respecto del modo, tiempo y cantidad de trabajo; además estos les hacían llamados de atención «cuando no refería en forma oportuna los enfermos en nivel de complejidad en salud» y les otorgaban permisos puesto que no podían dejar reemplazos en su lugar para ejecutar las labores encomendadas. 31.14.6.

El personal de enfermería de la clínica debía portar carné y solo podía laborar con los uniformes dotados por la entidad. 31.14.7. Las auxiliares de enfermería vinculadas con la clínica a través de contratos y órdenes de prestación de servicios tenían el mismo régimen interno del personal de planta de la institución. 31.14.8. Leney Arango Orjuela auxiliar de enfermería de profesión y entre 2006 y 2014, laboró con la demandante en la Clínica Nuestra Señora de Fátima. 31.14.9.

Conoció a la demandante desde el año 2008 porque fueron compañeras de trabajo en la clínica, vinculadas mediante contratos de prestación de servicios. Actualmente tiene una demanda contra la entidad por similares supuestos fácticos y jurídicos a los de la demandante. 31.14.10. El personal de enfermería de la clínica debe rotar por las diferentes áreas de sanidad «unas veces asistencial y otras administrativas». 31.14.11.

En la clínica había personal vinculado directamente con la Dirección de Sanidad que desarrollaba similares funciones a las de las auxiliares de enfermería vinculadas a través de contratos de prestación de servicios; no obstante, el personal de planta laboraba en horas diurnas y hasta el viernes, mientras que las vinculadas por contrato debían suplir ante la ausencia de personal de planta. 31.14.12.

La Dirección de Sanidad Sección de la Policía Nacional le proveía a la demandante los equipos e instrumentos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral 32. Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si en el sub judice se 19 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00109-01 (3499-2022) Demandante: Luz Marina Giraldo Marín acreditaron los elementos que permiten configurar una relación laboral entre Luz Marina Giraldo Marín y la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Dirección Seccional de Sanidad Valle del Cauca. 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio 33. De las pruebas relacionadas, se tiene que, entre el 1° de noviembre de 2008 y el 15 de abril de 2014, la demandante prestó sus servicios profesionales como auxiliar de enfermería a favor de la Policía Nacional, Dirección de Sanidad, Seccional Valle del Cauca, mediante contratos de prestación de servicios. 34.

En consecuencia, de las certificaciones, las copias de los contratos anteriormente relacionados y testimonios, se advierte que efectivamente fue contratada por la entidad demandada para prestar sus servicios profesionales como «auxiliar de enfermería» en la Seccional de Sanidad Valle del Cauca. Así las cosas, la prestación personal del servicio se encuentra acreditada por el periodo referido. 2.4.1.2.

Remuneración 35. Ahora bien, Luz Marina Giraldo Marín percibió una remuneración por el trabajo cumplido, tal como se evidencia en las cláusulas contractuales en las que se da cuenta que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia 36. Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los testimonios recepcionados, se tiene que las funciones desempeñadas por la demandante durante su vinculación con la Policía Nacional, Dirección Seccional de Sanidad Valle del Cauca no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que esta estuvo sujeta a horarios, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior cualquiera que sea su denominación (director de la institución, jefe de personal, coordinadora de enfermeras, línea de mando y médico tratante) para llevar a cabo la ejecución de las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de aquella hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquella, a su vez tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la institución médica policial. 37.

