REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-26-000-2010-00956-01 (51.338) Demandante: COOMEVA EPS Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y OTRO Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – REVOCA DECISIÓN APELADA – INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN PROCESAL Síntesis del caso: la parte demandante solicita que la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y los integrantes del Consorcio Fidufosyga 2005 sean declarados patrimonialmente responsables y condenados a pagar los daños que le fueron ocasionados por el no pago total de medicamentos y servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud POS, los cuales prestó en cumplimiento de sentencias de tutela y decisiones del Comité Técnico Científico.
La Sala revocará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarará probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción procesal. Temas: recobro de prestaciones y servicios no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud (hoy Plan Básico de Salud) – el rechazo del cobro configura un acto administrativo / Indebida escogencia de la acción de reparación directa – la acción de nulidad y restablecimiento del derecho procede, por regla general, para reparar daños provenientes de actos administrativos.
Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante (fls. 572 a 576 cdno. apelación) y la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social (fls. 557 a 571 cdno. apelación) en contra de la sentencia proferida el 13 de febrero de 2014 por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 486 a 550 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial frente a 173 cuentas de recobros por valor de CIENTO SESENTA Y SIETE MIL MILLONES Expediente: 25000-23-26-000-2010-00956-01 (51.338) Demandante: Coomeva EPS Reparación directa - apelación de sentencia 2 SETECIENTOS OCHO MIL ONCE PESOS M/CTE ($167.708.011), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR no próspera la objeción grave al dictamen pericial, formulada por el apoderado del Consorcio Fidufosyga, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de caducidad de la acción, de las 2283 cuentas señaladas en la considerativa de la presente providencia, y las cuales ascienden a un monto total de DOS MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS M/CTE ($2.169.757.392), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: DECLARAR administrativamente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL del daño antijurídico causado a COMMEVA (sic) E.P.S S.A con ocasión del pago parcial de las cuentas presentadas para recobro, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.
QUINTO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL con cargo al FOSYGA administrado por el CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005 o quien haga sus veces, integrado por las sociedades FIDUCOLOMBIA S.A; LA PREVISORA S.A; CAFETERA S.A -FIDUCAFE S.A-; DE OCCIDENTE – FIDUOCCIDENTE S.A; DE DESARROLLO AROPECUARIO S.A.- FIDUAGRARIA S.A;
BOGOTÁ S.A; FIDUCOMERCIO S.A; POPULAR S.A- FIDUCIAR S.A; COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A - FIDUCOLDEX S.A. a pagar a COOMEVA E.P.S S.A, la suma de MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE ($1.247.159.350), correspondientes al total de 1295 cuentas presentadas y pagadas parcialmente, por concepto de capital y su respectiva indexación.
SEXTO: NEGAR las demás súplicas de la demanda.
SÉPTIMO: TÉNGASE en cuenta lo previsto en los artículos 176, 177 y 178 del CCA, para el cumplimiento de esta sentencia.
OCTAVO: EJECUTORIADA la presente providencia liquídense por Secretaría los gastos ordinarios del proceso y en caso de remanentes devuélvase al interesado. Lo anterior de conformidad a lo establecido por los Artículos Séptimo y Noveno del Acuerdo No. 2552 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
NOVENO: SIN condena en costas.
DÉCIMO: Si la presente providencia no fuere apelada y por reunirse los requisitos del artículo 184 del C.C.A., súrtase el grado jurisdiccional de consulta”. (fls. 549 reverso a 550 cdno. ppal. – negrillas y mayúsculas fijas del original). Expediente: 25000-23-26-000-2010-00956-01 (51.338) Demandante: Coomeva EPS Reparación directa - apelación de sentencia 3 I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 16 de diciembre de 2010 (fl. 1 cdno. ppal.), Coomeva EPS SA, por intermedio de apoderado judicial, promovió demanda de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo en contra de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y los integrantes del Consorcio Fidufosyga 2005, a saber: Fiduciaria Bancolombia SA, Fiduprevisora SA, Fiduciaria Cafetera SA, Fiduciaria de Occidente SA, Fiduciaria Bogotá SA, Fiduciaria Popular SA, Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior SA y Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario SA (fls. 1 a 19 cdno. ppal. 1) para que se acceda a las siguientes pretensiones: “1.
Con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política, que se declare responsable a la Nación – Ministerio de la Protección Social y/o a los miembros del Consorcio FIDUFOSYGA 2005 por los daños y perjuicios antijurídicos sufridos por COOMEVA EPS a raíz del incumplimiento en los pagos por concepto de ‘recobros’. 2. Que como consecuencia del anterior pronunciamiento, se condene a la Nación – Ministerio de la Protección Social y/o a los miembros del Consorcio FIDUFOSYGA 2005 a pagar los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) que se describen en la presente demanda o el monto mayor que resulte probado. 3.
