11001032500020180165900 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 11001-03-25-000-2018-01659-00 Nº interno: 5679-2018 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP Demandado: Augusto José Rivero Royero Tema: Recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 15 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira.

Causales reguladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La Sala decide el recurso extraordinario de revisión presentado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contra la sentencia del 15 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que confirmó parcialmente la decisión de 2 de marzo de 2012, emitida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Riohacha, que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Augusto José Rivero Royero contra la extinta Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal.

ANTECEDENTES 1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho El señor Augusto José Rivero Royero presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la extinta Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal en Liquidación, con el fin de obtener la nulidad del acto ficto o presunto que negó la petición de 6 de mayo de 2009[1], tendiente a obtener la reliquidación de su pensión de vejez.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la extinta Cajanal reliquidar su pensión de jubilación con el 75% de la totalidad de factores salariales que devengó en el último año de servicio. Como fundamento de la demanda se sostuvo que el señor Augusto José Rivero Royero se desempeñó como empleado público por más de 30 años.

El último empleo fue ejercido al servicio del departamento de La Guajira- Secretaría de Obras Públicas promotor II- Sección de Inspección y Topografía desde el 31 de enero de 1989 al 31 de mayo de 1996. El accionante nació el 6 de octubre de 1944 y cumplió el status pensional el 6 de octubre de 1999. El señor Augusto José Rivero Royero el 30 de junio de 2000, solicitó ante la extinta Caja Nacional de Previsión Social el reconocimiento y pago de una pensión de vejez.

Mediante la Resolución No. 20700 de 29 de julio de 2002[2], la extinta Cajanal ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez por un valor de $339.979, con el 75% de la totalidad de factores salariales cotizados en el año de servicio (1988-1989), efectiva a partir del 6 de octubre de 1999. Por medio de Resolución No. 14000 de 29 de julio de 2003[3], la entidad demandada modificó el anterior acto, en el sentido de modificar el número de días laborados, su distribución y proporción para efectos de las cuotas partes pensionales.

Con escrito de 11 de marzo de 2008[4], el señor Augusto José Rivero Royero solicitó la reliquidación de su pensión vejez con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios y pidió la inclusión de nuevos tiempos de servicio. A través de Auto No. 206371 de 21 de noviembre de 2008[5], la extinta Caja Nacional de Previsión Social negó la solicitud presentada por el demandante.

Por medio de escrito de 6 de mayo de 2009[6], el señor Augusto José Rivero Royero solicitó nuevamente la reliquidación de su pensión de vejez, con el 75% de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicio. La entidad guardó silencio frente a la referida petición. 2. La sentencia de primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho[7] El Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Riohacha, mediante sentencia de 2 de marzo de 2012, decidió: (i) declarar la nulidad del acto ficto o presunto que negó la petición de 6 de mayo de 2009;

(ii) ordenar a la extinta Cajanal efectuar una nueva liquidación de la pensión reconocida al señor Augusto Rivero Royero, equivalente al 75% del promedio de los factores devengados durante el último año de servicio, que culminó el 31 de mayo de 1996, y no en el año 1989, como dispuso Cajanal y; (iii) condenar a la entidad demandada a pagar únicamente las diferencias que resulten a favor del accionante por la inclusión de los factores indicados, debidamente actualizadas.

Indicó que el señor Augusto José Rivero Royero tiene derecho a que su pensión sea liquidada con el 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, conforme a lo previsto en la Ley 33 de 1985 y los Decretos 1045 de 1978 y 1848 de 1989. 3. Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho La UGPP indicó que los factores devengados por el actor no deben ser incluidos en el IBL de la pensión de vejez del señor Augusto José Rivero Royero, teniendo en cuenta que no realizaron los aportes, situación que atenta contra la sostenibilidad financiera del Estado.

