CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00176-00 (0306-2022) Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP) Demandada: Mary Elsy Bernal de Pulido Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Causales de revisión previstas en los literales a) y b). Reliquidación pensión de jubilación. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión interpuesta por la Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones (FONCEP) contra la sentencia del 27 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que confirmó parcialmente la providencia del Juzgado 24 Administrativo del Circuito de Bogotá del 7 de diciembre de 2017 mediante la cual se accedió a las pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por la señora Mary Elsy Bernal de Pulido.
ANTECEDENTES El FONCEP interpuso la acción especial de revisión establecida en la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del 27 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, para lo cual invocó las causales contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permite la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la señora Mary Elsy Bernal de Pulido en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra del FONCEP con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones 001573 del 31 de agosto de 2015 y 001806 del 31 de agosto de 2015, mediante las cual se negó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, conforme a la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978 y se resolvió desfavorablemente el recurso de reposición contra el acto administrativo anteriormente mencionado, respectivamente.
Que, como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a: i) Radicado: 11001-03-25-000-2022-00176-00 (0306-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 reliquidar la mesada pensional en un monto equivalente al 75% «[…] de todos los factores salariales del último año de servicio del periodo comprendido entre el 17 de diciembre de 2000 y el 13 de diciembre de 2001 (sic)»; ii) reconocer y pagar las sumas debidas en forma indexada y los correspondientes intereses moratorios; y iii) cancelar las costas que resulten en el proceso.
Que el Juzgado 24 Administrativo de Bogotá el 7 de diciembre de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión con el 75% del promedio mensual de todos los factores que constituyen salario, que hayan sido devengados en el último año de servicio, como lo prevé el Decreto 3135 de 1968 y 1045 de 1978.
La entidad demandada presentó recurso de apelación, argumentando que la demandante como beneficiaria del régimen de transición tenía derecho a pensionarse conforme a los requisitos de tiempo, edad y monto establecido en la Ley 33 de 1985, sin embargo, el ingreso base de liquidación debía ceñirse a la norma vigente al momento en que adquirió el estatus de pensionada, esto es la Ley 100 de 1993.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A al desatar el recurso de apelación en sentencia del 27 de febrero de 2020 confirmó parcialmente la decisión, en el sentido de indicar que la orden de reliquidación es del 75% promedio de los factores salariales sobre los cuales se aportó en el último año de servicios.
Dicha providencia quedó ejecutoriada el día 3 de julio de 2020. En cumplimiento de la decisión judicial, el FONCEP expidió la SPE - GDP N° 000723 del 7 de septiembre de 2020, por medio de la cual reconoció la diferencia generada entre el valor de la mesada pensional que se le venía cancelando y el valor causado como consecuencia de la reliquidación ordenada en el fallo judicial.
En este mismo acto reliquidó la pensión de la señora Mary Elsy Bernal de Pulido en una cuantía de $1.825.260. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 27 de febrero de 2020, confirmó parcialmente la providencia del 27 de febrero de 2020 a través de la cual el Juzgado 24 Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de precisar que la reliquidación de la pensión de la entonces actora debía efectuarse con base en el 75 % promedio de los factores mensuales sobre los cuales aportó al Sistema General de Seguridad Social en pensión durante el último año de servicio.
Para fundamentar esta decisión, el tribunal presentó los siguientes argumentos: Primero, se destacó que la señora Mary Elsy Bernal nació el 3 de noviembre de 1944 y trabajó en el Hospital del Sur desde el 9 de noviembre de 1970 hasta el 14 de diciembre de 2001. Además, se señaló que cumplió 20 años de servicio en 1990, cuando estaba vigente la Ley 33 de 1985.
Por lo tanto, su situación pensional estaba consolidada antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social. Radicado: 11001-03-25-000-2022-00176-00 (0306-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Segundo, se invocó el principio de favorabilidad para establecer que la norma aplicable a las personas beneficiarias del régimen de transición, que ya tenían consolidado su tiempo de servicio antes de la Ley 100 de 1993, es la Ley 33 de 1985.
En cuanto a los factores incluidos en el cálculo de la pensión, se refirió a una sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que determinó que solo debían considerarse aquellos sobre los que el servidor público beneficiario de la transición aporte al Sistema de Seguridad Social en pensiones. Esto se fundamentó en el principio de solidaridad contenido en los artículos 1 y 48 de la Constitución, así como en la necesidad de un sistema bipartito de financiamiento que garantice la viabilidad financiera del sistema, manteniendo los principios de eficiencia y universalidad.