Precisamente, los testimonios de las compañeras de trabajo de la demandante, y el contenido de los contratos dan cuenta que el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para 20 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00109-01 (3499-2022) Demandante: Luz Marina Giraldo Marín que la trabajadora desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia, pues Luz Marina Giraldo Marín fue contratada para el cumplimiento de requerimientos oficiales necesarios para el cumplimiento de «la misión de la seccional», tal y como lo señaló la entidad en la parte motiva de los contratos, así: «a) Que de conformidad con lo estipulado en el artículo 1° de la Resolución 02051 de junio de 2007 ‹Por la cual se define la estructura orgánica interna de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional›, su misión es la de contribuir a la calidad de vida de nuestros usuarios, satisfaciendo sus necesidades de salud, a través de la administración y prestación de servicios de salud integrales y efectivos; por tanto le corresponde a esta promover y mantener la salud integral de los afiliados y beneficiarios del sistema e salud de la Policía Nacional, con talento calificado, infraestructura y tecnología adecuada. b) Que dentro de la planta de personal no existe suficiente personal para satisfacer la totalidad de requerimientos necesarios para cumplir la citada misión de prestación del servicio de salud. c) Que la vida, integridad personal y salud, constituyen derechos fundamentles de sus afiliados y beneficiarios del SSMP y que corresponde a la Dirección de Sanidad preservar por mandato constitucional y legal. d) Que es imperativo de la Policía Nacional garantizar la cobertura nacional del servicio, incrementando la capacidad de función de las escuelas, lo que implica un aumento den los servicios asistenciales en la parte de salud (…)» (sic) 38.

Así, de contrastado el objeto, las obligaciones y las funciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales y los testimonios recibidos en el proceso, la Sala encuentra que las actividades exigidas para su ejecución necesariamente requerían de dependencia y subordinación, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la demandante, pues de acuerdo con el lapso por el cual fue contratada, es evidente que sus funciones no fueron temporales, ni que se pretendiera simplemente suplir algunas funciones que no pudiese realizar un funcionario de planta, contrario a ello, es claro que la demandante cumplía con iguales obligaciones a las asignadas a los empleados de planta tales como «el agente Baquero [en la oficina de contratos] y el patrullero Ricardo Ospina [en la oficina de referencia y contrarreferencia]», y que su vinculación con la entidad tenía ánimo de permanencia. 39.

Lo expuesto se funda en que durante los periodos de ejecución de los contratos celebrados con la entidad demandada, se comprometió a cumplir con las siguientes obligaciones: «1) Llevar los registros de atención diaria de procedimientos, actividades e intervenciones, así como mantener actualizados los informes estadísticos definidos por la normatividad vigente y todos aquellos registros necesarios para el cumplimiento de los procesos de costos y facturación. 2) Cumplir con las exigencias legales y éticas para el adecuado manejo de la Historia Clínica de los Pacientes. 3) Realizar las actividades y procedimientos diagnósticos y terapéuticos señalados para el manejo de patologías establecidos dentro del plan integral del 21 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00109-01 (3499-2022) Demandante: Luz Marina Giraldo Marín Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (Acuerdo 002 de 2001CSSMP y subsiguientes), observando las normas propias de su profesión actividad u oficio). 4) Colaborar y propender por el cuidado de los recursos de la entidad (Físicos, Técnicos y Económicos) incluida la propiedad intelectual y derechos de autor, y elementos entregados por la DIRECCIÓN DE SANIDAD - SECCIONAL VALLE, para la debida ejecución de las actividades convenidas y a no utilizarlos para fines y en lugares diferentes a los contratados y a devolverlos a la Institución a la terminación del presente contrato.