Que las sumas a que sea condenada la Nación – Ministerio de la Protección Social y/o los miembros del Consorcio FIDUFOSYGA 2005 se aumenten con los intereses moratorios, a la tasa máxima permitida por la ley en los términos de lo dispuesto por el artículo 4 del Decreto 1281 de 2002, desde cuando debieron hacerse los pagos respectivos y hasta que se haga el respectivo pago. 4.
Que si fuere procedente, las sumas a que sea condenada la Nación – Ministerio de la Protección Social y/o los miembros del Consorcio Fidufosyga 2005 por concepto de indemnización de perjuicios sean actualizadas conforme al índice de precios al consumidor para evitar la pérdida del valor adquisitivo. 5. Que se condene en costas a las partes demandadas.
PRETENSIONES SUBSIDIARIAS 1. Que se declare responsable a la Nación – Ministerio de la Protección Social por los daños y perjuicios antijurídicos sufridos por COOMEVA EPS a raíz del incumplimiento en los pagos por concepto de ‘recobros’. 2. Que como consecuencia del anterior pronunciamiento, se condene a la Nación – Ministerio de la Protección Social a pagar los perjuicios Expediente: 25000-23-26-000-2010-00956-01 (51.338) Demandante: Coomeva EPS Reparación directa - apelación de sentencia 4 materiales (daño emergente y lucro cesante) que se describen en la presente demanda o el monto mayor que resulte probado. 3.
Que las sumas a que sea condenada la Nación – Ministerio de la Protección Social se aumente en los intereses moratorios, a la tasa máxima permitida por la ley en los términos de lo dispuesto por el artículo 4 del Decreto 1281 de 2002, desde cuando debieron hacerse los pagos respectivos y hasta que se haga el respectivo pago. 4. Que si fuera procedente, las sumas a las que sea condenada la Nación – Ministerio de la Protección Social por concepto de indemnización de perjuicios sean actualizadas conforme al índice de precios del consumidor para evitar la pérdida del valor adquisitivo. 5.
Que se condene en costas a las partes demandadas”. (fls. 2 a 4 cdno. ppal. 1 – negrillas y mayúsculas fijas de original). 2. Hechos Como fundamento fáctico las pretensiones la parte actora expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) La Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Seguridad Social en Salud que tiene como objetivo garantizar la adecuada y oportuna prestación de servicios de salud y, en ese sentido, a las EPS les corresponde asegurar a la población afiliada para que reciba unos servicios que se encuentran incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud (POS), el cual se financia con el pago de una prima denominada Unidad de Pago por Capitación (UPC). 2) No obstante, hay servicios que las EPS brindan a sus afiliados y que no se encuentran cobijados en el POS, los que corresponden a aquellos que ordenan los jueces de la República en sede de tutela y los que disponen los comités técnico científicos, los cuales el Gobierno Nacional paga o reconoce a las EPS mediante el denominado “recobro”, que es procedimiento para el cobro por vía administrativa mediante el cual las EPS recuperan los costos en la prestación de los servicios no POS. 3) El Ministerio de Salud y Protección Social creó un sistema para pagar los denominados recobros, en concreto, en el año 2005 el Ministerio de Protección Social mediante contrato fiduciario no. 0242 “dejó que el Consorcio Fidufosyga 2005 fuera el encargado de administrar los recursos del FOSYGA y pagar los denominados recobros”.
Expediente: 25000-23-26-000-2010-00956-01 (51.338) Demandante: Coomeva EPS Reparación directa - apelación de sentencia 5 4) Coomeva EPS, en cumplimiento de fallos de tutela y decisiones del Comité Técnico Científico, ha proporcionado servicios no POS a sus afiliados y beneficiarios, de modo que, en forma oportuna, ha presentado las solicitudes de recobro, sin embargo, “la Nación a través del Ministerio de la Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 ha incumplido con los compromisos adquiridos con las EPS, incluida COOMEVA EPS, pues mediante el reconocimiento parcial o reliquidaciones, concede un pago parcial a los recobros presentados e impaga la diferencia argumentando causales de rechazo que instrumentaliza a través de ‘glosas’ y que han significado que COOMEVA EPS ha dejado de percibir por esos conceptos la suma de $3.373.029.651,34”.
(fl. 7 cdno. ppal.). 5) “El Ministerio de la Protección Social – Consorcio FIDUFOSYGA 2005 en cuanto a las reclamaciones presentadas por COOMEVA EPS objeto de la presente demanda, ha incumplido los términos para resolver y pagar los recobros adeudados pese a haber prestado el servicio (…) y se ha generado un pago por parte de mi representada a nombre del Estado el cual no ha sido cubierto” (fl. 7 cdno. ppal.). 6) Coomeva EPS no se encuentra “obligada a soportar el daño causado por el no pago por el Estado de beneficios en salud a que este corresponden (…) se ha roto el equilibrio frente a las cargas públicas, pues, lo que corresponde al Estado -la atención en salud de la población por coberturas fuera del aseguramiento definido- se ha trasladado a un particular que no se tiene la obligación asumirlo y el Estado se está enriqueciendo con esta posición” (fls. 8 a 9 cdno. ppal.). 3.