Por último, no se impuso la condena en costas a la parte demandada, ya que no se observó ninguna conducta dilatoria o de mala fe por su parte durante el proceso. ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN El FONCEP, en aplicación del mecanismo contemplado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó la acción de revisión al considerar que la sentencia incurre en las causales a) y b) establecidas en el mismo artículo.
Que el reconocimiento de la reliquidación pensional se alcanzó infringiendo el debido proceso, ya que la orden contenida en el fallo no cumple con lo estipulado por la legislación ni la jurisprudencia. En consecuencia, no se respetó uno de los elementos fundamentales de dicho derecho, que es la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, lo que implicó un favorecimiento indebido del interés particular sobre el interés público.
Se argumenta que la sentencia desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que establece que para los beneficiarios del régimen de transición según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación aplicable debe ser el contenido en el inciso 3° o en el artículo 21 de dicha norma. Que la liquidación ordenada excede lo debido conforme a la ley, ya que la señora Mary Elsy Bernal de Pulido, al estar bajo el régimen de transición, tiene derecho al reconocimiento de la pensión según las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto (tasa de reemplazo) establecidas por la Ley 33 de 1985.
No obstante, en lo referente al ingreso base de liquidación, la norma aplicable es la Ley 100 de 1993. Que una apreciación diferente a la expresada es incorrecta, ya que la pensionada no adquirió el estatus pensional antes del 1 de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones), sino después. Que los operadores judiciales no tuvieron en cuenta que las reglas del ingreso base de liquidación no forman parte del régimen anterior, sino de las disposiciones establecidas explícitamente en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según lo establecido por el legislador.
Que en las sentencias C-258 de 2013 y SU-395 de 2017 se creó una regla de naturaleza general y en la propia sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, relativa a que las pensiones liquidadas con el promedio de lo devengado en el último año de servicio incluyendo ingresos sobre los cuales no se hizo la respectiva cotización al sistema en el ingreso base de liquidación genera de forma automática un detrimento del principio de Radicado: 11001-03-25-000-2022-00176-00 (0306-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 solidaridad que rige la seguridad social, principio que fue acogido en el Acto Legislativo 01 de 2005, cuyo inciso 6º expresamente dispone que “[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones” En relación con los emolumentos utilizados para calcular la mesada pensional de la demandada sostiene que se deben seguir los lineamientos del Decreto 1158 de 1994, que proporciona una lista taxativa de los emolumentos considerados como factores salariales.
Que la decisión judicial cuestionada parece tener un impacto negativo en la sostenibilidad financiera del sistema pensional, ya que la mesada devengada se incrementó en un 35,5% sin una justificación legal o jurisprudencial aparente. Al comparar la mesada que devengaba la señora Bernal de Pulido antes de la decisión recurrida con el valor reliquidado como consecuencia de la decisión emitida por el Tribunal, se observa un aumento en una cuantía equivalente a $476.747, situación que evidencia un claro abuso del derecho.
Contestación a la acción especial de revisión Dentro del trámite, la parte demandada se opuso a la revocatoria de las decisiones proferidas en el proceso ordinario, sustentando su oposición en la presunción de legalidad que ampara dichas sentencias. Además, argumentó que el escrito de acción de revisión no logró desvirtuar esta presunción, consolidando así la validez y firmeza de las mismas.
Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado no efectuó pronunciamiento alguno. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si se configuran las causales de revisión alegadas por la entidad demandante, esto es, si la reliquidación de la pensión jubilación de la señora Mary Elsy Bernal de Pulido, beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicio, se obtuvo con violación al debido proceso y excedió lo debido conforme a lo previsto por la Ley.
Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) Generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) Causales de revisión; iii) Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación y iv) Se examinará el caso concreto. Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de Radicado: 11001-03-25-000-2022-00176-00 (0306-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones1 formularan la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.
Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Aunque es cierto la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial2 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»3.
Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario público por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira4 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio.
Causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El FONCEP invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, los cuales disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.». 1 Sentencia SU-427 de la Corte Constitucional. 2 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129- 12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” 3 Ibidem. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) Radicado: 11001-03-25-000-2022-00176-00 (0306-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Para el análisis de las causales antes mencionadas, corresponde al juez determinar que los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por el recurrente encuadran en las causales taxativamente previstas por el legislador.
