CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04957-00 Actor: Oscar Fernando Sotelo Pinto Demandado: Tribunal Administrativo del Chocó Tema: Acción de tutela contra providencia judicial/ falta del cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) igualdad y iii) acceso a la administración de justicia Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el actor contra el Tribunal Administrativo del Chocó. La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.
ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, a través de apoderada1, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Chocó, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 29 de marzo de 2023, en el proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 1 Cfr. índice núm. 2 de SAMAI.
Documento denominado “ED_PODERDEMANDADETUT(.pdf) NroActua 2”. Archivo aportado en forma digital. 2 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04957-00 Actor: Oscar Fernando Sotelo Pinto 270013333002201900156-01, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Presupuestos fácticos 2.
Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Afirmó que, ingresó al Ejército Nacional el 11 de octubre de 2002, como Alumno soldado profesional. 4. Expresó que, a partir del 20 de septiembre de 2004, su vinculación fue como soldado Profesional. 5. Señaló que, contrajo matrimonio con la señora Martha Liliana Sánchez Reyes el 19 de enero de 2012. 6.
Agregó que, radicó solicitud de petición, con el fin de que se reconociera y reajustara el subsidio familiar; y el reconocimiento y pago de la prima de actividad. 7. Adujo que, mediante oficio núm. 20183112495121 MDN-CFGM-COEJC-SECEJ- JEMGF-COPER-DIPER-1.10 de 20 de diciembre de 2018 se le negó el reconocimiento y reajuste solicitado respecto del subsidio familiar, en donde además, con posterioridad por medio del acto administrativo 20193170030541 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER -1.10 de 10 de enero de 2019, se le negó el reconocimiento y pago de la prima de actividad. 8.
El actor presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad del i) oficio núm. 20183112495121 MDN-CFGM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 de 20 de diciembre de 2018 y del ii) acto administrativo 20193170030541 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ- JEMGF-COPER-DIPER -1.10 de 10 de enero de 2019; y a título de restablecimiento 3 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04957-00 Actor: Oscar Fernando Sotelo Pinto del derecho, solicitó que se efectuara el respectivo pago del subsidio familiar y el reconocimiento y pago de la prima de actividad. 9.
El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Quibdó profirió sentencia de primera instancia el 23 de junio de 2021, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda. 10. El Tribunal Administrativo del Chocó profirió sentencia de segunda instancia el 29 de marzo de 2023, resolviendo lo siguiente: “[…] REVOCAR la sentencia N° 74 del veintitrés (23) de junio de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Quibdó, y en consecuencia:
PRIMERO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas […]”. 11. El Tribunal Administrativo del Chocó consideró que: “[…] Lo expuesto, permite concluir que los soldados e infantes de marina profesionales que percibían el subsidio familiar según lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 por haber consolidado el derecho con anterioridad a la vigencia del Decreto 1161 de 2014, esto es 25 de junio de 2014, no tienen derecho al subsidio en los términos de este último estatuto; mientras que a los que se les hubiera reconocido conforme esta última norma, deben atenerse a los parámetros allí fijados para el efecto.
Descendiendo al caso concreto, precisa la Sala que está acreditado que el señor Oscar Fernando Sotelo Quinto es soldado profesional del Ejército Nacional. Ahora bien, en este asunto, el actor pretende el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, mismo que fuere solicitado a la entidad el 20 de agosto del 2014 y reconocido al demandante con fundamento en el Decreto 1161 de 2014 mediante Orden Administrativa de Personal No. 2143 del 30 de octubre del 2014, con novedad fiscal 20 de agosto del 2014.
No obstante, al considerar que era más beneficioso el Decreto 1794 de 2000, el día 12 de diciembre del 2018, el actor le solicitó a la entidad demandada que inaplicara el Decreto 1161 de 2014, y como consecuencia de ello, se le reconociera la prestación conforme a la primera norma en cita; petición que fue negada mediante oficio No. 20183112495121 MDNCGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER- 1.10 del 20 de diciembre de 2018, y que corresponde al acto administrativo que hoy se acusa. 4 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04957-00 Actor: Oscar Fernando Sotelo Pinto Debe resaltarse que, de acuerdo a la normatividad previamente analizada, quien devenga un subsidio con arreglo al Decreto 1161 de 2014 no puede solicitarlo en los términos del Decreto 1794 de 2000, por cuanto del contenido de la primera norma referida, así se desprende.
En el sub judice, se tiene que el demandante adquirió el derecho al subsidio familiar estando vigente el Decreto 1161 de 2014, por lo que, su reconocimiento y pago se efectuó bajo los parámetros de dicha disposición, la cual, por demás, estaba dirigida a quienes no la percibían antes de su entrada en vigencia, tal como ocurren en este caso, y en ese orden de ideas, no se podría reconocer un reajuste sobre un emolumento que el accionante no devengaba.
Corolario de lo anterior, es claro para la Sala que en este asunto en particular, no es posible que el actor perciba el subsidio familiar bajo los lineamientos del Decreto 1794 de 2000, como quiera que, ya le fue concedido conforme al Decreto 1161 de 2014, existiendo un acto que estableció su reconocimiento, y que se encuentra revestido de la presunción de legalidad en los términos del artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, sin que haya sido demandado.