Contestación de la entidad demandada Por auto del 5 de mayo de 2011, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó la notificación de los representantes legales de las entidades demandadas (fls. 65 a 66 cdno. ppal.). 1) La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social se opuso a las pretensiones de la demanda (fls. 109 a 134 cdno. ppal.) y esgrimió los siguientes argumentos de réplica: Expediente: 25000-23-26-000-2010-00956-01 (51.338) Demandante: Coomeva EPS Reparación directa - apelación de sentencia 6 a) El no pago de los recobros obedeció al propio incumplimiento de Coomeva EPS, quien no los presentó ni radicó en debida forma con el lleno de los requisitos exigidos por las normas legales vigentes. b) Coomeva EPS presentó 3.851 solicitudes de recobro por valor de doce mil ochocientos cuarenta y siete millones trescientos setenta y cuatro mil trescientos setenta y cinco pesos con cincuenta centavos ($12.847.374.375,50), de los cuales fue aprobada y reconocida la suma de nueve mil seiscientos cuarenta y dos millones cincuenta y dos mil novecientos noventa y nueve pesos con treinta y siete centavos ($9.642.052.999.37), lo cual significa que el valor que se dejó de reconocer ascendió a la suma de tres mil doscientos cinco millones trescientos veintiún mil trescientos setenta y seis pesos con trece centavos ($3.205.321.376.13) y, en 9.116 glosas se dejaron consignadas las razones por las cuales no se reconocían las solicitudes de recobro, entre las cuales se tiene, por ejemplo, que i) cuatro (4) fueron presentadas en forma extemporánea de conformidad con el artículo 13 del Decreto-ley 1282 de 2002; ii) cincuenta y seis (56) corresponden a medicamentos, actividades, procedimientos, intervenciones o servicios que no corresponden a lo ordenado en el fallo de tutela o autorizados por el Comité Técnico Científico; iii) noventa y ocho (98) son solicitudes en las cuales no se adjuntó copia auténtica del fallo de tutela; iv) quinientas cincuenta y nueve (559) se pagaron por un valor diferente al solicitado porque la solicitud estaba mal liquidada y, v) dos mil quinientas treinta y seis (2.536) no se reconocieron por existir error en los cálculos del recobro. c) No es procedente el reconocimiento de intereses moratorios, pues, estos conllevan la aplicación de una sanción por mora en el cumplimiento de obligaciones, situación que no se presenta en este caso concreto. d) Propuso como excepciones i) “culpa exclusiva de la víctima”, porque, la demandante no presentó dentro del término legal las peticiones de recobro, aspecto que llevó “la imposición de diversas glosas” (fl. 133 cdno. ppal.) y, ii) “caducidad”, porque la demanda se presentó por fuera del plazo de ley. 2) Los integrantes del Consorcio Fidufosyga 2005 pidieron que se nieguen las súplicas de la demanda (fls. 181 a 213 cdno. ppal.), para lo cual adujeron los siguientes argumentos: Expediente: 25000-23-26-000-2010-00956-01 (51.338) Demandante: Coomeva EPS Reparación directa - apelación de sentencia 7 a) El Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) mediante varias resoluciones, entre ellas, las números 2948 y 2949 de 2003, 3797 de 2004, 2933 de 2006, 3099 y 3754 de 2008 y, 1099 de 2009, ha establecido los requisitos, trámites y plazos para que las EPS obtengan el reconocimiento y pago de aquellos procedimientos y medicamentos no incluidos en el POS y que prestaron y/o suministraron en cumplimiento de fallos de tutela o aprobados mediante Comité Técnico Científico. b) El 6 de diciembre de 2005 celebró un contrato de encargo fiduciario con el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) cuyo objeto fue “el recaudo, administración y pago por parte del Consorcio de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA- del Sistema General de Seguridad Social en Salud en los términos establecidos en la Ley 100 de 1993, los Decreto 1283 de 2006, 1281 de 2002, 050 de 2003, 2280 y 3260 de 2004, lo dispuesto por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y demás normas y reglamentos” (fl. 182 cdno. ppal.). c) En virtud del referido contrato de encargo fiduciario, dio trámite a las solicitudes de recobro presentadas por las EPS, entre ellas COOMEVA y, en ese sentido, se tiene que esta última presentó 3.851 solicitudes de recobro por valor de doce mil ochocientos cuarenta y siete millones trescientos setenta y cuatro mil trescientos setenta y cinco pesos ($12.847.374.375), de los cuales le fue reconocida y pagada la suma de nueve mil seiscientos cuarenta y dos millones cincuenta y dos mil novecientos noventa y nueve pesos ($9.642.052.999), mientras que “se glosaron $3.205.321.376 con fundamento en las normas e instrucciones emitidas por el Ministerio de la Protección Social, es decir que COOMEVA no tiene derecho a que le sea reconocido ni pagado este último valor ” (fl. 184 cdno. ppal.) d) Propuso como excepciones i) “caducidad”, pues, cada mes se le informó a la EPS qué recobros se reconocían y pagaban y cuáles eran devueltos o rechazados de manera que cuando se presentó la demanda “ya había corrido el plazo de caducidad respecto de al menos 2.724 recobros de los 3.851 recobros reclamados”; ii) “incumplimiento del requisito de procedibilidad”, por cuanto ninguna de las peticiones de recobro fueron incluidas en la solicitud de conciliación prejudicial que Expediente: 25000-23-26-000-2010-00956-01 (51.338) Demandante: Coomeva EPS Reparación directa - apelación de sentencia 8 se surtió ante la Procuraduría Sexta Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; iii) “improcedencia de la acción de reparación directa”, porque el daño pretendido proviene directamente de la aplicación de las resoluciones emitidas por el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) y que rigen el trámite para el reconocimiento y pago de las solicitudes de recobro presentadas por las EPS, de manera que la acción procedente ha debido ser la de nulidad y restablecimiento del derecho; iv) “obligatoriedad de las resoluciones emitidas por el Ministerio de la Protección Social para el reconocimiento y pago de los recobros” y, v) “ausencia de incumplimiento de parte del Consorcio Fidufosyga 2005 de las obligaciones y reglamentarias que tiene asignadas como administrador del Fondo de Solidaridad y Garantía” (fl. 185 cdno. ppal.). 3.