En ese orden, el análisis de procedencia de las causales en la acción será taxativo y restringido a la finalidad para la que se creó. En lo que respecta a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando el reconocimiento de la prestación periódica a cargo del tesoro público se haya obtenido con violación al debido proceso, debe resaltarse que la Constitución Política de Colombia en su artículo 29, prevé este derecho como fundamental, encaminado a garantizar a la persona el respeto en todas las actuaciones que se surten en los procesos judiciales o en trámites administrativos, con el propósito de lograr la aplicación correcta de la justicia. Sobre el particular, tanto el Consejo de Estado5 como la Corte Constitucional6 son concordantes en cuanto a su jurisprudencia en el sentido de establecer que el derecho fundamental previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, comprende al menos tres elementos: «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem».
Igualmente, esta Subsección ha tenido como criterios para decidir las garantías anotadas y los seis eventos que ha reconocido la jurisprudencia constitucional que de configurarse dan lugar a las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Estos últimos, se han hecho extensivas al estudio de la revisión con el fin de verificar la existencia de eventuales defectos en las actuaciones judiciales consideradas en sí mismas7, a saber: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental;
(ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución. Acerca de la segunda causal, a saber, aquella relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, se señala que la exposición de motivos del proyecto que direccionó la expedición de la Ley 797 de 2003, obedeció precisamente a la necesidad […] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»8.
De igual manera, se advierte que se manifestó en dicha ocasión por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, Providencia del 5 de febrero de 2019, MP: Alberto Yepes Barreiro, Radicación número: 11001-03-15-000-2018- 01884-00(REV) 6 Ver: Sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017. 7 Sobre el particular verificar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 22 de junio de 2023, Radicado: 11001-03-25-000-2019-00650-00, N.I. 4966-2019 y Consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativo, Sala Diecinueve Especial de Decisión, Sentencia del 18 de agosto de 2021, Radicado N° 11001-03-15-000-2020-03549-00. 8 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00176-00 (0306-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem, estaba en reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.
En ese orden, el análisis de procedencia de las causales en la acción será de carácter taxativo y restringido a la finalidad para la cual fue creada. Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables. «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]». Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.
En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.
Radicado: 11001-03-25-000-2022-00176-00 (0306-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.
Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 20189, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».
En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Las reglas de unificación son precedente vinculante según los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, aplicables tanto en procesos judiciales como administrativos en curso.
Según lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de marzo de 2018. Exp:. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Radicado: 11001-03-25-000-2022-00176-00 (0306-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Caso concreto Con el propósito de proferir un pronunciamiento sobre el particular, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora María Elsy Bernal de Pulido con base en las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985.
Atendiendo a las causales planteadas por el recurrente, la Sala se ocupará de determinar si, en efecto, el cargo alegado respecto del reconocimiento de la prestación periódica reliquidada con violación al debido proceso, se encuentra debidamente fundamentado, caso en el cual se procederá al análisis de fondo y en caso negativo, se procederá a analizar si la segunda causal invocada frente al reconocimiento excesivo de la pensión está llamada a prosperar y, por tanto, si resulta necesario ordenar la reducción de su monto según la solicitud efectuada en el recurso.
Advierte la Sala que la entidad recurrente únicamente sustenta la vulneración al debido proceso en la errónea interpretación que efectuó el juez de conocimiento en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la normativa10 y la jurisprudencia vigente11; situación que, a su juicio, genera un detrimento en los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que la Nación debe administrar.
De lo planteado por la entidad puede inferirse que no se soporta con suficiencia ni se traen en el recurso elementos sólidos que den cuenta de que el juzgador incurrió en una equivocación que conlleve la presunta afectación de las garantías al debido proceso. Tampoco se alega circunstancia alguna que implique la trasgresión al derecho fundamental de defensa —atado con los principios de celeridad, transparencia e imparcialidad— en la decisión ni se pone en evidencia irregularidad en las etapas procesales surtidas en el proceso objeto de discusión, por lo que no se dan los presupuestos para estudiar la causal a) de la Ley 797 de 2003.
Por tal motivo, no se continuará estudiando el reproche establecido en el escrito del recurso respecto de la causal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y se proseguirá a efectuar las consideraciones pertinentes sobre el cargo restante. Para el análisis de la causal invocada en el literal b) del mencionado artículo, corresponde al juez determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran en dentro del contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado.