Así mismo, se responsabiliza de los daños o pérdida que sufran estos, a excepción del deterioro natural por el uso, de acuerdo con lo estipulado en los artículos 2202, 2203, 2204 del Código Civil, pero no será responsable en los eventos de Caso Fortuito y Fuerza Mayo. Los bienes que entregue la Entidad al CONTRATISTA para el desarrollo de las tareas objeto del presente contrato, se hará mediante inventario, el cual tendrá fecha de suscripción la misma en que se inicie el contrato. 5) Contribuir con el desarrollo del establecimiento de sanidad policial donde preste sus servicios, revisando y mejorando los procesos de atención a fin de ofrecer un servicio eficiente y de calidad a los usuarios. 6) Participar en la definición, estandarización y actualización de los protocolos o instrumentos metodológicos de manejo y atención de pacientes en las áreas de atención, promoción, prevención y rehabilitación con el fin de garantizar la calidad en la prestación de los servicios. 7) Rendir los informes que la DIRECCIÓN DE SANIDAD - SECCIONAL VALLE requiera dentro de los plazos determinados. 8) Colaborar con los entes de control de la entidad o del Estado cuando así se requiera. 9) Ejercer su profesión con moral y ética. 10) Participar en los programas docentes asistenciales que desarrolle la DIRECCIÓN DE SANIDAD - SECCIONAL VALLE mediante convenios con centros educativos o de formación (Universidades, Institutos, EPS, IPS, etc.). 11) Hacer parte de los comités académicos, administrativos, de casos especiales, de juntas médico quirúrgicas, estructuradores y de evaluación de las contrataciones administrativas que lleve a cabo la DIRECCIÓN DE SANIDAD - SECCIONAL VALLE para los cuales sea designado, asumiendo las obligaciones establecidas en el acto de designación sin perjuicio del cumplimiento de sus obligaciones contractuales. 12) Participar en las Brigadas de Salud programadas por la DIRECCIÓN DE SANIDAD - SECCIONAL VALLE en aquellos sitios donde la entidad lo requiera. 13) Participar en el diseño, implantación, ejecución y evaluación de los programas en salud ocupacional, salud operacional, medicina del trabajo, atención, promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación en el ámbito nacional según sus competencias y área de desempeño (…) 22) El contratista deberá portar de manera permanente el carné institucional dentro de las instalaciones de la SECSA y en desarrollo de la actividad asignada. 23) El contratista debe portar correctamente y con decoro el uniforme destinado para el desarrollo de las funciones, evitando el uso de prendas, elementos, joyas, etc. 24) El contratista debe utilizar un vocabulario adecuado y respetuoso para el trato entre compañeros, evitando emplear términos soeces y/o vulgares que desdibujen la imagen institucional. 25) El CONTRATISTA deberá hacer entrega de los elementos, funciones, manuales procesos e información a su cargo, en el evento de cambiar de lugar de trabajo y/o terminación del contrato; lo cual se deberá quedar registrado por escrito y presentado por EL CONTRATISTA al Supervisor de su Contrato como requisito indispensable para la liquidación del contrato 26) El contratista debe portar correctamente y con decoro el uniforme destinado para el desarrollo de las funciones, evitando el uso de prendas, elemento, joyas, etc.

Que vulgaricen el logotipo institucional el cual debe ser respetado.(…) 1) Contribuir con el desarrollo del establecimiento de Sanidad Policial donde preste sus servicios, revisando y mejorando los procesos de atención a fin de ofrecer un servicio eficiente y de calidad a los usuarios ( ) 5) Hacer parte de los comités académicos, administrativos, de casos especiales, estructuradores y de evaluación de las contrataciones administrativas que lleve a cabo la DIRECCIÓN DE SANIDAD-SECCIONAL VALLE DEL CAUCA para los cuales sea designado, 22 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00109-01 (3499-2022) Demandante: Luz Marina Giraldo Marín asumiendo las obligaciones establecidas en el acto de designación sin perjuicio del cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

(…) 7) Aplicar el conocimiento profesional en las actividades a desarrollar, emitir conceptos que se requieran. (…) 9) Obrar con lealtad y buena fé en las distintas etapas contractuales, evitando dilaciones y en trabamientos que puedan presentarse (…) 13) El contratista se compromete a realizar las actividades propias para las que fue contratado dando cumplimiento a la normatividad y leyes vigentes de carácter general e interno que guarden relación con el Sistema de Gestión Integral (MECI, CALIDAD Y SISTEDA) (…) 15) Llevar los registros de atención diaria de procedimientos, actividades e intervenciones, así como mantener actualizados los informes estadísticos definidos por la normatividad vigente y todos aquellos registros necesarios para el cumplimiento de los procesos de costos y facturación. 16) Cumplir con las exigencias legales y éticas para el adecuado manejo de la Historia Clínica de los Pacientes. 17) Realizar las actividades y procedimientos diagnósticos y terapéuticos señalados para el manejo de patologías establecidos dentro del plan integral del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (Acuerdo 002 de 2001CSSMP y subsiguientes), observando las normas propias de su profesión actividad u oficio.» (sic) [Se resalta]. 40.