Por último, resulta oportuno destacar que asuntos como el presente, ya han sido sometidos al control constitucional de acción de tutela en las distintas secciones del H. Consejo de Estado, resolviendo negar los amparos solicitados considerando que las sentencias reprochadas se encuentran ajustada al ordenamiento. En conclusión. La Sala observa que la decisión de la entidad demandada de negar el reconocimiento del subsidio familiar en el porcentaje previsto en el Decreto 1794 de 2000 obedeció a que en el caso del señor Oscar Fernando Sotelo Quinto se estaba en presencia de una situación jurídica consolidada.
Si bien en el sub lite se aportó el registro civil, a través del cual se demuestra que el actor contrajo matrimonio con la señora Martha Liliana Sánchez Reyes el día 19 de enero del 2012, no hay constancia de que se haya solicitado el reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000, y que le fuese negado, pues no se puede pasar por alto que el artículo 11 de la norma en comento, dispone como deber del soldado profesional informar al comandante de la Fuerza respectiva sobre el cambio de estado civil, para proceder a reconocerlo […]”.
La solicitud de tutela Pretensiones 12. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] 1. Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. Tribunal Administrativo del Chocó, al proferir la sentencia de fecha 29 de marzo de 2023 en virtud de la cual negó las pretensiones de la demanda, en lo relativo al reconocimiento y pago del subsidio familiar que debe devengar el actor en su asignación salarial mensual con fundamento en las disposiciones del artículo 11 del decreto 1794 del 2000. 5 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04957-00 Actor: Oscar Fernando Sotelo Pinto 2.
Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD de la sentencia en mención, en cuanto negó el reconocimiento del subsidio familiar en la cuantía establecida en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000. 3. Que una vez declarada la nulidad solicitada, se ordene a la autoridad judicial accionada, Tribunal Administrativo del Chocó, a que profiera nueva sentencia en la se (sic) declare que el actor tiene derecho a que el subsidio familiar sea liquidado y pagado conforme lo establece el artículo 11 del decreto 1794 del 2000 desde la fecha en que el actor consolidó el derecho objetivo de reconocimiento de tal prestación. 4.
Que se advierta a las Entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su Despacho profiera […]”. 13. El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por aplicación indebida de normas jurídicas. Actuación 14. El Despacho sustanciador, mediante auto de 15 de septiembre de 2023; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó; y iii) vinculó al Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.
Intervenciones de la demandada y de los terceros con interés legítimo 15. El Tribunal Administrativo del Chocó señaló que: “[…] En ese entendido, se resalta que esta Corporación no incurrió en el defecto alegado por el accionante. Situación distinta es que la parte accionante no comparta la conclusión a la que llegó la autoridad judicial demandada.
Recuérdese que, la Constitución sólo ha previsto por regla general dos instancias para los procesos, lo que significa que no puede el Juez, ni siquiera el juez constitucional, crear una instancia adicional para resolver allí cualquier reclamo de una de las partes, sobre aspectos de simple interpretación normativa o debates probatorios carentes de relevancia constitucional.
Así las cosas, si bien la acción de tutela contra providencias judiciales subsiste como una creación pretoriana de la jurisprudencia constitucional, debe mantenerse en un ámbito reducido y estrecho, para aquellos casos excepcionales en que han 6 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04957-00 Actor: Oscar Fernando Sotelo Pinto fracasado las instancias de corrección internas del proceso para preservar los derechos fundamentales, es decir, cuando la decisión del juez natural resulta radicalmente contraria a los valores y principios de la Carta, en especial cuando es burdamente trasgresora de los derechos fundamentales.
Finalmente se advierte que en el proceso de argumentación de la decisión que hoy se cuestiona en sede de tutela esta Corporación no actuó con arbitrariedad, vías de hecho ni mucho menos con desconocimiento de la ley y el precedente jurisprudencial vigente sobre la materia […]”. 16. El Ministerio de Defensa Nacional expresó que: “[…] En este sentido podemos concluir que en el caso concreto el demandante, respecto a la aplicación del Decreto 1794 de 2000 para su subsidio familiar, no tenía el requisito necesario para su reconocimiento, pues no contaba con ser casado o con tener unión marital de hecho vigente, lo que nos lleva a concluir que contaba con una expectativa de poder acceder a ese derecho con la regulación existente […]”. 17.
El Ejército Nacional solicitó que se le desvinculara del presente trámite de tutela, por haberse configurado la falta de legitimación en la causa por pasiva. 18. El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó guardó silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 19. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20212 y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 20183 y con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela. 2 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 3 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” 7 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04957-00 Actor: Oscar Fernando Sotelo Pinto Generalidades de la acción de tutela 20.
La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.
Cuestión previa 21. La Sala advierte que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar el presupuesto procesal sobre la legitimación en la causa por pasiva, para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. 22. Ahora bien, el artículo 13 del Decreto 2591 frente a la legitimación en la causa por pasiva, señala expresamente lo siguiente: “[…] La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental.
Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud […]”. 23.
De igual manera la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 20064, se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: 4 Corte Constitucional, sentencia T-1412872 de 30 de noviembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. 8 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04957-00 Actor: Oscar Fernando Sotelo Pinto “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.
La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.
(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como del decreto 2591 de 1991 avalan.
Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[5]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2.001 M.P. Clara Inés Vargas esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.
La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]”. 24. La Sala advierte que el Ejército Nacional solicitó su desvinculación de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva. 25.