Señaló que la pensión del demandante debe ser liquidada conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 4. Sentencia objeto de revisión[8] El Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante sentencia del 15 de noviembre de 2013 decidió confirmar el fallo apelado. Indicó que el señor Augusto José Rivero Royero tiene derecho a la reliquidación de su pensión con el 75% de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio, que realmente corrió del 1 de junio de 1995 al 31 de mayo de 1996, conforme a lo previsto en la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Adujo que en el IBL de la pensión de vejez de la parte actora se le deben incluir los factores salariales, tales como la prima vacacional, semestral, de antigüedad y de navidad. 5. El recurso extraordinario de revisión[9] La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de la Guajira, con fundamento en las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según las cuales procede la revisión de pensiones: “a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.

Pidió que se declare que la mesada pensional de la parte demandada debe liquidarse conforme las reglas previstas en las sentencias C-158 de 1995, C- 258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-023 de 2018, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, proferidas por la Corte Constitucional y se incluya en el IBL los factores base de cotización taxativamente determinados en el Decreto 1158 de 1994.

La UGPP sustentó la primera causal invocada, indicando que se vulneró su derecho al debido proceso, en la medida en que se ordenó una reliquidación sin el cumplimiento de los requisitos legales, con lo cual genera una afectación grave del erario. Señaló que la reliquidación de la pensión de jubilación debe atender el IBL dispuesto en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993.

En relación con la segunda causal, indicó que la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, en tanto se dispuso la reliquidación de la pensión en contravía de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Agregó que en el proceso se acreditó que el señor Augusto José Rivero Royero es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por cuanto nació el 6 de octubre de 1944 y para el 1 de abril de 1994 “tenía más de 45 años”, por lo que tiene derecho a que se le apliquen las prerrogativas del régimen anterior, que para este caso es la Ley 33 de 1985, en cuanto a la edad, tiempo y monto, pero en cuanto a la liquidación o ingreso base de liquidación es aplicable el 75% del promedio devengado sobre el salario promedio de 10 años, o el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho, desde la vigencia del SGSSP.

Igualmente, afirmó que los factores salariales que se deben aplicar son los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, pues el demandado adquirió el estatus de pensionado en vigencia de dicha norma. Advirtió que se presenta un incremento de la pensión en un 39% de la mesada pensional sin que exista justificación legal ni jurisprudencial. 6. Trámite del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión fue admitido mediante auto del 20 de mayo de 2021[10].

Por medio de auto de 25 de noviembre de 2021[11], se dio apertura al periodo probatorio y se negó una prueba solicitada por el apoderado judicial de la UGPP. 7. Oposición al recurso extraordinario de revisión[12] El jubilado se opuso a las pretensiones del recurso extraordinario de revisión, al considerar que las sentencias cuestionadas que ordenaron la reliquidación de la pensión de vejez a favor de la parte demandada se expidieron conforme a la postura adoptada por esta Corporación para esa fecha.

Indicó que en el presente asunto no se cumplen los elementos de vinculación precaria y aumento desproporcionada de la mesada pensional como requisitos para acreditar el abuso del derecho. 8. Concepto del Ministerio Público[13] El Ministerio Público consideró que en el sub lite no se configuran las causales alegadas por la UGPP, toda vez que la pensión reliquidada en virtud del fallo judicial se hizo conforme a la postura jurisprudencial vigente adoptada en la sentencia del 4 de agosto de 2010.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente recurso extraordinario de revisión se rige por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y esta Subsección es competente para conocer del recurso contra la sentencia del 15 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 249 ídem. 2.

Oportunidad y legitimación en la causa por activa en la presentación del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión fue interpuesto oportunamente, el 9 de noviembre de 2018[14], pues conforme el artículo 251 del CPACA, y la sentencia de la Corte Constitucional SU-114 de 2018, en el caso de las causales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o en las situaciones contrarias a la ley por fraude o abuso del derecho, la UGPP tiene legitimación para interponer este medio extraordinario en un término de 5 años, que se contabiliza en el presente caso a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia cuestionada.

Asimismo, la Sala advierte que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 facultó al Gobierno para que, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, soliciten ante el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia la revisión de aquellas providencias judiciales en las que se reconozcan prestaciones periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.

A su vez, se observa que el numeral 6 del artículo 6 del Decreto 5021 del 28 de diciembre de 2009 “Por el cual se establece la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP- y las funciones de sus dependencias”, establece como función de la UGPP “6.

Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adiciones o modifiquen”. En virtud de lo anterior, la Sala considera que la UGPP está legitimada en la causa por activa para interponer el recurso extraordinario de revisión previsto en la Ley 797 de 2003 y que lo hizo de manera oportuna (9 de noviembre de 2018), pues la sentencia de 15 de noviembre de 2013 quedó debidamente ejecutoriada el 25 de noviembre de 2013[15]. 3.

Problema Jurídico En los términos del recurso extraordinario de revisión presentado, la Sala debe establecer si procede infirmar la sentencia del 15 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira que confirmó parcialmente el fallo dictado el 2 de marzo de 2012 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha, mediante el cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

Por consiguiente, la Sala debe determinar si la sentencia emitida el 15 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de la Guajira, incurrió en las causales de revisión alegadas por la entidad demandante; esto es, si se vulneró el derecho al debido proceso y si la cuantía del derecho reconocido al señor Augusto José Rivero Royero excede lo debido de acuerdo con la ley, por haberse ordenado la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio.

Para resolver el problema jurídico, se analizará el objeto del recurso extraordinario de revisión, el alcance de la causal invocada por la entidad demandante, para descender al caso concreto. 3.1. Objeto y alcance del recurso extraordinario de revisión La jurisprudencia de esta Corporación, de manera pacífica, ha considerado que el propósito del recurso extraordinario de revisión es permitir que se garantice una justicia material en un caso que ya se ha decidido; un caso que si bien ha hecho tránsito a cosa juzgada y respecto del cual se pregona su certeza y ejecutoriedad, por razones distintas al debate mismo de la instancia que dio lugar a la decisión judicial, se permite que esa fuerza de cosa juzgada se rompa y pueda dar paso a la protección, en algunos asuntos, de derechos fundamentales que fueron desconocidos o amenazados por el operador judicial.

Las causales que el legislador prevé como únicas para superar y quebrar la seguridad jurídica que se deriva de una sentencia judicial, en caso de su prosperidad, atienden a circunstancias específicas y objetivas que no corresponden a un cuestionamiento de valoraciones de tipo jurídico, fáctico o probatorio adelantado por el juzgador en el proceso que dio lugar a la decisión cuestionada.

Por ello, no puede utilizarse este medio impugnativo so pretexto de reabrir el debate jurídico o revivir una valoración probatoria que fue realizada por el juez de instancia. De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios[16].

Ahora bien, el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo incorporó a las causales allí establecidas, las previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para que, por el trámite del recurso extraordinario de revisión, se resolviera esta acción especial, dentro de la cual también pueden invocarse las causales señaladas en el artículo 250 citado.

En efecto, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, establece: “(…)

ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables (…)”.

La inclusión o correspondencia en cuanto al trámite o causales de estos dos mecanismos extraordinarios de revisión, no significa, como lo explicó la Sala Especial de Decisión 25, en sentencia del 4 de junio de 2019, “que la acción especial contenida en esa normativa y el referido recurso sean equiparables jurídicamente, sino solo que el trámite[17] y sus causales generales[18] le resultan aplicables a aquella por remisión”, pues esta acción especial “tiene un carácter sui generis[19], dado que, más allá de que pueda infirmar una sentencia ejecutoriada – al igual que el recurso extraordinario de revisión –, presenta unas particularidades que le otorgan una entidad propia[20]”, como es el análisis que sobre su configuración realiza el juez de esta acción especial, debido a las dos causales de revisión que se pueden invocar[21].

Así mismo, es importante precisar que como sucede en el estudio de las causales del recurso extraordinario de revisión, los motivos para pretender la nulidad de la sentencia que ha reconocido el derecho a una prestación periódica a cargo del Tesoro Nacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son de análisis restringido y riguroso frente a los cargos endilgados, pues tampoco le está permitido al juzgador aproximarse a una causal que no fue planteada en la demanda o efectuar una revisión integral del fallo, pues su naturaleza no es ser una tercera instancia. 3.2.