La sentencia de primera instancia El 13 de febrero de 2014, la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad respecto a 173 cuentas de recobro, declaró probada la excepción de caducidad de la acción con relación a 2.283 cuentas y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls. 486 a 550 cdno. ppal.) con sustento en las siguientes consideraciones: 1) La acción impetrada por Coomeva Entidad Promotora de Salud es procedente “toda vez que se pretende el resarcimiento patrimonial del presunto detrimento sufrido como consecuencia del pago parcial del valor de los medicamentos no incluidos en el POS” (fl. 492 cdno. apelación), los cuales, la EPS se vio obligada a suministrar a sus afiliados como consecuencia del cumplimiento de fallos de tutela y la aprobación efectuada por los Comités Técnico Científicos, además, el Consejo de Estado ha sostenido que la acción de reparación directa es procedente cuando se pretende la indemnización de perjuicios cuando el daño se deriva de un acto administrativo general y, en este preciso asunto, “la actora reclama la indemnización de perjuicios por el pago parcial de los recobros en vía administrativa, por la aplicación de las resoluciones vigentes en ese momento para el tema de los recobros” (fl. 493 vuelto cdno. apelación).
Expediente: 25000-23-26-000-2010-00956-01 (51.338) Demandante: Coomeva EPS Reparación directa - apelación de sentencia 9 2) La EPS demandante solicitó el reconocimiento y pago de los recobros que se le dejaron de pagar, sin embargo, del dictamen practicado en el proceso se tiene que al realizar una comparación entre la base de datos presentada por la parte actora en la demanda con la base de datos presentada en la conciliación prejudicial y la exhibida por el Consorcio Fidufosyga 2005 se comprobó que 173 recobros “en la conciliación evidenciaban un valor de cartera de cero ($0), es decir que fueron aprobados en el 100%, pero en la base de datos de la demanda esos mismos 173 recobros se incluyen con un valor de cartera de $167.708.011” (fl. 494 cdno. apelación), de manera que no se agotó el requisito de procedibilidad respecto de aquellos, pues, su monto no fue objeto de reclamación por ninguna cuantía en la conciliación prejudicial. 3) Coomeva EPS solicitó el pago de los recobros por vía administrativa y en el informe de auditoría el administrador fiduciario le comunicó qué cuentas no serían canceladas, así como también cuáles eran las cuentas de las que solo se pagaría una parte del monto del recobro, de manera que “los recobros devueltos con glosa mediante el informe de auditoría, anteriores al 20 de octubre de 2008, están caducados” (fl. 500 vuelto cdno. apelación), esto es, 2.283 cuentas de recobro, las cuales ascienden a la suma de dos mil ciento sesenta y nueve millones setecientos cincuenta y dos mil trescientos noventa y dos pesos ($2.169.752.392). 4) Existe un rompimiento del equilibrio de igualdad de las cargas públicas en la medida que la EPS prestó el servicio de salud -cuando no tenía la obligación de atender situaciones particulares que se encuentran fuera del POS- en cumplimiento de fallos de tutela y dictámenes de Comités Técnico Científicos, de modo que “al no ser cancelados en forma total este tipo de servicios en vía administrativa por parte de las demandadas, pese a que fueron asumidos por la EPS, se estaría frente a un caso de enriquecimiento sin justa causa de las demandadas, por cuanto se prestó un servicio sin respaldo contractual a su favor, sin que el mismo fue remunerado” (fl. 541 vuelto cdno. apelación). 5) Por lo anterior, declaró la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y la condenó a pagar -con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantías, administrado por el Consorcio Fidufosyga 2005 o quien haga sus veces- el dinero no pagado por los servicios no POS Expediente: 25000-23-26-000-2010-00956-01 (51.338) Demandante: Coomeva EPS Reparación directa - apelación de sentencia 10 correspondiente a 1.295 cuentas de recobro con valor pendiente de pago y que asciende, luego de la indexación, a la suma de mil doscientos cuarenta y siete millones ciento cincuenta y nueve mil ciento treinta pesos ($1.247.159.130). 4.