Asimismo, se advierte que la misión de la Dirección de Sanidad de Policía Nacional es la de «[c]ontribuir a la calidad de vida de nuestros usuarios, satisfaciendo sus necesidades de salud, a través del aseguramiento, la administración y la prestación de servicios de salud»40 (sic), función de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda similitud con las actividades desempeñadas por la demandante, es decir, la ejecución de las labores que permitían el desarrollo del objeto misional. 41.

Todo lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de «auxiliar de enfermería administrativa y asistencial» en la Seccional de Sanidad Valle del Cauca, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, la cual no puede considerarse prestada de forma autónoma, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad.

Además, se resalta que en el ejercicio de sus funciones debía respetar los grados y rangos de los funcionarios de Policía Nacional, y debía prestar el servicio «en aquellos sitios donde la entidad requiera» lo cual traduce que no podía decidir sobre el modo de ejercer la labor, ni el lugar y el horario en el que prestaría sus servicios, dependencia propia del ejercicio del ius variandi. 42.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito» 41. 40 https://www.policia.gov.co/sanidad/plataforma. 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 23 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00109-01 (3499-2022) Demandante: Luz Marina Giraldo Marín 43. Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle.

En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia» 42. 44. Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones ejercidas por parte de Luz Marina Giraldo Marín estuvo sujeto a medidas y órdenes de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Valle del Cauca, tales como la imposición de un horario, llamados de atención, el cumplimiento de turnos y la sujeción a directrices de la dirección de personal, de los jefes del área de enfermería o del personal médico y por parte del personal uniformado y civiles con mando, lo que demuestra que la entidad demandada, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo de la actora, e indiscutiblemente, denota la existencia del elemento subordinación. 45.

De otra parte, se resalta que las labores ejecutadas atendieron a la oferta y demanda en la prestación del servicio de la entidad la cual no contaba con personal suficiente, idóneo y con experiencia para desempeñar «el cargo como auxiliar de enfermería» en la seccional de sanidad Valle del Cauca. No obstante, echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya hecho uso de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio de salud.

Por tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratada la demandante y la autorización a que alude, que se deriva del contenido de los artículos 32 de la Ley 80 de 1993 y 2 de la Ley 1150 de 2007, no es argumento suficiente que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad. 46.

En consecuencia, tal y como fue determinado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para el período comprendido entre el 1° de noviembre de 2008 y el 15 de abril de 2014, se encuentran demostrados los elementos de la relación laboral, razón por la cual, en este punto, se confirmará la decisión apelada. 24.2. En torno a la prescripción de los derechos en litigio 47.

Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 42 Ibidem. 24 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00109-01 (3499-2022) Demandante: Luz Marina Giraldo Marín 48.

Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación43 dispuso que: «150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse». 49.

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales». 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: sentencia de unificación de jurisprudencia conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 25 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00109-01 (3499-2022) Demandante: Luz Marina Giraldo Marín 50.

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)».

(Se subraya). 51. Así las cosas, esta Sala reitera lo expuesto en precedencia, según lo cual «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»44. 52.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la reclamación fue presentada ante la entidad demandada el 15 de abril de 2016, se establece que no acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un lapso superior a 3 años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, toda vez que la relación culminó el 15 de abril de 2014.

Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión del a quo que determinó que en el presente caso no había operado el fenómeno jurídico de la prescripción. 2.4.3. Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 53. En primer lugar, esta Sala advierte que el a quo ordenó la liquidación de la condena con base en los honorarios contractuales; sin embargo, se resalta que, tal y como se expuso en la sentencia del 4 de febrero de 201645, los honorarios son el 44 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de febrero de 2016, radicado 81001-23-33-000-2012-00020-01(0316-14), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 26 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00109-01 (3499-2022) Demandante: Luz Marina Giraldo Marín criterio imperante únicamente cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios.