Advierte la Sala que los planteamientos enunciados en el recurso se refieren a exponer en qué consiste la afectación del patrimonio público, siempre que el FONCEP establece la diferencia monetaria y porcentual existente entre el monto sobre el que se reconoció la prestación periódica y aquel sobre el que debió liquidarse; y la proyección 10 Artículos 1, 2, 6, 29, 48, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; la Ley 100 de 1993; el Decreto 1158 de 1994 y el Acto Legislativo 01 de 2005. 11 Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017 y T-039 de 2018, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017, emitidas por la Corte Constitucional y la sentencia de unificación de agosto 28 de 2018, emitida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Radicado: 11001-03-25-000-2022-00176-00 (0306-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 de los pagos que se realizarían de más, según la orden judicial de conformidad con la expectativa de vida de la pensionada. Señala la entidad recurrente que actualmente desembolsa a favor de la señora Mary Elsy Bernal de Pulido una mesada pensional equivalente a $1.825.261 mcte. comparado tal valor con la liquidación de la mesada que en derecho le correspondería, que asciende a $1.348.514 mcte., este desembolso representa un aumento del 35.35% en la pensión ($476.747 mcte. mensuales); situación que constituye un menoscabo de los recursos públicos de la seguridad social y que, con la proyección de pagos de acuerdo con la expectativa de vida de la pensionada, el valor presente actuarial12 equivaldría a $84.095.768 mcte13.
Por tanto, al exponerse de manera sucinta la presunta afectación al patrimonio público, la parte actora efectivamente se encuentra facultada para cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión deprecada, pues indica de manera precisa y razonada la causal invocada, lo que habilita a esta corporación a continuar con el estudio del asunto.
De ahí que se examinará, si en el caso concreto, se configura la consecuencia procesal prevista en el precepto normativo mencionado, es decir, si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido y si el mismo se dio a causa de la indebida aplicación del precedente jurisprudencial. El reproche del FONCEP radica en el periodo de liquidación y los factores sobre los cuales se ordenó efectuar el reconocimiento pensional, como quiera que, a su juicio, el Tribunal debió ceñirse al periodo establecido en los artículos 21 y/o 36 de la Ley 100 de 1993 y al cómputo de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes y que estuviesen enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
Examinado el expediente se observa que, para el momento en el que se emitió la decisión de segunda instancia, estaba vigente la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado14, a partir de la cual se estableció que el IBL se debe determinar considerando solo los factores sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones y el período para liquidar la prestación de aquellos servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es el previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o del artículo 21 de la misma Ley, según el tiempo que faltaba para adquirir el derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia de la nueva normativa pensional.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ordenó incluir todos los factores salariales sobre los cuales aportó al Sistema de Seguridad Social en pensión en el último año de servicio. En concreto, el fallo sustentó su decisión en una interpretación garantista de la Ley 33 de 1985 y el Acto Legislativo 01 de 2015, según el cual, en aras de garantizar el principio de favorabilidad consagrado en la normativa legal, se debía aplicar la ley más beneficiosa en disputa.
Veamos: 12 Rubro que debe contar la entidad para cubrir el pasivo futuro pensional que resulta de la diferencia entre el valor de la mesada que se paga en virtud del fallo judicial y la mesada que se pagaba antes de este. 13 Según lo establecido en el certificado de proyección de pagos por condena judicial, expedido por el subdirector de Prestaciones Económicas obrante en el folio 101 del recurso. 14 Según constancia secretarial expedido por la Secretaría General del Consejo de Estado, ya providencia judicial del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro del expediente N°52001-23-33-000-2012-00143-01, fue notificada mediante anotación en estado el 12 de septiembre de 2018 y quedó ejecutoriada el día 17 de septiembre de 2018.
Radicado: 11001-03-25-000-2022-00176-00 (0306-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 «La Sala venía adoptando la posición del Honorable Consejo de Estado, en virtud del principio de favorabilidad, concluyendo que la norma aplicable en el sub lite en virtud del régimen de transición es la Ley 33 de 1985.