Alcance de las causales invocadas por la entidad demandante La primera causal está prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la cual se puede solicitar la revisión de una sentencia “cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso” Sobre esta causal, la Sala Especial de Decisión 22, en sentencia del 5 de febrero de 2019, consideró: “(…) Sobre el particular, es oportuno precisar que la parte interesada, al promover el recurso, debe aportar los elementos sobre los cuales estructura su petición, específicamente las conductas que considera violatorias del derecho fundamental cuya violación da lugar a la configuración de la causal.

(….) Al respecto, la Sala precisa que el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, es una garantía para equilibrar la relación autoridad - libertad que surge entre el Estado y los asociados, y está prevista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial.

Según la norma en comento, el debido proceso comprende fundamentalmente tres grandes elementos: i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem (…)”[22].

La Sala considera que para que se configure esta causal de revisión, el demandante debe probar que la pensión o prestación periódica fue expedida con violación del debido proceso, es decir, por alguna de las razones o núcleos fundamentales que componen este derecho, sin que sea dable proponer, bajo esta causal, argumentos de derecho sustancial.

La prueba de la violación del debido proceso es carga de quien la invoca, hecho que debe estar suficientemente acreditado en el expediente, pues solo así podría quebrarse la cosa juzgada de la sentencia cuestionada y dar paso al restablecimiento de la justicia material como fin legítimo de esta acción especial de revisión. La segunda causal es la prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 “cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto, o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”, es decir, cuando la sentencia reconoce una prestación por un monto que no corresponde a lo legal o convencionalmente viable.

De la lectura de la anterior disposición que consagra esta causal de revisión, la Sala advierte que lo pretendido por el legislador, es que las entidades públicas que menciona el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 tengan la legitimación por activa para accionar contra una sentencia judicial ya ejecutoriada que ha hecho tránsito a cosa juzgada; para corregirla, en cuanto ha liquidado una prestación periódica cuyo monto o cuantía excede a lo legalmente previsto, buscando restablecer el propósito y la sostenibilidad del sistema pensional, bajo los principios de solidaridad y equilibrio financiero. 4.

Caso concreto 4.1. Primer cargo de violación La UGPP considera que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira incurre en violación del derecho al debido proceso, pues lo procedente era que en la reliquidación de la mesada se tuviera en cuenta lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, respecto al IBL y los factores salariales.

Al respecto, se evidencia que lo pretendido por la entidad demandante bajo este cargo, es que se revise el sustento normativo que llevó al juez de segunda instancia a adoptar la decisión censurada, pues se aplicaron unas normas que no correspondían para reliquidar la pensión de jubilación reconocida al señor Augusto José Rivero Royero. A juicio de la Sala, esta causal invocada no puede ser estudiada bajo los argumentos expuestos en el recurso, pues la entidad no cuestiona la competencia del juez que dictó la providencia, las normas procesales tenidas en cuenta para resolver el asunto, ni hace alusión a la falta de garantías de audiencia, defensa, contradicción, y tampoco la falta de motivación de la decisión. Quiere decir lo anterior que el recurrente no acreditó que la decisión objeto de revisión se dictó con violación al debido proceso, sino que lo pretendido es cuestionar la decisión bajo argumentos de derecho sustancial, los cuales son objeto de estudio también en la segunda causal invocada, en la que se controvierten directamente las normas aplicadas que dieron origen a la reliquidación del derecho pensional en una cuantía superior a la que corresponde.

Así las cosas, la Sala no advierte la vulneración del derecho al debido proceso, pues la Caja Nacional de Previsión Social (hoy UGPP) tuvo la oportunidad de ejercer los derechos de defensa y contradicción dentro de dicho asunto, razón por la cual no se encuentra fundada esta causal. 4.2. Segundo cargo de violación La UGPP planteó como causal de revisión, la contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, argumentando que la sentencia cuya revisión se pretende ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al señor Augusto José Rivero Royero, en cuantía del 75%, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, lo que a su juicio causa un detrimento al erario, pues el pensionado es beneficiario del régimen de transición del SGSSP, por lo que debe aplicarse el tiempo de servicio, la edad de retiro y la tasa de reemplazo prevista en la Ley 33 de 1985, pero teniendo en cuenta el IBL y el periodo sobre el cual se debe liquidar la pensión, previstos en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994.