Al respecto, es preciso indicar que el actor presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo del Chocó, porque al proferir la sentencia de 29 de marzo de 2023, vulneró sus derechos fundamentales, en donde se evidencia que al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el núm. de 5 “Esta posición, fue reiterada, entre otras, por la sentencias: T-213 de 2.001 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-562 de 2.002 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-959 de 2.002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett”. 9 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04957-00 Actor: Oscar Fernando Sotelo Pinto radicación 27001333300220190015601, el Ejército Nacional fungía como parte demandada. 26.
En ese orden de ideas, de conformidad con el Decreto 2591 y la jurisprudencia anteriormente citada, la Sala concluye que al Ejército Nacional le asiste interés en la decisión de tutela que se profiera, por lo que se declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada. Problema jurídico 27. Corresponde a la Sala establecer: i) si, en efecto, es procedente la acción de tutela, acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente si se cumplió con el requisito general de relevancia constitucional. 28.
Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; iv) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; v) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, vi) procediendo posteriormente a resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 29. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena6, en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. 10 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04957-00 Actor: Oscar Fernando Sotelo Pinto de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.
Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 30. Esta Sección adoptó7 como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 20058, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 31.
Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 32.
De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”9 que encaje en dichos parámetros. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 8 Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 9 Corte Constitucional.
Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P.Mauricio González Cuervo. 11 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04957-00 Actor: Oscar Fernando Sotelo Pinto 33. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 34.
El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 201410. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 35. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, en especial, el cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional.
Acerca del requisito general de la relevancia constitucional 36. Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la citada Sentencia de Unificación de 5 de agosto de 201411, al referirse al requisito de relevancia constitucional, sostuvo lo siguiente: “[…] 3.3.5. Relevancia constitucional.
La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. 11 Ut supra página 6. 12 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04957-00 Actor: Oscar Fernando Sotelo Pinto El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.
Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)” [12]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”[13]. Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios [14].
El primer elemento dice relación con la carga argumentativa dla actora para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.
A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que la actora tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional[15].
El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión dla actora, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.
No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional. En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia T-061 de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto, señaló lo siguiente: [12] “Sentencia T-173 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.” [13] “Literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [14] “Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [15] “En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales.” 13 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04957-00 Actor: Oscar Fernando Sotelo Pinto “En primer lugar la jurisprudencia ha señalado que la cuestión que se pretende discutir por medio de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional.
Teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental. En otras palabras, la tutela contra decisiones judiciales debe fundarse en un asunto de evidente relevancia constitucional y no puede ser utilizada para discutir asuntos de mera legalidad [16].
Si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de relevancia constitucional de aquellos que no lo son, también lo es que esta Corporación ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciación razonables. Así por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso.
El primero que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso [17]. En palabras de la Corte, el debido proceso constitucional - art. 29 CN-, aboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso.
En criterio de la Corte, tales garantías esenciales son el derecho al juez natural [18]; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos. […] Atendiendo el precedente constitucional, sería válido predicar la relevancia constitucional de un caso, por violación al debido proceso, por ejemplo, cuando el asunto que se estudia hace parte de su núcleo esencial o cuando se presentan desvíos caprichosos y arbitrarios del Juez que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, anulándose o restringiéndose de manera grave el equilibrio procesal entre las partes. 3.4.- No sobra reiterar que la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales impone un estudio riguroso de los requisitos de procedibilidad y de prosperidad de la acción, más cuando se trata de atacar las providencias de las altas Cortes, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2013: […]” (Resaltado fuera del texto). 37.
De la misma manera frente al tema la Corte Constitucional ha señalado19: “[…] La Corte Constitucional ha venido exigiendo como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ‘que el asunto objeto de debate sea de evidente relevancia constitucional’ es decir, que el asunto puesto a consideración de esta Corporación, revista una gran trascendencia para la [16] “Corte Constitucional.
Sentencia T-173/93.” [17] “Ver sentencias: SU-159 de 2002, SU-1159 de 2003, T-685 de 2003.” [18] “Sobre este derecho y su configuración constitucional, ver sentencia SU-1184 de 2001.” 19 Corte Constitucional, Sentencia T-586 de 2012. Magistrado ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 14 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04957-00 Actor: Oscar Fernando Sotelo Pinto interpretación del estatuto superior, para su aplicación o en procura de su desarrollo eficaz, así como para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales.”20 Este tribunal, en un caso similar al ahora dilucidado, decidió declarar la improcedencia de la acción al no revestir el estudio del reconocimiento de los intereses moratorios, un asunto de relevancia constitucional.
En aquella ocasión la Corte advirtió: “En el presente caso, se cuestiona una sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral-, por cuanto se negó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. La Corte Suprema de Justicia –Sala Laboral-, en reiterada jurisprudencia, ha venido sosteniendo que los mencionados intereses no proceden cuando se trata de reajustes pensionales, sino que los mismos sólo se causan cuando la entidad obligada al pago de la pensión entra en mora de reconocer la prestación o una vez reconocida la misma, retrasa el pago de las mesadas correspondientes.