Los recursos de apelación 1) La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda (fls. 557 a 571 cdno. apelación), para lo cual adujo el siguiente razonamiento: a) El tribunal fundamentó su condena en el dictamen pericial practicado en el curso del proceso de la referencia, no obstante, en ningún momento fue verificado por parte del auxiliar de la justicia cuáles fueron las glosas adicionales y/o diferentes a la extemporaneidad que contienen los recobros objeto del proceso, impuestas por el administrador fiduciario en cumplimiento de las normas legales vigentes y aplicables para la materia. b) Los recobros presentados por las distintas EPS ante el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, bien si se originaron en un fallo de tutela o en un acta de Comité Técnico Científico, deben cumplir con los requisitos generales y especiales establecidos en la normatividad vigente, esto es, las Resoluciones números 3797 de 2004, 2363 de 2005, 2933 de 2006 y 3754 de 2008 emitidas por el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social). c) Las EPS en el momento de presentar el recobro deben verificar que la cuenta presentada no adolezca de las causales de rechazo, devolución o aprobación condicionada contempladas en los artículos 14, 15 y 16 de la Resolución 3797 de 2004, pues, en ese caso, se genera una glosa por parte del administrador de los recursos del Fosyga y que impide el respectivo pago, en otras palabras, en la glosa se informa la razón de por qué no se realiza el pago, lo que constituye un verdadero acto administrativo que goza de presunción de legalidad.
Expediente: 25000-23-26-000-2010-00956-01 (51.338) Demandante: Coomeva EPS Reparación directa - apelación de sentencia 11 d) Para el caso objeto de análisis, Coomeva EPS presentó en su oportunidad una serie de solicitudes de recobro que, luego de haber surtido el trámite de auditoría integral ante el administrador fiduciario del Fosyga, fueron devueltos a la entidad recobrante porque no cumplieron a cabalidad con los requisitos exigidos por la normatividad lo que así quedó consignado en las glosas respectivas. e) No se cumplen los requisitos necesarios para que se configure el enriquecimiento sin justa causa porque i) si bien en su momento no se pagaron las cuentas presentadas por la EPS demandante, ello se debió a que aquellas no cumplían con los requisitos establecidos en la normatividad vigente para la época de los hechos; ii) de existir responsabilidad, esta recaería únicamente en la EPS demandante quien presentó ante el Fosyga unos recobros que no cumplieron con los requisitos; iii) solo existe la obligación de pagar las cuentas de cobro que cumplen con el lleno de los requisitos exigidos por las normas y que no hayan sido pagadas a las entidades recobrantes por vía de la UPC, pues, de lo contrario, se incurriría en pagos indebidos y, iv) la presentación del recobro ante el Fosyga no constituye en manera alguna un derecho adquirido, en atención a que su pago se encuentra condicionado al cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas, lo cual no sucedió el presente caso. 2) La parte demandante pidió modificar la sentencia de primera instancia (fls. 572 a 576 cdno. ppal.), por los siguientes argumentos: a) El tribunal declaró la responsabilidad de la “administración” por haberse configurado un enriquecimiento sin justa causa a través de la acción in rem verso, en consecuencia, no existe caducidad de las 2.283 cuentas de cobro, pues, esta última acción se rige por los postulados normativos del Código Civil de manera que el plazo para presentar la demanda es de diez (10) años y no de dos (2). b) Aunque el tribunal estudió el caso por la acción in rem verso, por estimar que uno de los presupuestos para que esta proceda es que no exista ninguna otra acción aplicable, lo cierto es que la acción in rem verso no excluye otra acción y, en el presente caso, sí se puede agotar la acción de reparación directa.
Expediente: 25000-23-26-000-2010-00956-01 (51.338) Demandante: Coomeva EPS Reparación directa - apelación de sentencia 12 c) El a quo negó el pago de intereses moratorios, decisión que no se comparte, pues, el dinero pierde gradualmente su poder adquisitivo y conforme al artículo 4 del Decreto 1281 de 2002 y el artículo 24 del Decreto 4747 de 2007, cuando las devoluciones o glosas formuladas no tengan fundamentación objetiva el prestador de servicios - la EPS demandante- tiene derecho al reconocimiento de intereses moratorios desde la fecha de presentación de la factura o cuenta de cobro. 5.