Ciertamente, en el asunto de la referencia no se discute el derecho pensional reconocido por la Caja Nacional de Previsión Social a favor del señor Augusto José Rivero Royero en la Resolución No. 20700 de 29 de julio de 2002, sino la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que ordenó la reliquidación de la pensión con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio.

En el citado acto administrativo[23], la extinta Cajanal ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez por un valor de $339.979, con el 75% de la totalidad de factores salariales cotizados durante los últimos 9 años de servicios (1989-1998), efectiva a partir del 6 de octubre de 1999. Con petición de 6 de mayo de 2009[24], el señor Augusto José Rivero Royero solicitó la reliquidación de su pensión de vejez, con el 75% de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicio.

La entidad guardó silencio frente a la petición. El señor Augusto José Rivero Royero presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la extinta Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal en Liquidación, con el fin de obtener la nulidad del acto ficto o presunto que negó la solicitud de 6 de mayo de 2009. Así se observa que en la sentencia censurada el Tribunal ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de vejez con el 75% de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio, con fundamento en los siguientes argumentos: “(…) De igual manera, como quiera que el Decreto 1045 de 1978, trazó la pauta para establecer los factores salariales al momento de la liquidación de la pensión, y se tiene entonces que la liquidación primariamente efectuada por Cajanal mediante la Resolución 20700 de 2002 solamente contemplo la asignación básica y la bonificación de servicios durante el último año registrado por el periodo comprendido entre el año 1988 y 1989, deberá calcularse la pensión de jubilación con los factores salariales devengados, equivalente al setenta y cinco por ciento durante el último año en el que efectivamente dejó de laborar el actor®, es decir durante el periodo comprendido entre el 1 de junio de 1995 al 31 de mayo de 1996.

Ahora bien, demostrado que el acto administrativo contenido en la resolución N° 20700 del 29 de julio de 2002, no contempló todos los factores salariales debidamente cancelados al accionante y a su vez, no tuvo en cuenta el último año de servicios plenamente demostrado en el libelo, le asiste al demandante el derecho a que se le reconozca y pague su pensión mensual de vejez, conforme con los postulados de las leyes que tal instituto regulan • Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978 por consiguiente, la consecuencia no puede ser distinta de ordenar que se pague conforme a lo que realmente tiene derecho el actor, correspondiente a lo preceptuado en la ley. y se cancele la diferencia entre lo pagado hasta ahora y la suma a la que realmente tiene derecho el actor (…)”.

Aclarado lo anterior, se precisa que lo planteado por la UGPP es que existe un incremento injustificado de la mesada pensional por haberse reliquidado esta prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año, razón por la cual la Sala procede a exponer el acto administrativo mediante el cual se dio cumplimiento a la sentencia cuestionada, con el fin de establecer si procede infirmarla.

Pues bien, a través de la Resolución RDP 021792 de 15 de julio de 2014[25], la UGPP reliquidó la pensión de vejez reconocida al señor Augusto José Rivero en cumplimiento del fallo dictado por el Tribunal Administrativo de la Guajira, con el 75% de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio. En dicha decisión se estableció: “(…) Que de conformidad con lo ordenado por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA es procedente efectuar la siguiente liquidación así: |AÑO |FACTOR |VALOR |VALOR IBL |VALOR IBL | | | |ACUMULADO | |ACTUALIZAD| | | | | |O | |1995|ASIGNACIÓN BÁSICA MES |2.072.000 |2.072.000 |3.461.019 | |1995|PRIMA DE ANTIGUEDAD |308.000 |308.000 |514.476 | |1995|PRIMA DE NAVIDAD |340.000 |340.000 |567.928 | |1996|ASIGNACIÓN BÁSICA MES |1.769.000 |1.769.000 |2.954.895 | |1996|PRIMA DE ANTIGUEDAD |265.350 |265.350 |443.234 | |1996|PRIMA DE VACACIONES |220.388 |220.388 |368.131 | |1996|PRIMA SEMESTRAL |340.400 |340.400 |568.596 | IBL: 739.857 X 75.00 = $554.893 SON: QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS M/CTE.