Más allá de las condiciones personales dla actora, quien no demuestra la calidad de sujeto de especial protección, la primera apreciación que puede hacerse, es que el asunto que nos ocupa tiene, en principio, una relevancia de tipo legal, y que aún haciendo una interpretación armónica del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 junto con las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 13 (derecho a la igualdad), artículo 25 (derecho al trabajo), artículo 48 (derecho a la seguridad social) y el artículo 53 (derecho a la situación más favorable al trabajador y al pago oportuno y reajuste de las pensiones) del Estatuto Superior, se llegaría a la conclusión de que el contenido de dicho artículo, por el sólo hecho de derivarse de postulados constitucionales no tiene ‘per se’ vocación de derecho fundamental.”21 En esta ocasión, la Corte acoge y reitera el citado pronunciamiento máxime teniendo en cuenta que el sujeto que aduce la vulneración no demuestra, ni siquiera sumariamente, un perjuicio irremediable que haga de este caso, un asunto de relevancia constitucional que permita el estudio de fondo, menos aún si se tiene en cuenta que los jueces ordinarios laborales reconocieron la indexación de la mesada pensional y negaron, bajo argumentos sólidos y no caprichosos, los intereses moratorios sobre la indexación […]”. 38.
En ese orden de ideas, el requisito general de la relevancia constitucional se acredita cuando: i) en el caso bajo estudio por parte del juez constitucional se involucra la amenaza o vulneración de derechos fundamentales, y esa presunta afectación no tiene su origen en un debate estrictamente legal y económico, ii) cuando la actora en su escrito de tutela cumple con satisfacer una carga argumentativa mínima de establecer las razones jurídicas por las cuales la 20Corte Constitucional, sentencia T-635 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 21 Ibidem. 15 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04957-00 Actor: Oscar Fernando Sotelo Pinto autoridad judicial accionada incurrió en algunas de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; y iii) cuando se demuestra que el amparo presentado no se utiliza como una instancia procesal adicional. 39.
Recientemente, la Corte Constitucional en la sentencia SU – 215 de 202222 precisó, en relación con el alcance del requisito general de la relevancia constitucional, cuáles eran los deberes del juez constitucional: […] [E]l juez debe analizar: (i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;
(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales. Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales.
(…) a. El caso no tiene la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental 42. Con respecto a este requisito, la accionante no explicó cómo la resolución del caso ayuda a interpretar, aplicar o desarrollar la Constitución Política o el núcleo esencial de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. (…) b. El caso involucra un debate jurídico eminentemente legal 45.
Aunque la acción de tutela interpuesta por PRTI hace referencia a la violación de derechos fundamentales, principalmente al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, lo cierto es que la solicitud de amparo está construida sobre lo que el demandante considera es una mejor interpretación de una norma de naturaleza legal y, en particular, sobre la pretensión de que se acoja su lectura con respecto a la exención definida en literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario.
(…) c. El caso plantea una discusión preponderantemente económica 65. Como ya se mencionó la Corte ha sido clara en señalar que un asunto carece de relevancia constitucional cuando el contenido de la controversia es exclusivamente económico pues esta no involucra el interés general sino uno estrictamente privado o particular. Esto no 22 Corte Constitucional, sentencia SU-215 de 2022, M.P. Natalia Ángel Cabo. 16 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04957-00 Actor: Oscar Fernando Sotelo Pinto significa, claro está, que jamás proceda la tutela contra sentencias en un asunto de naturaleza económica, pues eventualmente en este tipo de casos se puede llegar a comprometer algún derecho fundamental.
Así, por ejemplo en acciones de tutela formuladas contra providencias judiciales en las que se discute: (i) el reconocimiento de derechos pensionales; (ii) pretensiones de reparación directa; (iii) laudos arbitrales (…) entre otras materias que implican pretensiones económicas, la Corte ha reconocido la relevancia constitucional del asunto siempre que se advierta con claridad que la acción de tutela está dirigida a obtener la protección de un derecho fundamental y no a reabrir la discusión definida ante los jueces ordinarios.
(…) d. La acción de tutela no cumple con la carga argumentativa y explicativa rígida pues no se demuestra una grave violación de los derechos fundamentales 69. Como ya se indicó, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales proferidas por una alta corte debe ser examinada con especial rigurosidad. Por ende, se requiere demostrar que en la providencia atacada se presenta una afectación desproporcionada a un derecho fundamental, producto de una actuación arbitraria.
Por este motivo, no basta con mencionar una vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, sino que se requiere demostrar: (i) su existencia, (ii) su carácter desproporcionado y (iii) su carácter arbitrario, para entender acreditado el requisito general de procedencia de relevancia constitucional […]».
(Resaltado por la Sala). Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 40.Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]
ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 17 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04957-00 Actor: Oscar Fernando Sotelo Pinto 41.Atendiendo a que la Corte Constitucional23 ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;
(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.
Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 42. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]
ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 43.
Atendiendo a que, la Corte Constitucional24 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del 23 Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 24 Corte Constitucional, Sentencia C-980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 18 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04957-00 Actor: Oscar Fernando Sotelo Pinto citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.
Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 44.Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]
ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]”. 45.Atendiendo a que, la Corte Constitucional25 ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”. 25 Corte Constitucional, Sentencia T-799 de 21 de octubre de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 19 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04957-00 Actor: Oscar Fernando Sotelo Pinto Análisis del caso concreto 46.
El actor, a través de apoderada, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Chocó, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 29 de marzo de 2023, en el proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 270013333002201900156-01, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. 47.
Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 48. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por el actor en su respectivo escrito de tutela.
Acervo y análisis probatorios 49.Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 49.1. Copia de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, el 29 de marzo de 2023. 20 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04957-00 Actor: Oscar Fernando Sotelo Pinto Solución del caso concreto Análisis del posible incumplimiento del requisito de la relevancia constitucional 50.Para la Sala, el presente asunto no se encuentra comprendido dentro de los que la jurisprudencia constitucional ha identificado como de clara relevancia constitucional.