Actuación surtida en segunda instancia 1) El 10 de octubre de 2014 se admitieron los recursos de apelación (fl. 592 cdno. apelación) y el 9 de octubre de 2015 (fl. 598 cdno. apelación) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso, al Ministerio Público para emitiera concepto. 2) En dicha oportunidad procesal los integrantes del Consorcio Fidufosyga 2005 solicitaron la revocatoria de la sentencia de primera instancia por estimar que existió una indebida escogencia de la acción toda vez que, de la demanda, se tiene que la EPS demandante se encuentra inconforme con las resoluciones emitidas por el Ministerio de Salud y Protección Social que regulan el reconocimiento y pago de los recobros los cuales fueron aplicados por el administrador fiduciario del Fosyga, en ese sentido, era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la vía procesal adecuada para reclamar los daños alegados (fls. 599 a 603 cdno. apelación). 3) La parte actora (fls. 599 a 611 cdno. apelación) y la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social (fls. 612 a 629 cdno. apelación) reiteraron los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 4) El Ministerio Público rindió concepto en el que deprecó la revocatoria de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, pidió que se declare la indebida escogencia de la acción puesto que, en su momento, el Consorcio Fidufosyga en su condición de contratista ejecutor del encargo fiduciario administrador del Fondo, con la respectiva autorización y acorde con las instrucciones del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social), en el marco de una auditoría integral y dentro del procedimiento establecido en la ley, a través de glosas Expediente: 25000-23-26-000-2010-00956-01 (51.338) Demandante: Coomeva EPS Reparación directa - apelación de sentencia 13 le informó a Coomeva EPS de manera motivada las razones por las cuales no procedía el recobro de las cuentas presentadas, en consecuencia, si la demandante consideraba insuficiente o que existía una falsa motivación en las decisiones debió atacar su validez por la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (fls. 631 a 636 cdno. apelación).
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala resuelve el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: i) síntesis de la controversia y anuncio de la decisión, ii) improcedencia de la acción de reparación directa y, iii) condena en costas. 1.
Síntesis de la controversia y anuncio de la decisión Corresponde a la Sala determinar si en este caso la parte demandada es patrimonialmente responsable de los perjuicios causados a Coomeva EPS por el no pago de los “recobros” que en su momento presentó por concepto de suministro de medicamentos y servicios médicos no incluidos en el POS, los cuales suministró en cumplimiento de fallos de tutela y decisiones del Comité Técnico Científico.
La Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda por estimar que existió un enriquecimiento sin justa causa por parte de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social. Esta Subsección revocará la sentencia apelada y, en su lugar, declarará probada la excepción de “ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia del medio de control jurisdiccional”, toda vez que la fuente del supuesto daño cuya reparación pretende la EPS demandante es un acto administrativo por lo cual le correspondía atacar su legalidad mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Expediente: 25000-23-26-000-2010-00956-01 (51.338) Demandante: Coomeva EPS Reparación directa - apelación de sentencia 14 2. Improcedencia de la acción de reparación directa 1) En este caso particular, la fuente del daño cuya reparación reclama la parte demandante son las glosas mediante los cuales se rechazaron los recobros de los servicios no incluidos en el POS las cuales constituyen verdaderos actos administrativos, motivo por el cual su validez debe ser cuestionada a través del medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento del derecho. 2) En primer lugar, es necesario e importante tener presente el concepto de acto administrativo para diferenciarlo de otro tipo de actuaciones de la administración pública que carecen de control judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa, en ese sentido, el acto administrativo es un acto jurídico estatal producido en ejercicio de función administrativa que tiene por contenido una decisión consistente en crear, modificar o extinguir una determinada situación jurídica bien por parte de cualquiera de las Ramas del Poder Público, de los denominados órganos autónomos de poder e inclusive por los particulares por expresa autorización de la ley. 3) Lo anterior significa que, como acto jurídico estatal, el acto administrativo corresponde a una expresión de voluntad generalmente unilateral de la administración pública con efectos o consecuencias en el mundo jurídico en tanto que su contenido y alcance es crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas ya sean estas generales o particulares, entendiendo por tales la posición que tiene una persona o un conjunto de personas frente a una determinada norma o forma de derecho (vgr contribuyente, propietario, estudiante, servidor público, investigado, sancionado, etc.) que pueden ser producidas por autoridades pertenecientes a cualquiera de las Ramas del Poder Público (ejecutiva, legislativa y judicial) o también por los denominados órganos autónomos de poder (ej.
Banco de la República, Organización Nacional Electoral, Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la República) y aún por los particulares (vgr los curadores urbanos, las cámaras de comercio en la administración y manejo tanto del registro mercantil como del registro único de proponentes para fines de contratación, etc.) en ejercicio legítimo de una precisa función estatal como lo es la denominada función administrativa que, es aquella potestad propia y exclusiva del Estado que se ejerce en el nivel sublegal del ordenamiento jurídico (sujeción a la Constitución Expediente: 25000-23-26-000-2010-00956-01 (51.338) Demandante: Coomeva EPS Reparación directa - apelación de sentencia 15 y la ley), caracterizado su ejercicio por regla general por la presencia de un poder de instrucción de autoridades jerárquicamente superiores a otras que le son inferiores o subordinadas con excepción de las llamadas autoridades supremas (ej.