Esto señaló en aquella oportunidad: «[L]a Sala, ha acudido a los honorarios pactados, como punto de partida para la reparación de los daños en este tipo de controversias, siendo este el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que de otra forma se incurría en subjetivismos por parte de la administración, a la hora de definir la identidad o equivalencia con otro empleo existente en la planta de la entidad, con el riesgo de reabrir la controversia al momento de ejecutar la sentencia. No obstante, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, las Subsecciones A y B de la Sección Segunda, también han tenido en cuenta, de manera excepcional, como criterio para la reparación del daño, el salario devengado por un empleado de planta de la entidad, en aquellos casos en que se ha demostrado que el empleo desarrollado por el contratista demandante existe en la planta de personal y es desempeñado en igualdad de condiciones que los servidores públicos de planta46, o cuando los honorarios pactados son inferiores al salario devengado por un empleado de planta de la entidad con las mismas funciones desarrolladas47.

En este orden de ideas, la Sala considera oportuno y necesario precisar cuál es el criterio imperante para el reconocimiento de la reparación de los daños derivados de la existencia del contrato realidad, dependiendo si las actividades contratadas bajo la modalidad de prestación de servicios son iguales a las funciones asignadas a empleos existentes en la planta de personal de la entidad o si no lo son, pues según el caso, el parámetro objetivo para la tasación de perjuicios podrá variar, en aplicación de los principios laborales de igualdad de oportunidades y remuneración proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, derivados del artículo 53 de la C.P. En tal sentido, dirá la Sala que los honorarios pactados son el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios». 54.

Por lo expuesto, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201648, la Sección Segunda dispuso que «en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica 46 Ver entre otras: Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 27 de noviembre de 2014, Expediente: 05001-23-33-000-2012-00275-01, Referencia: 3222-2013, Actor: David Alejandro Jaramillo Arbeláez; Subsección A, sentencia de 4 de junio de 2009, Referencia 1221-08, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Subsección A, sentencia de 21 de octubre de 2009, referencia 2725-08, C.P. Luis Rafael Vergara. 47 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de marzo de 2010, Referencia: 2168-08, C.P. Alfonso Vargas Rincón. 48 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 27 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00109-01 (3499-2022) Demandante: Luz Marina Giraldo Marín remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén49», esto es, dada la imposibilidad de calcular la condena con el empleo de planta. 55.

Así entonces, las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral reconocida deben liquidarse con fundamento en los salarios devengados por tales empleados, pues esto le otorga vigencia al principio de «salario igual por un trabajo de igual valor» que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales50 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas51. 56.

En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, corresponde reconocer que la labor desempeñada por Luz Marina Giraldo Marín debía ser remunerada conforme con lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones a las suyas. 57.

Así las cosas, y por las razones expuestas esta Sala considera necesario modificar la orden proferida por el Tribunal para efectos de precisar que el pago de las prestaciones sociales reconocidas deberá realizarse tomando como base los salarios devengados por el personal de planta. 58. Es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas al demandante se sostuvo en anterior providencia52 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la 49 Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores.

Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: (…) b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón; (…)”: 50 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 51 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 52 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 28 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00109-01 (3499-2022) Demandante: Luz Marina Giraldo Marín declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones sociales reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual». 59.

En consideración a esto, la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devengara un empleado de planta de la entidad demandada que desarrollaba iguales funciones a las suyas, tales como vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, entre otras. 60. Ahora, si bien la demandante no solicitó expresamente que se reajustaran los salarios percibidos, esto es las diferencias entre lo recibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado de planta, la Sala encuentra necesario exponer las siguientes consideraciones al advertir que es un aspecto que se encuentra íntimamente ligado con el consecuente restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de una relación laboral pues de las pretensiones no puede escindirse el reconocimiento del reajuste salarial al estar este íntimamente ligado con el de las prestaciones, en tanto que estas se componen entre otros de la asignación básica. 61.

Así las cosas, pese a que en oportunidades anteriores esta Subsección ha señalado que por el reconocimiento de una relación laboral «no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales»53; esta Sala modificó su postura para señalar que en estos asuntos el restablecimiento del derecho comporta, además, el reconocimiento y pago de la diferencia que pueda existir entre lo devengado por los empleados de planta de la entidad y los honorarios que le fueron pagados a los contratistas54. 62.

Lo anterior tiene soporte en las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales55, en virtud de los cuales le corresponde al juez proteger a los trabajadores de las arbitrariedades que se puedan presentar en sus condiciones laborales. 63.