El actor en su escrito de tutela indicó lo siguiente26: “[…] Con todos los hechos y situaciones expresados se considera que la sentencia proferida el 29 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo del Chocó incurrió en un defecto material o sustantivo pues la decisión adoptada no interpretó íntegramente la situación jurídica relativa al subsidio familiar de los Soldados Profesionales, además desechó los efectos ex tunc bajo los cuales se declaró la nulidad del decreto 3770 del 2009, la providencia acusada simplemente castigó al actor por no reportar el cambio de estado civil, pese a que la disposición que consagraba tal requisito u obligación fue derogada.
Por ende la providencia acusada no tuvo en cuenta las consideraciones e hipótesis expresadas en la sentencia del 8 de junio del 2017 […]”. […] “[…] Es decir que este defecto se configura en múltiples escenarios, pero que provienen de un mismo camino, y es el hecho de tomar o fundar la decisión en normas inaplicables. Para el caso concreto vale precisar que con la decisión adoptada se desconoció una sentencia que fue clara en establecer hipótesis y demarcar el grupo a quienes le eran extensivos los efectos de la nulidad declarada, además es claro que con los efectos de la decisión, operó la reviviscencia de las disposiciones del artículo 11 del decreto 1794 del 2000, y por lo tanto los efectos de la sentencia son aplicables para todos aquellos soldados que por causa de la expedición en su momento de la norma declarada nula se les afectó el derecho al reconocimiento del subsidio familiar, pero también, para aquellos soldados a quienes se les transgredió la expectativa legitima de reconocimiento tras la expedición del decreto 3770 del 2009.
Sea lo primero indicar que el fundamento adoptado por el ad quem para negar las pretensión del subsidio familiar, es que el accionante no reportó o comunicó el cambio de estado civil ante el Ministerio de Defensa posterior a la fecha de su matrimonio, sino que solo lo hizo en vigencia del decreto 1161 del 2014, echando de menos la imposibilidad de reconocimiento que existía cuando este consolidó el derecho objetivo de reconocimiento del subsidio familiar, exactamente el 19 de enero de 2012, cuando el actor contrajo matrimonio.
Es de recordar que en un primer momento se expidió el decreto 1794 del 2000, el cual tuvo como finalidad crear el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, dicho decreto en su artículo 11 estableció el derecho para el Soldado 26 Transcripción literal del texto de la solicitud de amparo. 21 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04957-00 Actor: Oscar Fernando Sotelo Pinto Profesional casado o con unión marital de hecho vigente a que se reconociera un subsidio familiar equivalente al 4% del sueldo básico adicionado en el 100% de la prima de antigüedad.
"Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad." Tal disposición en su inciso segundo estableció: Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.
Es claro entonces que dicho artículo establecía por una parte el derecho a devengar subsidio familiar para los soldados profesionales, y por otra parte la obligación de reportar el cambio de estado civil, para que tal reconocimiento surtiera efecto, sin embargo, dicho artículo fue derogado en su totalidad mediante el decreto 3770 del 2009, el cual sostuvo: "ARTÍCULO 1°.
Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de. 2000, PARAGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio." Desde la expedición de la citada disposición, es claro que no operó reconocimiento alguno por tal partida, pues dicha normatividad le impedía expresamente a la entidad nominadora efectuar reconocimiento por concepto de subsidio familiar para los soldados profesionales que tuvieran la expectativa de reconocimiento, incluso la derogatoria del artículo 11 del decreto 1794 del 2000 fue total, de allí que el inciso segundo también fuera derogado, relativo al deber de reportar el cambio de estado civil con el fin de obtener reconocimiento, es claro entonces que el soldado profesional no tenía la obligación de reportar el cambio de estado civil, pues tal reporte no surtiría algún efecto legal […]”. […] “[…] Con lo anterior es claro que con la expedición del decreto 3770 del 2009 se afectó el derecho subjetivo de reconocimiento al subsidio familiar para todos aquellos Soldados Profesionales que contaban ya con el derecho objetivo de reconocimiento, es decir que habían contraído matrimonio o declarado su unión marital de hecho con anterioridad a la expedición del decreto 3770 del 2009, y también a aquellos que consolidaron el derecho objetivo de reconocimiento del subsidio familiar con posterioridad a la entrada en vigencia del decreto 3770 del 2009, pues de manera general a los soldados profesionales se les impidió alcanzar la materialización de su derecho subjetivo de reconocimiento.
Recogiendo las consideración y conclusiones adoptadas por el H. Consejo de Estado, esta máxima Corporación decidió declarar la nulidad del decreto 3770 del 2009 con efectos ex-tunc, es decir que su nulidad fue declarada desde su origen o desde siempre, tal como fue expresado en la providencia de fecha 8 de septiembre de 2017 mediante la cual se negaron las solicitudes de aclaración y adición 22 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04957-00 Actor: Oscar Fernando Sotelo Pinto presentadas por las demandadas, toda vez que pretendían se matizara y aclarara los efectos « ex tunc » bajo los cuales se declaró la nulidad del prenombrado decreto […]”.