Presidente de la República, gobernadores y alcaldes) por cuanto, por orden natural de organización de las cosas, respecto de ellas no existe un superior. 4) En efecto, tanto la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia1 como la Corte Constitucional2 en diversas providencias han sostenido, enfáticamente, que el origen del daño –en aquellos supuestos en los que se pretende la reclamación de los servicios de salud no contemplados en POS y que se rechazan en glosas- proviene de un acto administrativo proferido por el consorcio fiduciario que administra el Fosyga, el cual se produce luego de agotarse un procedimiento establecido para garantizar el recobro de esas sumas3. 1 La Corte Suprema de Justicia – Sala Plena por auto del 12 de abril de 2018, expediente APL1531, MP Luis Guillermo Salazar Otero, puntualizó que “la decisión de «glosar, devolver o rechazar» las solicitudes de recobro por servicios, medicamentos o tratamientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud –NO POS-, en la medida que el Fosyga la asume en nombre y representación del Estado, constituye acto administrativo, particular y concreto, cuya controversia ha de zanjarse en el marco de la competencia general de la jurisdicción de lo contencioso administrativa prevista en el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011”. 2 Mediante auto no. 791 del 15 de octubre de 2021 dictado en el expediente CJU-432, MP Gloria Stella Ortiz Delgado, la Corte Constitucional expresó que “Regla de decisión: Corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, el conocimiento de las controversias judiciales relacionadas con el pago de recobros por parte del Estado a las entidades promotoras de salud por prestaciones no incluidas en el extinto POS (hoy PBS), con fundamento en el inciso primero del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto a través de estas se cuestiona por parte de una EPS un acto administrativo proferido por la ADRES.
Este tipo de controversias no corresponde a las previstas en el numeral 4o del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en la medida en que no se relacionan, en estricto sentido, con la prestación de los servicios de la seguridad social. En cambio, se trata de litigios presentados exclusivamente entre entidades administradoras y relativos a la financiación de servicios ya prestados, que no afectan a afiliados, beneficiarios o usuarios, ni a empleadores”. 3 La Corte Constitucional en auto no. 389 de 22 de julio de 2021, MP Antonio José Lizarazo Ocampo, dictado dentro del expediente CJU-072 por el cual se resolvió un conflicto de competencias, concluyó “es necesario precisar que el procedimiento de recobro constituye una garantía a favor de las EPS, con la finalidad de que estas puedan reclamar el reembolso de los servicios y tecnologías prestados en virtud de una orden judicial en el marco de una acción de tutela, o de una orden proferida por los comités técnicos científicos (…) En ese orden, vale la pena anotar que en sentencia del 3 de abril de 2020, la Sección Tercera del Consejo de Estado destacó que el procedimiento de recobro persigue un fin legítimo amparado en la Constitución, esto es, la defensa del patrimonio público, el cual se logra mediante la adopción de procedimientos administrativos que permitan verificar que los cobros con cargo al Fosyga [hoy a la Adres], correspondan a verdaderas deudas de la administración. Así las cosas, el procedimiento de recobro, señaló el alto tribunal, se caracteriza por ser un procedimiento administrativo reglamentado que involucra la presentación de las respectivas facturas.
(…) La normativa descrita permite concluir que el recobro no es una simple presentación de facturas, sino que constituye un verdadero trámite administrativo que busca garantizar el propósito de la ADRES consistente en administrar las fuentes y el uso de los recursos que financian el Sistema General de Seguridad Social en Salud, bajo los principios de eficiencia, transparencia y calidad.
Adicionalmente, es posible considerar que en el trámite descrito para la presentación, verificación y pago de las solicitudes de recobro, la ADRES profiere actos administrativos que logran consolidar o negar la existencia de la obligación”. Expediente: 25000-23-26-000-2010-00956-01 (51.338) Demandante: Coomeva EPS Reparación directa - apelación de sentencia 16 5) Se pone de presente que no es necesario que la ley o el reglamento hubieran catalogado la decisión de la glosa como acto administrativo, pues, finalmente el mismo está determinado por la manifestación unilateral de la voluntad de la administración directamente encaminada a producir, modificar o extinguir una situación jurídica, tal como ocurre en el caso de la referencia, en el que el Consorcio Fidufosyga actuó en representación del “Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga” que, es una cuenta adscrita al Ministerio de Salud manejada por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia (artículo 1 del Decreto 1283 de 1996, compilado en el Decreto 780 de 2016), por manera que en los términos del numeral 4 del artículo 1234 del Código de Comercio que preceptúa “son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes (…) (4) llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente”, queda claro que el Consorcio Fidufosyga 2005 actuaba en nombre y representación del Fosyga y, por lo tanto, era quien en su nombre y representación tenía que adelantar el procedimiento administrativo de recobro para determinar si era procedente el reconocimiento o, por el contrario, si debía glosarse o rechazarse la solicitud o, en el evento de los pagos tardíos de los recobros proceder o no al reconocimiento de los intereses moratorios, decisión que no cabe duda de que es un acto administrativo en tanto pone fin a una actuación o procedimiento administrativo. 6) Lo antedicho justamente fue analizado por la Sala Plena de la Sección Tercera en reciente sentencia de unificación de jurisprudencia, en la que se determinó que la acción procedente para solicitar la responsabilidad de los daños derivados de las decisiones del administrador fiduciario del Fosyga frente a las solicitudes de recobro por servicios de salud no incluidos en el POS es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa, en los siguientes términos: “11.