Sin embargo, mantendrá tal directriz jurisprudencial, solo respecto de los casos consolidados en cuanto al tiempo de servicio, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir; al 30 de junio de 1995, caso como el que ocupa la atención de la Sala en el que la demandante cumplió 20 años de servicio el 9 de noviembre de 1990. [ ] Respecto de los factores que hacen parte del Ingreso Base de Liquidación, definió el órgano de cierre de la jurisdicción, que solo debían incluirse aquellos sobre los cuales el servidor público beneficiario del régimen de transición hubiere realizado aportes al sistema, con fundamento en el principio de solidaridad contenido en los artículos 1° y 48 de la Constitución y desarrollado en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993» En ese sentido, el argumento principal del tribunal es que el tiempo se cumplió antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y que por ello debía aplicarse integralmente Ley 33 de 198515; sin embargo, debe señalarse que Sección Segunda del Consejo de Estado16 ha considerado que, en los casos en los que los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 consoliden su estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, se les aplicaran las siguientes condiciones: • Conservan el requisito de edad de 55 años previsto en el Decreto 3135 de 1968, • Les son aplicables los requisitos de tiempo y monto previstos en la Ley 33 de 1985, esto es, 20 años de servicios al Estado y la tasa de remplazo del 75%, • El ingreso base de liquidación que los rige es el establecido en el inciso tercero del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el estatus pensional o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior y; • Los factores salariales a incluir en la base de liquidación son aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes sobre los que cotizó y que se encuentren en la norma.
En el marco de la acción especial de revisión tanto la Subsección A17 de la Sección Segunda18 como algunas de las Salas Especiales de Decisión del Consejo de Estado han mantenido la mencionada tesis. Bajo ese panorama, estima la Sala que, aunque la demandada esta cobijada por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, lo cierto es que consolidó el derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, al cumplir con el segundo de los 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 24 de marzo de 2022, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, número único de radicación 11001-03-25-000-2019- 00699- 00;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30 de septiembre de 2021, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 17001-23- 31-000-2012-00247- 01. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 24 de marzo de 2022, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, número único de radicación 11001-03-25-000-2019- 00699-00;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30 de septiembre de 2021, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 17001-23- 31-000-2012-00247-01. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de marzo de 2022, proferida en el marco de la acción especial de revisión con radicado 11001 03 25 000 2019 00699 00, con ponencia del magistrado Gabriel Valbuena Hernández. 18 La Subsección B ha efectuado pronunciamientos en este sentido, pero en sede ordinaria, al respecto ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 30 de septiembre de 2021, proferida en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 17001 23 31 000 2012 00247 01, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. Radicado: 11001-03-25-000-2022-00176-00 (0306-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 requisitos, a saber, la edad el 3 de noviembre de 1999.
Por ende, la liquidación de la prestación debía atender la normativa vigente para ese momento, en los términos del artículo 36 ibídem. De modo que al no haber tenido tal consideración dentro de su decisión, el Tribunal no atendió a la primera subregla fijada en la aludida sentencia pues aunque a la actora le faltaban, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión y por ello, su ingreso base de liquidación debía determinarse por «el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior», decidió reconocer la reliquidación con base en los factores que sirvieron de aportes durante el último año de servicio, pese a que no le asistía tal derecho.
En torno a la segunda subregla fijada por la sentencia de unificación, es conveniente analizar si dentro de los factores devengados durante la vida laboral de la señora Mary Elsy Bernal existe alguno que hubiera servido de base para aportes y estuviese consagrado en el Decreto 1158 de 1994 y comparar cuáles de ellos fueron reconocidos por el Tribunal y cuáles por la entidad recurrente en el acto de reconocimiento pensional.
Al respecto se observan los siguientes: Factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1985 Consolidado de factores devengados y cotizados durante la prestación del servicio Resolución 0001 del 7 de enero de 2003 (Acto reconocimiento pensional) Fallo del 27 de febrero de 2020 (a). Asignación básica mensual, (b).Gastos de representación, (c).
Prima técnica, cuando sea factor de salario, (d). Primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, (e). Remuneración por trabajo dominical o festivo, (f). Bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. (a) Asignación básica, (b) Prima de antigüedad, (c) Auxilio de transporte (d) Auxilio de alimentación (e) Prima secretarial (f) Prima de navidad (g) Prima de servicios (h) Prima de vacaciones (i) Sueldo vacaciones (a) Asignación básica (b) Otros factores (prima de antigüedad) Aquellos sobre los cuales se hubiera efectuado cotizaciones.