“[…] Con lo anterior, la máxima Corporación precisó y dejó claro que al declarar la nulidad con efectos ex tunc del decreto 3770 del 2009 operó la reviviscencia del artículo 11 del decreto 1794 del 2000, es decir que esta última disposición relativa al reconocimiento del subsidio familiar para los Soldado Profesionales en cuantía del 4% del sueldo básico adicionado en el 100% de la prima de antigüedad, estuvo vigente desde su expedición -1 de enero de 2001 hasta que fue subrogado el 25 de junio del 2014 tras la expedición del decreto 1161 del 2014.
En conclusión y en atención a la fecha en que el accionante consolidó el derecho objetivo de reconocimiento es evidente que la norma vigente y aplicable para el caso del accionante seria sin lugar a duda el artículo 11 del decreto 1794 del 2000. En aplicación a tales consideraciones se logra evidenciar que el señor OSCAR FERNANDO SOTELO PINTO consolidó el derecho objetivo de reconocimiento de subsidio familiar en el preciso instante en que cambió de estado civil contrayendo matrimonio con la señora MARTHA LILIANA SANCHEZ REYES tal y como consta en el registro civil de matrimonio con indicativo serial No. 5952450.
Es claro entonces que con la expedición del decreto 3770 del 2009 el accionante no pudo materializar su derecho subjetivo de reconocimiento del subsidio familiar, por tanto no resulta ser acertado el argumento utilizado por la falladora de segunda instancia para negar las pretensiones de la demanda, toda vez que al derogarse el artículo 11 del decreto 1794 del 2000 se entiende que también se derogó el requisito contenido en el inciso segundo, concerniente al deber de reportar el cambio de estado civil, por ende y tras ser expedido el decreto 3770 del 2009 es claro que no operó, ni mucho menos se efectuó reconocimiento alguno por concepto de esta prestación. Es por eso que se deben extender y aplicar los efectos de la tan nombrada sentencia para que se ordene a la entidad demandada a que reconozca, liquide y page el subsidio familiar conforme lo dispuesto por el artículo 11 del decreto 1794 del 2000, pues con la decisión anulatoria es claro que operó su reviviscencia en el lapso de tiempo que fue expulsada del ordenamiento jurídico además que esta es la norma llamada a regular la situación del actor.
Conforme a lo anterior, se debe resaltar que dicho reconocimiento se debe ordenar desde el 19 de enero de 2012, fecha en que adquirió el derecho objetivo de reconocimiento a tal prestación hasta la fecha en que se dispuso el reconocimiento de la asignación de retiro del actor, lo anterior sin ser afectado por el fenómeno de la prescripción por cuanto al ser declarada la nulidad con efectos ex tunc el término de prescripción se inicia a contabilizar a partir de la ejecutoria de la providencia que así lo hizo, y al constatarse que entre dicha fecha y la fecha de reclamación no transcurrió el tiempo indicado para imponer dicho termino, no puede ser declarada, ordenándose que el reconocimiento debe ser efectivo desde la fecha de consolidación del derecho.
Si bien es cierto el reconocimiento del subsidio familiar para los soldados profesionales o cualquier funcionario público no ópera automáticamente ni mucho menos de manera oficiosa por el simple hecho del cambio de estado civil, ya que 23 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04957-00 Actor: Oscar Fernando Sotelo Pinto deben reportar dicho cambio ante el competente, no es menos cierto que tal reporte está sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos, que, para el caso de los Soldados Profesionales, la entidad ha dispuesto un formulario único de solicitud de subsidio familiar, el cual debe ser debidamente diligenciado y junto con el, aportar las pruebas que demuestren el cambio de estado civil para que así la entidad proceda a revisar y reconocer el subsidio familiar.
Por lo anterior, es claro que al proferirse un decreto que expresamente derogaba las disposiciones del artículo 11 del decreto 1794 del 2000, incluido el deber y obligación de reportar el cambio de estado civil, no se efectuó reconocimiento alguno por subsidio familiar, pues se retiraron todos los formatos que el futuro beneficiario pudiera diligenciar, solo fue posteriormente con la expedición en el año 2014 del decreto 1161 del 2014, que la entidad nuevamente puso a disposición los formatos para que los soldados profesionales que no devengaban subsidio familiar por prohibición expresa del decreto 3770 del 2009 y también para quienes consolidaran el derecho objetivo de reconocimiento del subsidio familiar con posterioridad a la fecha de expedición de tal decreto, lo diligenciaran y aportaran la prueba del cambio de estado civil, razón por la cual la a gran mayoría de soldados profesionales se les efectúo el reconocimiento en el año 2014, pues solo hasta después de la expedición del citado decreto fue que lo pudieron solicitar.
Por tal razón lo dispuesto en la sentencia acusada para negar el reconocimiento del subsidio familiar, no resulta ser válido, pues reprocha y castiga al accionante por no reportar el cambio de estado civil, cuando como quedó visto, tanto el derecho como el deber fueron derogados, por lo tanto, exigir el cumplimiento de una formalidad que se encontraba derogada resulta ser equivocado, desproporcional e inadecuado.