Por ello, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de señalar que la decisión definitiva del administrador del Fosyga –sobre las solicitudes de recobro por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el POS, autorizados por el Comité Técnico Científico o por fallos de tutela– es un acto administrativo.
En consecuencia, la acción procedente para solicitar la responsabilidad de los daños derivados de las decisiones del administrador fiduciario del Fosyga, frente a las solicitudes de recobro por servicios de salud no Expediente: 25000-23-26-000-2010-00956-01 (51.338) Demandante: Coomeva EPS Reparación directa - apelación de sentencia 17 incluidos en el POS es la nulidad y restablecimiento del derecho.
La acción de reparación directa no puede interponerse sin límite, ni restar – por su uso indiscriminado– eficacia a las demás acciones contenciosas. Esta sentencia busca garantizar la unidad de interpretación respecto de la acción procedente para solicitar la responsabilidad derivada de las decisiones del administrador fiduciario del Fosyga.
Por ello, será referente para resolver todas las controversias en curso a las que les aplique el régimen legal que fue estudiado en el fallo”4 (se destaca). 7) Para este caso concreto, se advierte que el Consorcio Fidufosyga 2005 al glosar, devolver o rechazar las solicitudes de recobro presentadas por Coomeva EPS actuó en nombre y representación del Estado y, por lo tanto, su decisión, constituye un verdadero acto administrativo, huelga decir, profirió distintas manifestaciones unilaterales de la voluntad en representación del Estado con miras a definir una situación jurídica, esto es, la procedencia del reconocimiento de unos pagos por la prestación de servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y autorizados en virtud de decisiones judiciales proferidas en acciones de tutela o por conclusiones de los comités técnico-científicos, razón por la que estas decisiones constituyen típicos actos administrativos. 8) En este contexto, no es necesario que la ley o el reglamento hubieran catalogado la decisión de glosar determinadas cuentas como un acto administrativo, pues, materialmente tales decisiones son manifestaciones unilaterales de la voluntad de la administración directamente encaminada a producir, modificar o extinguir una situación jurídica. 9) En las circunstancias antes anotadas, es claro que la fuente del supuesto daño cuya indemnización se reclama con la demanda deviene de las decisiones (glosas) que rechazaron el pago de los recobros presentados por Coomeva EPS, de manera que la acción de reparación directa no es la idónea para discutir la legalidad de las mismas ya que, se está frente a un acto administrativo que debió atacarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que se trata de una decisión administrativa que, por mandato legal, está amparada por una presunción de legalidad y que por tanto es de obligatorio cumplimiento mientras no sea de objeto de suspensión provisional o cuando menos de anulación por parte del juez 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de abril de 2023, expediente 55.085, CP Guillermo Sánchez Luque.
En relación con esta providencia, los magistrados Fredy Ibarra Martínez y Alberto Montaña Plata aclararon su voto. Expediente: 25000-23-26-000-2010-00956-01 (51.338) Demandante: Coomeva EPS Reparación directa - apelación de sentencia 18 competente, lo cual no acontece en el presente asunto. 10) En consecuencia, desde el punto de vista material, la acción que debió interponerse era la de nulidad y de restablecimiento del derecho, razón por la cual la Sala encuentra que hubo una indebida escogencia de la acción, situación que torna improcedente un pronunciamiento de fondo por cuanto la adecuada escogencia de la acción constituye presupuesto de la sentencia de mérito, tal como lo ha sostenido esta Sección del Consejo de Estado5, coadyuvado por el hecho de que las normas procesales son de orden público y por lo tanto de perentorio cumplimiento según lo dispuesto expresamente en el artículo 136 del CGP. 3.
Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Revócase la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 13 de febrero de 2014 que negó las pretensiones de la demanda. 2º) Declárase probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción. 3º) Abstiénese de condenar en costas. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 28 de abril de 2010, expediente 17.811, MP Mauricio Fajardo Gómez // Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 23 de noviembre de 2022, expediente 57.906, CP Fredy Ibarra Martínez.
Expediente: 25000-23-26-000-2010-00956-01 (51.338) Demandante: Coomeva EPS Reparación directa - apelación de sentencia 19 4º) Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las respectivas constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Con aclaración de voto MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Constancia: la presente sentencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.