En efecto, situaciones como las planteadas en el sub judice plantean un dilema que debe resolverse a la luz de los principios y derechos garantizados por la Constitución Política de manera que el debate jurídico imponga un análisis que evite 53 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001-23-33-000-2013-00091-01 (0237 2014), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 54 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de enero de 2024, radicado 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 55 Artículo 53 de la Constitución Política. 29 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00109-01 (3499-2022) Demandante: Luz Marina Giraldo Marín vaciar el contenido y alcance los derechos en pugna, que no son otros que los de los trabajadores en el marco de un Estado social de derecho, en el que debe existir proporcionalidad entre el servicio y su remuneración, «puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral»56. 64.

Así las cosas, en casos como el que es objeto de estudio por la Sala, a pesar de tratarse de funciones similares a las de los empleados de planta, los contratistas no reciben la remuneración correspondiente al ejercicio de esa función pública, pues la retribución por los servicios prestados es denominado honorarios, los cuales son consecuencia del ejercicio irregular de una figura contractual que se desnaturalizó, lo que desconoce el carácter fundamental del derecho al trabajo y la especial protección que ordena la Constitución y que está estrechamente ligada con la dignidad humana y la justicia material. 65.

Aunado a lo expuesto, reconocer iguales condiciones laborales a los contratistas que acrediten que prestaron sus servicios a la entidad en el marco de una verdadera relación laboral, implica darle eficacia a ese principio constitucional al que se ha aludido a lo largo de esta decisión y aplicarlo en su integridad para así eliminar las diferencias surgidas en esa relación contractual que encubría una laboral. 66.

De esta manera el juez de lo contencioso administrativo en material laboral, al advertir que la carga de igualdad se rompió, pues el contratista fue remunerado en forma disímil a los demás empleados de planta, debe utilizar los mecanismos necesarios para combatir esa situación de inequidad y garantizar así la movilidad salarial. 67.

Sobre el particular, valga señalar que la Corte Constitucional ha indicado que en «tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente»57, esto efectiviza y asegura la defensa de los derechos fundamentales.

En tal sentido, la necesidad de proteger los derechos constitucionales fundamentales impone un cambio en el papel del juez que se sustenta entre otras en la «aplicación preferente de la Constitución frente a las demás normas jurídicas y así mismo el efecto integrador que debe dársele a sus disposiciones con respecto a las demás normas del ordenamiento jurídico (…) La necesidad de dar prevalencia al derecho sustancial (art. 228 C.P.), más aún cuando este emana de la Constitución y busca hacer efectivas la protección y la vigencia de los derechos fundamentales»58. 68.

Así las cosas, la negativa a reconocer el reajuste salarial constituye no solo una vulneración a la legislación laboral contenida en el ordenamiento interno, sino 56 Sentencia T-102 de 1995. 57 Sentencia C-197 de 1999. 58 Sentencia SU-039 de 1997. 30 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00109-01 (3499-2022) Demandante: Luz Marina Giraldo Marín también a los tratados internacionales ratificados por Colombia, los cuales al tenor del artículo 93 de la Constitución hacen parte del bloque de constitucionalidad. 69.

De acuerdo con lo anterior, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió la demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad. En este sentido, se adicionará la sentencia de primera instancia para así ordenarlo. 70. En segundo lugar, en lo que respecta al motivo de inconformidad planteado por la demandante, relacionado con la forma en que el tribunal «ordenó el pago de los aportes a la seguridad social integral», esta Sala precisa que dichos suplicas no son procedentes toda vez que la obligación de pago surge con este proveído a través del cual se efectúa el reconocimiento de la relación laboral existente entre la demandante y la entidad demandada.

Al respecto, el a quo dispuso lo siguiente: «[…]la entidad accionada deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de acuerdo con los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, dentro de los periodos laborados por la actora y determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora en calidad de contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensionales la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondiere a la entidad en calidad de empleador, desde noviembre de 2008.

Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar ante la administración, las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual con la entidad y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendría la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora». 71.