Se advierte entonces que el fallador de segunda instancia pasa por alto que sobre los soldados profesionales que consolidaron el derecho objetivo al reconocimiento del subsidio familiar durante la vigencia del decreto 3770 del 2009 recayó una imposibilidad jurídica de reconocimiento e incluso de petición pues no había manera formal de elevar solicitud de reconocimiento, solo fue con la expedición del decreto 1161 del 2014 que nuevamente se habilitó para los soldados la forma de solicitarlo y acreditarlo y es por eso que a la gran mayoría de soldados profesionales que no devengaban subsidio familiar, se les reconoció y pago después de la expedición del citado decreto […]”. […] “[…] Por tales consideraciones se estima que la sentencia proferida el 29 de marzo de 2023 incurrió en un defecto material o sustantivo al no interpretar de manera sistemática las normas que regulan el caso en concreto, aunado al desconocimiento de los efectos bajo los cuales se declaró la nulidad del decreto 3770 del 2009 mediante la sentencia proferida el 8 de junio del 2017 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que conllevó a que el ad quem diera validez a la aplicación de una norma que pese a estar vigente no es la que regula el caso en concreto y por ende no es la aplicable a la situación concreta del accionante […]”. 51.
Al respecto, es preciso indicar que el asunto controvertido por el actor ya fue objeto de estudio por la autoridad judicial accionada y la acción de tutela contra providencia judicial no constituye una tercera instancia que permita reabrir el debate 24 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04957-00 Actor: Oscar Fernando Sotelo Pinto resuelto por el juez natural, sino que tiene por objeto verificar si las entidades accionadas incurrieron en la vulneración de derechos fundamentales. 52.
Esta Sección en pronunciamiento reciente, consideró que27: “[…] Por ende, y de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, para que exista relevancia constitucional deben concurrir los siguientes elementos: i) que de la carga argumentativa expuesta por el actor se pueda concluir que hay una presunta vulneración de derechos fundamentales, y ii) que la discusión planteada en sede de tutela no gire en torno a una inconformidad respecto de la mera legalidad de la decisión atacada o sobre cuestiones de apreciación judicial que no involucre derechos fundamentales28.
De acuerdo con la jurisprudencia, no basta con que la parte actora invoque el texto constitucional o la simple enunciación de la supuesta vulneración de uno o varios derechos fundamentales por parte de la autoridad accionada; dicho atentado debe ser explicado y fundamentado desde la óptica de la protección que la Constitución Política ofrece a estos bienes jurídicos superiores.
Previa indicación de las anteriores premisas se tiene que, en el caso de la referencia, la parte actora alegó que la autoridad accionada vulneró sus derechos fundamentales invocados, por las siguientes razones: Manifestó que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”, incurrió en un supuesto defecto material o sustantivo, en tanto que: «[…] el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, en la sentencia cuestionada, realiza una INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 […]».
(Se destaca) A su vez, anotó que la sentencia enjuiciada adolece de una aparente violación directa de la Constitución Política, por cuanto: «[…] En la sentencia cuestionada, realiza un trato desigual sin un criterio objetivo que lo justifique para mi poderdante frente al trato que les dio a otras personas que se encontraban en supuestos fácticos y jurídicos similares. […] El trato dado a mi poderdante, por parte del tutelado, es trato discriminatorio, y que el mismo está proscrito por el artículo 13 de la Constitución Política, lo que conlleva a que es estructure la causal especifica de procedibilidad de tutela contra 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de agosto de 2023, C.P Roberto Augusto Serrato Valdés, radicación número: 11001-03-15-000-2023-03941-00. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera, Sentencia del 8 de octubre de 2015 (C.P. Guillermo Vargas Ayala.
Rad. núm.: 2015-00283-01); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera, Sentencia del 3 de noviembre de 2016, (C.P. Guillermo Vargas Ayala. Rad. núm.: 2016-002244-00); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera, Sentencia del 17 de noviembre de 2016 (C.P. Guillermo Vargas Ayala.
Rad. núm.: 2016-01063-00); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera, Sentencia del 17 de noviembre de 2016 (C.P. Guillermo Vargas Ayala. Rad. núm.: 2016-02862-00); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera, Sentencia del 9 de febrero de 2017 (C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Rad. núm.: 2016-03249- 00). 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04957-00 Actor: Oscar Fernando Sotelo Pinto providencias judiciales, denomina VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, en la sentencia aquí cuestionada. […] En la sentencia, proferida por el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, se estructura la causal especifica de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales, denomina VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, específicamente porque no se tuvo en cuenta EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN […]».
(Negrillas por fuera de texto) Y, para finalizar, agregó que el Tribunal censurado incidió en una notable vía de hecho, debido a que: «[…] El Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, en la sentencia cuestionada, realiza una INTERPRETACIÓN CONTRARIA AL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD, principio de interpretación conforme a la Constitución Política […]».
(Se destaca) Visto el contexto de la presente controversia, la Sala comienza por advertir que, en cumplimiento del precedente contenido en la citada sentencia de unificación SU-215 de 2022, la sola mención de la vulneración de un derecho fundamental y la asociación de dicha afectación con la configuración de un defecto es insuficiente para tener por acreditado el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional.
Al respecto, el máximo Tribunal Constitucional señaló que además de la obligación de identificar cuáles eran los derechos fundamentales vulnerados y por qué se configuró el defecto alegado, el extremo accionante debe hacer una exposición a partir de la cual se evidencie que el caso en cuestión: (i) tiene la «[…] entidad de interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental […]»;
(ii) que el alcance de la controversia «[…] no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas […]», y (iii) que se «[…] justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales […]». En ese orden de ideas, y siguiendo el precedente precisado por la Corte en la citada sentencia, esta Sección considera que la controversia planteada en esta ocasión no gira en torno al alcance, aplicación y desarrollo de un derecho fundamental, sino frente a la mera inconformidad con la decisión adoptada por el juez natural del asunto.