En cuanto a la liquidación IBL se observa que la entidad recurrente incluyó como factores salariales la asignación básica y la prima de antigüedad, conceptos que se encuentran estipulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que no existe discusión sobre la realización de aportes a pensión. Es de aclarar que, aunque el acto demandado no menciona explícitamente que los «otros factores» considerados para la liquidación corresponden a la prima de antigüedad, esta conclusión puede derivarse al constatar que los montos recibidos por este concepto durante el último año de servicio coinciden con los establecidos en la Radicado: 11001-03-25-000-2022-00176-00 (0306-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 tabla de liquidación de la Resolución 0001 del 7 de enero de 2003, es decir, $52.525 mcte. en 2001 y $48.296 mcte. para el año 2000.
En virtud de la sentencia del 27 de febrero de 2020, se determinó que la liquidación debía basarse en los factores salariales sobre los cuales se realizaron cotizaciones al sistema de seguridad social. Como resultado, la subdirectora técnica de prestaciones económicas del FONCEP, a través de la Resolución SPE - GDP N° 000723 del 7 de septiembre de 2020, explicó que, en cumplimiento de la sentencia del 27 de febrero de 2020, solicitó a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente - Hospital del Sur E.S.E. la certificación de los salarios devengados durante el último año de servicios comprendido entre el 14 de diciembre de 2000 y el 13 de diciembre de 2001, discriminando aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes para pensión para garantizar que la reliquidación se llevara a cabo de manera precisa y justa, en conformidad la decisión judicial.
En respuesta a esta solicitud, a través del oficio 344795 del 27 de julio de 2020, el empleador de la hoy demandada allegó la Certificación Electrónica de Tiempos Laborados (CETIL), donde se evidencia que se cotizó sobre todos los factores devengados en el último año de servicios, comprendido entre el 14 de diciembre de 2000 y el 13 de diciembre de 2001, por lo cual el cálculo se efectuó con base en tal información y en la certificación de los factores salariales que reposaban en el expediente, a saber, las primas de antigüedad, navidad, servicios y vacaciones.
En relación con la segunda subregla establecida por la sentencia de unificación, la Sala considera importante señalar que, aunque inicialmente la sentencia de unificación fue clara al establecer que los factores salariales incluidos en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición deben ser exclusivamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, posteriormente se ha observado una nueva interpretación a través de las sentencias proferidas en segunda instancia al introducir un criterio adicional.
Según esta nueva interpretación, además de los factores salariales sobre los cuales se hayan efectuado los aportes, también debe considerarse que dichos factores estén establecidos en el Decreto 1158 de 1958. Por lo tanto, aunque la sentencia de unificación fue clara en un principio, posteriormente se ha ampliado su interpretación para incluir un requisito adicional para efectos de la reliquidación del IBL.
Es fundamental destacar que, en el contexto legal, la jurisprudencia juega un papel crucial en la interpretación y aplicación de la ley. Cuando una interpretación se ha consolidado y estabilizado a través de la jurisprudencia, como en este caso donde se ha desarrollado un criterio adicional en sede de apelación, dicha interpretación adquiere un peso significativo y vinculante para los jueces.
En este sentido, el juez está obligado a aplicar dicho criterio estabilizado por la jurisprudencia, ya que forma parte del conjunto de normas y principios que guían la toma de decisiones judiciales. De modo que, cuando se enfrenta a un caso relacionado con la pensión de vejez de servidores públicos en el contexto de la transición, el juez debe considerar y aplicar el criterio establecido por la jurisprudencia, incluso si difiere de interpretaciones anteriores o de la sentencia de unificación inicial, pues esto Radicado: 11001-03-25-000-2022-00176-00 (0306-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 garantiza una aplicación uniforme y predecible de la ley, fortaleciendo así la confianza en el sistema judicial y en el Estado de Derecho.
Se advierte que al momento en que el Tribunal profirió la decisión el 27 de febrero de 2020, se encontraba vigente la pauta establecida por esta corporación según la cual el IBL de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 debe calcularse sobre factores sobre los cuales se efectuó cotización y que se encuentran incluidos en el Decreto 1158 de 1985.
Por ello, estaba atado al precedente salvo que expusiera los motivos normativos, valorativos o sociales que lo obligaran a replantear la subregla jurisprudencial; situación que no ocurrió. En el caso concreto, es importante señalar que al momento de emitir la decisión el 27 de febrero de 2020, el Tribunal estaba sujeto a la pauta establecida por esta corporación, según la cual el IBL para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 debe calcularse sobre factores salariales sobre los cuales se efectuaron cotizaciones y que están incluidos en el Decreto 1158 de 198519.