De manera que, contrario a lo señalado por la demandante, el tribunal sí ordenó que fuera el empleador el obligado a realizar los aportes a pensión en el porcentaje que le correspondía a la entidad, pero ello no puede desconocer que el trabajador también está obligado a realizar aportes en otro porcentaje, lo cuales, de acuerdo con la decisión, ella debe acreditar que realizó so pena de tener que completarlos, pues tal obligación se deriva del mandato contenido en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 según el cual «[l]os empleadores pagarán el 75 % de la cotización total y los trabajadores, el 25 % restante». 72.

Además, tal y como se dispuso en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, los recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista. Así las cosas, lo que corresponde es que la entidad realice los aportes adeudados por tales conceptos al sistema de seguridad social, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. 31 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00109-01 (3499-2022) Demandante: Luz Marina Giraldo Marín 73.

Para lo anterior, debe tenerse como fundamento el IBC de cotización de la demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por ella como contratista y los que se debieron efectuar, tendrá la obligación de cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante, y la entidad empleadora deberá hacerlo, pero solo en el porcentaje que le correspondía en tal calidad.

En consecuencia, Luz Marina Giraldo Marín deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante sus vínculos contractuales y, de ser el caso, completar la suma que le concernía como trabajador. 74. Por último, en lo que respecta al argumento expuesto por la apelante relativo a la condena en costas a la parte vencida en juicio, esta Sala encuentra que le asistió razón al a quo para no acceder a tal pretensión, toda vez que en el sub judice no se acreditaron aspectos relevantes para su imposición como la temeridad o la mala fe en que pudo haber incurrido la parte vencida, razón por la cual, al no predicarse el mal proceder de la demandada, se confirmará en este punto la decisión de primera instancia. 2.4.

Costas 75. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 76. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 77.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma59. 59 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 32 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00109-01 (3499-2022) Demandante: Luz Marina Giraldo Marín 78.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 79. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 80. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Luz Marina Giraldo Marín y la entidad demandada durante el periodo comprendido entre el 1° de noviembre de 2008 y el 15 de abril de 2014. En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal, tal y como lo dispuso el a quo; sin embargo, se modificarán las órdenes en cuanto a la liquidación de las prestaciones y se adicionará lo relativo a la diferencia salarial. 81.

De otra parte, al no predicarse el mal proceder de la parte demandada no hay lugar a condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar los ordinales segundo y tercero de la sentencia proferida el 29 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Luz Marina Giraldo Marín contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, los cuales quedarán así: «Artículo Segundo: A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Dirección de Sanidad Seccional Valle del Cauca, que reliquide y pague a favor de Luz Marina Giraldo Marín, las sumas que por concepto de prestaciones legales y sociales que percibía un trabajador de la misma categoría (auxiliar de enfermería), vinculado a esa entidad legal y reglamentariamente, correspondientes a los periodos efectivamente laborados en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral y tomando como base para la liquidación los salarios y prestaciones devengadas por los trabajadores de planta durante el periodo comprendido entre el 1º de noviembre de 2008 y el 15 de abril de 2014.

Artículo Tercero: A título de restablecimiento del derecho, la entidad accionada deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional equivalente a los salarios y prestaciones devengados por los trabajadores de planta durante todos los periodos en 33 Radicado: 76001-23-33-000-2017-00109-01 (3499-2022) Demandante: Luz Marina Giraldo Marín los cuales la demandante prestó sus servicios y determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora en calidad de contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondiere a la entidad en calidad de empleador, desde noviembre de 2008.

Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar ante la administración, las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual con la entidad y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendría la carga de pagar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora».

Segundo. Adicionar un ordinal a la sentencia proferida el 29 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para ordenar a la nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió Luz Marina Giraldo Marín por concepto de honorarios y lo que debió recibir como salario, en igualdad de condiciones de un empleado de planta que desarrollaba sus funciones.

Tercero. Confirmar en lo demás la sentencia recurrida, de conformidad con lo expuesto en esta decisión. Cuarto. No condenar en costas en esta instancia. Quinto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Sexto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Aclara Voto JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

DMGT