En este aspecto, la Sala debe precisar que, si bien la parte actora aduce que le fue desconocido su derecho fundamental al debido proceso, lo cierto es que no existe un desarrollo argumentativo en el que se expliquen las razones por las que considera que se afectó en forma desproporcionada el núcleo esencial de ese derecho, con ocasión de la expedición de la providencia aquí enjuiciada.
De allí que esta Sala considera que la parte accionante no está poniendo de presente que en la providencia censurada se haya incurrido en una arbitrariedad judicial, sino que los motivos que fundamentan su inconformidad se sustentan, básicamente, en: (i) la supuesta “INTERPRETACIÓN ERRÓNEA” del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 efectuada por el Tribunal, en su sentencia enjuiciada del 20 de abril de 2021;
(ii) en el supuesto “trato desigual sin un criterio objetivo que lo justifique para el 26 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04957-00 Actor: Oscar Fernando Sotelo Pinto accionante” frente al trato que se les dio a otras personas que se encontraban en supuestos fácticos y jurídicos similares por parte del Tribunal;
(iii) en que supuestamente no se tuvo en cuenta el “PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN”, y (iv) que el Tribunal, en la sentencia cuestionada, realiza una “INTERPRETACIÓN CONTRARIA AL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD”, principio este de interpretación que se ajusta a la Constitución Política. Lo anterior significa que lo pretendido por la parte actora es que el juez constitucional efectúe un análisis de lo debatido dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado número 11001-33-35-021-2017-00299-02, como si esta oportunidad fuera una instancia adicional a la del referido trámite […]”. 53.
Además de lo anterior, para la Sala, el actor plantea una afectación de derechos fundamentales que tienen su origen en últimas en un debate estrictamente legal y probatorio, el cual ya fue expuesto dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y fue decidido por el juez natural de la causa, por lo que no le corresponde al juez constitucional hacer un pronunciamiento adicional, toda vez que ello implicaría desconocer el principio de autonomía e independencia judicial y desnaturalizaría el mecanismo constitucional convirtiéndolo en una instancia adicional. 54.Ahora bien, precisado lo anterior, se advierte que a través de la sentencia de unificación SU – 215 de 2022, señaló que la simple enunciación de la vulneración de un derecho fundamental y la asociación de dicha afectación con la configuración de un defecto es insuficiente para tener por acreditado el cumplimiento del requisito general de la relevancia constitucional.
A juicio del máximo Tribunal de lo Constitucional es indispensable que el caso en cuestión: (i) tenga la “[…] entidad de interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental […]; (ii) que el alcance de la controversia “[…] no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas […]”; y (iii) que en el escrito de tutela se “[…] justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales […]”. 55.
La Sala considera que la discusión que se expone a través del escrito de tutela, siguiendo lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia antes transcrita, 27 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04957-00 Actor: Oscar Fernando Sotelo Pinto no tiene trascendencia constitucional porque el núcleo de la controversia se encuentra limitado a asuntos meramente legales y probatorios. 56.Igualmente, el conflicto que subyace en esta oportunidad tiene un alcance de contenido particular y meramente legal y probatorio, esto es así porque la discusión y los argumentos que se extraen de la acción de tutela, más que develar la necesidad de protección de un derecho fundamental, buscan que el juez de tutela valide la tesis jurídica del actor y, con ello, acceda a las pretensiones de la demanda, sin que de esta discusión se pueda evidenciar una clara trascendencia o relevancia constitucional. 57.
Para la Sala, la controversia planteada por el actor es de naturaleza puramente legal y probatoria; y no gira en torno al contenido, alcance y goce de los derechos fundamentales indicados supra. 58. En ese orden de ideas, la Sala considera que la acción de tutela busca cuestionar el criterio de interpretación legal de la autoridad judicial accionada, es decir, el actor acude al juez constitucional buscando la corrección del criterio jurídico del juez natural y reabrir un debate legal y probatorio concluido que escapa de la órbita de competencia del juez constitucional.
Si bien es cierto, el actor alega la vulneración de sus derechos fundamentales indicados supra, el criterio de la relevancia constitucional, no se determina con su mera enunciación, sino mediante la acreditación expresa y razonable de una presunta amenaza o vulneración de los mismos, lo cual no aconteció en el caso sub examine. 59.
Los supuestos de vulneración al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, enunciados por el actor, no se evidencian en el caso sub examine, toda vez que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se adelantó ante el juez competente, en respeto de las formas propias del proceso, y respetó el derecho de presentar y controvertir las pruebas allegadas.
Además, no concurre una situación de amenaza o alguna causal de vulnerabilidad que amerite la actuación del juez constitucional. 28 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04957-00 Actor: Oscar Fernando Sotelo Pinto 60. De conformidad con lo anteriormente expuesto, para la Sala no se cumple con el requisito general de relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, en la medida que, si bien el actor enuncia la trasgresión de los derechos fundamentales indicados supra, esa presunta afectación tiene su origen en un debate estrictamente legal y probatorio.
Conclusiones de la Sala 61. Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala declarará improcedente el amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR improcedente la solicitud de amparo que presentó el actor contra la autoridad judicial accionada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
CUARTO: En caso de que no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. 29 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04957-00 Actor: Oscar Fernando Sotelo Pinto CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.