(…)”. Ciertamente, la Sala advierte que en la sentencia revisada se dispuso la reliquidación de la pensión de vejez a favor de la parte accionada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, bajo el argumento que la norma aplicable en materia pensional, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, era en su integridad el Decreto 3135 de 1968 y el decreto 1848 de 1969, de acuerdo con los factores establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 acogiendo la postura adoptada por esta Corporación para esa fecha, contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010[26] como criterio hermenéutico vigente para el momento en que se dictó la providencia aquí censurada, que resulta contrario al establecido en la actualidad por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

En efecto, la Sala precisa que si bien la providencia cuestionada aplicó el criterio jurisprudencial adoptado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, que disponía que la reliquidación de la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debía tasar con el 75% de los factores devengados en el último año de servicio, lo cierto es que los supuestos fácticos y jurídicos que acreditan la presunta configuración del abuso del derecho en materia pensional, deben ser valorados en cada situación particular, toda vez que la referida sentencia de unificación no analizó las diversas circunstancias que pueden incidir en la configuración de casos de abuso del derecho, los cuales ameritan necesariamente la intervención por parte del juez de revisión. Ahora bien, se advierte que la diferencia que resulta entre el valor que venía recibiendo el pensionado antes de promover la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ($339.979) y la reliquidación efectuada en cumplimiento de un fallo judicial ($554.893) corresponde a la suma de $214.914, lo que equivale, según indica la UGPP en el escrito de revisión, a un incremento de la mesada de un 39% aproximadamente.

Lo anterior evidencia que el accionado mantuvo una continuidad en la institución y que, si bien hay una variación en la asignación básica recibida en los últimos años, no se puede inferir que se presentó un incremento injustificado de su mesada pensional. Igualmente, se observa que en la sentencia proferida por el juez de instancia se dispuso el descuento de los valores correspondientes por aportes sobre los factores que no se hubieran efectuado, lo cual se ejecutó según se evidencia en el artículo séptimo de la Resolución RDP 021792 de 15 de julio de 2014.

Sobre la procedencia del recurso extraordinario de revisión en casos como el presente, esta Subsección se ha pronunciado en otras oportunidades. Al respecto, en sentencia del 27 de mayo de 2021, se indicó lo siguiente[33]: “(…) 34. Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente señalar que la acción de revisión se erige como una herramienta judicial cuyo ejercicio hace prevalecer el interés de la colectividad por encima del particular al detener o armonizar con la ley el pago de pensiones reconocidas en exceso, bien sea por error, ignorancia o desconocimiento del funcionario judicial o administrativo de las disposiciones reguladoras de la pensión o ya sea por adoptarse una interpretación que no se acompasa con los principios reguladores del sistema de seguridad social en pensiones vertidos en la Carta Superior. 35.

En ese sentido, un abuso del derecho en el sistema de seguridad social en pensiones se produce cuando en ejercicio de las garantías que aquel cobija, un individuo con una posición económica privilegiada obtiene, además de las ventajas que ostenta en la sociedad, otras adicionales que desafían los principios de la seguridad social en pensiones y resisten su orientación equitativa, tal como lo reconoció la Sentencia C-258 de 2013 al sostener que <<para que se produzca este abuso del derecho, el aumento [de la mesada pensional], se repite, debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historia laboral>>.

Subrayado nuestro. 36. Entonces, se justifica la revisión de las sentencias controvertidas por vía de las acciones extraordinaria de revisión, en aquellos casos en los cuales, al constatar que la ventaja irrazonable que generó el fallo cuestionado pone en riesgo el sostenimiento fiscal del sistema y por ende, la expectativa de los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, carga que por supuesto, está a cargo de quien invoca la causal y que tiene el deber de demostrarlo.

(…)” A su vez, la Sala Especial de Decisión 2 del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de septiembre de 2021, estableció lo siguiente[34]: “(…) 65. Evidentemente, no puede considerarse que el presente caso se trate de una pensión obtenida con abuso del derecho o con fraude a la ley o que se trate de una pensión injustificada o excesivamente privilegiada, teniendo en cuenta que la cuantía de la pensión inicialmente determinada en $1.356.900,61 fue reliquidada por el retiro del señor García García a la suma de $1.541.1540,41 mediante Resolución 15191 del 12 de agosto de 2003 (aclarada por la Resolución 004902 del 27 de febrero de 2004) y, posteriormente, determinada en $1.932.465,13, mediante Resolución 27739 del 13 de junio de 2007, a través de la cual CAJANAL EICE dio cumplimiento al fallo de nulidad y restablecimiento del derecho, según consta en el folio 106 del cuaderno de anexos del recurso extraordinario de revisión. 66.

Por otra parte, a juicio de la Sala, la pensión, en el monto así reconocido por el Consejo de Estado hace más de 15 años, no atenta contra el interés general, ni tiene una repercusión en detrimento de los recursos estatales; además, que, en tales condiciones, no pone en desequilibrio la sostenibilidad fiscal del sistema pensional, primero porque no corresponde a una de aquellas pensiones excesivas, privilegiadas, o a uno de los beneficios desproporcionados que, entre otros aspectos, dieron origen a la necesidad de modificar el sistema pensional para ponerles término[35] y, segundo, porque la sentencia recurrida en revisión, dispuso que en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja debería realizar las compensaciones correspondientes, lo cual, responde precisamente a la observancia de este criterio de sostenibilidad financiera del sistema, como reiteradamente lo consideraba el Consejo de Estado, en sus diferentes salas, al señalar, en algunos de sus pronunciamientos, que “la decisión que accedió al reconocimiento de la reliquidación pensional, no podía pasar por alto el criterio de sostenibilidad fiscal consagrado en la Carta Política (art. 48), lo que se manifiesta en la orden de descuento de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, como se acaba de indicar (…)”[36]”.

Quiere decir lo anterior, que la reliquidación efectuada en virtud del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de la Guajira, sobre la pensión de vejez reconocida al señor Augusto José Rivero Royero, no muestra un incremento excesivo e injustificado de la mesada pensional del accionado, por lo que no se evidencia la existencia de un abuso palmario del derecho, como tampoco que se haya reconocido o reliquidado la pensión con fraude a la ley.

Al respecto, el Acto Legislativo 01 de 2005 constitucionalizó la revisión de las pensiones cuando se presenta un abuso del derecho, en este sentido indicó: "La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados".

La Sala considera que, si bien no se ha expedido una nueva ley que regule este aspecto, la aplicación del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, debe estudiarse desde la configuración de este elemento. En tal virtud, la Sala ha analizado los asuntos presentados en ejercicio de estas acciones especiales de revisión, con el fin de establecer en cada caso particular, si el incremento pensional se da porque existió un nombramiento en provisionalidad o en encargo en el último año de servicios, o si los fallos ordenaron la inclusión de una cantidad desproporcionada de factores sobre los cuáles no se realizaron aportes, lo que conlleve a que el incremento de la mesada pensional se torne injustificado.

Pues bien, como quiera que en el sub examine no se encuentra que el incremento que se presentó en la mesada pensional reconocida al señor Augusto José Rivero Royero fuera con abuso del derecho, se declarará infundado el presente recurso. Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, como en el trámite del presente recurso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la UGPP. III. DECISION Así las cosas, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión presentado por la UGPP y no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP contra la sentencia del 15 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas, por no haberse causado. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ----------------------- [1] Folios 154 y 155 [2] Folios 98 y 99 [3] Folios 110 y 111 [4] Folios 136-138 [5] Folios 146 y 147 [6] Folios 154 y 155 [7] Folios 264-271 [8] Folios 272-279 [9] Folios 457-468 [10] Folio 474. [11] Folio 476 [12] Índice 16 SAMAI [13] Índice 17 SAMAI [14] Folio 468 reverso. [15] Folio 345 Art. 251 del CPACA: “(…) En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio”. [16] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, 24 de febrero de 2004, exp. 15001-03-15- 000-00793-00 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, exp. 15001-03-15-000-01027-00. [17] Esta Corporación ha indicado que con la demanda de revisión se inicia una instancia con trámite propio y diferentes etapas procesales que culminan con un fallo definitorio sobre la legalidad de la sentencia ejecutoriada, conclusión que la ha llevado a concluir que el recurso extraordinario de revisión constituye un nuevo proceso o inclusive una acción o medio de control más. Ver: Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Auto de 12 de agosto de 2014 [Rad. 11001-03-15-000-2013- 02110-00]. MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Salas Especiales de Decisión No. 22 y 25. Sentencias de 3 de marzo de2015 [Rad. 11001-03-15-000-2014- 00579-00 (REV)]. MP. Alberto Yepes Barreiro [Rad. 11001-03-15-000-2012- 01776-00 (REV)]. MP. (E) Hernán Andrade Rincón. La Corte Constitucional, en el marco de la acción especial revisión, ha aceptado que esta se realiza a través de una demanda sometida a las formalidades y requisitos del recurso extraordinario de revisión. Ver: Sala Plena.

Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. [18] Sala 4ª Especial de Decisión. Sentencia de 1 de agosto de 2017 [Rad. 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV)]. MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [19] Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. En esta providencia se indicó, como una novedad del artículo 20 de la Ley 797/03, que la acción especial o “sui generis” de revisión procedía no solo contra sentencias sino también contra los actos contentivos de transacciones o conciliaciones judiciales o extrajudiciales, con base en las causales generales y el trámite previsto para el recurso extraordinario de revisión en el CCA – hoy en el CPACA –.

Agregó que las dos (2) causales especiales introducidas por esa norma sólo se predicaban únicamente respecto de las sentencias. [20] Esta Corporación ha destacado que las particularidades de la acción especial de revisión le otorgan una entidad propia, reflejada principalmente en la legitimación por activa calificada y su finalidad. Ver: Sección Segunda.

Auto de 27 de marzo de 2014 [Rad. 11001-03-25-000- 2012-00561-00(2129-12)]. MP. Gerardo Arenas Monsalve, y [sA] sentencia de 17 de mayo de 2018 [Rad. 11001-03-25-000-2014-00665-00(2074-14)]. MP. William Hernández Gómez. [21] Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, Exp. 2014-02013-00. M.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. [22] Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 22, Exp. 2018-01884-00 M.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro. [23] Folios 98 y 99 [24] Folios 154 y 155 [25] Folios 218-221 [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Bogotá D.C., 4 de agosto de 2010, Radicación Número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112- 09), Actor: Luis Mario Velandia, Demandado: Caja Nacional de Previsión Social. [27] Folio 48 [28] Folio 49 [29] Folio 52 [30] Folio 54 [31] Folio 56 [32] Folio 129 [33] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 27 de mayo de 2021.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-01538-00. M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [34] Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 2. Sentencia del 24 de septiembre de 2021. Radicado: 11001-03-15-000-2018-01426-00. Recurrente: UGPP. M.P. César Palomino Cortés. [35] En la Sentencia de Unificación del 11 de junio de 2020, citada anteriormente, se explicó como la sostenibilidad financiera fue el fundamento del esquema pensional instituido por el Acto Legislativo 01 de 2005, así: “Como era alarmante la situación fiscal por la que venía atravesando el Estado, puesto que había comprometido seriamente sus finanzas públicas, producto del reconocimiento y pago de excesivas pensiones a su cargo, hecho sumado al retraso en la vigencia plena del nuevo sistema pensional, con ocasión de un régimen de transición que estipuló el derecho a jubilarse con el régimen anterior que fuera aplicable, se presentó la necesidad de adicionar el artículo 48 de la Constitución Política a través del Acto Legislativo 01 de 2005, en cuyo artículo 1.° se estableció que al Estado, no solo le corresponde respetar los derechos adquiridos de conformidad con la ley, sino que, además, garantizar la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, al igual que asumir el pago de la deuda pensional que estuviera a su cargo (subraya fuera del texto). [36] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 19 de abril de 2018 (exp. 2017-01534-01), reiterada en sentencia del 14 de marzo de 2019, (exp. 2018-00683-01(AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.