Sin embargo, el Tribunal no cumplió con esta pauta pues, aunque ordenó que la liquidación de la pensión se hiciera considerando los factores sobre los que se realizaron los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, omitió precisar que debían limitarse a los enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Tal orden generó, en últimas, un alto margen de interpretación errónea, como ocurrió en el caso concreto, donde el FONCEP procedió a reconocer la reliquidación basándose en conceptos como la prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, los cuales no tienen cabida en la liquidación de la pensión de la demandada.
Es importante recalcar que, aunque la demandada haya realizado cotizaciones sobre los mencionados factores, dichas partidas no son computables para la liquidación de la pensión, ya que no están contempladas como factores salariales en el Decreto 1158 de 1994. Por tanto, en este caso particular, la demandada no tenía derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de la totalidad de los factores percibidos durante el último año de servicios, ni era procedente la inclusión de algún factor adicional a los ya tenidos en cuenta por el FONCEP para liquidar dicha prestación. Nótese entonces que, la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandada, tal como fue ordenada por el Tribunal, no se ajusta al ordenamiento jurídico, según la cual entidad recurrente tuvo en cuenta un IBL que no correspondía a su régimen de transición, como se explicó anteriormente, y consideró factores que no estaban contemplados en la legislación aplicable a su caso.
Dichos factores incluyen: i) la prima de navidad; ii) la prima de servicios; iii) la prima de vacaciones, los cuales, si bien fueron recibidos y cotizados por la señora Mary Elsy Bernal de Pulido no están debidamente enumerados en la mencionada ley que rige su situación. Así las cosas, con la expedición de la sentencia del 27 de febrero de 2020 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E incurrió en la 19 Entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, CP: Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 7 de marzo de 2019, radicación núm. 25000-23-24-000-2013-01874- 01(4181-15);
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, CP: Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia del 27 de mayo de 2019, radicación núm. 66001-23-33-000-2015- 00060-01(3001-17) y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, CP: Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 24 de marzo de 2022, radicado núm. 11001-03-25-000-2019- 00699-00 (5398-2019).
Radicado: 11001-03-25-000-2022-00176-00 (0306-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 causal de revisión del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, toda vez que, se apartó injustificadamente del precedente jurisprudencial aplicable al momento de dictar sentencia, haciendo evidente que el derecho reconocido nunca debió configurarse en esos términos y que la discrepancia entre la ley y la jurisprudencia fue evidente y manifiesta.
Ahora bien, en vista que la sentencia objeto de revisión no goza de la inmutabilidad absoluta de la cosa juzgada y por consiguiente, es susceptible de ser modificada mediante el presente recurso extraordinario de revisión, conforme a los motivos expuestos se declarará fundada parcialmente la acción de revisión interpuesta por el FONCEP contra la sentencia del 27 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, y se procederá según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 255 del CPACA.
Sentencia de reemplazo Resulta imperioso dejar sentado que el marco normativo y jurisprudencial delineado en las consideraciones previas aplica al análisis del caso particular. De conformidad con las directrices establecidas por la Sección, que constituyen precedente vinculante, el IBL para aquellos sujetos al régimen de transición se rige por lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.
En consecuencia, quienes se encuentren en dicha situación se pensionarán cumpliendo los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». En consecuencia, el problema jurídico se contrae a establecer si la señora Mary Elsy Bernal de Pulido, como beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide con base en las disposiciones contenidas en Leyes 33 y 62 de 1985 o si, por el contrario, el periodo liquidable a tener en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación de la demandada es el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores son aquellos sobre los que se cotizó y se efectuaron aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones.
De la interpretación sobre el ingreso base de liquidación Del material probatorio obrante en el expediente puede inferirse que la señora Mary Elsy Bernal de Pulido nació el 3 de noviembre de 194420 y laboró para la Empresa Social del Estado Hospital del Sur del Distrito de Bogotá entre el 9 de noviembre de 1970 hasta el 13 de diciembre de 200121; desempeñando como último cargo el de Secretaria, código 540, grado 16, conforme a ello, para el 30 de junio de 1995 (fecha en la que entró a regir el Sistema General de Seguridad Social para las entidades territoriales22) tenía la edad de 46 años y contaba con más de 15 años de servicio, 20 Tal y como se logra evidenciar en la cédula de ciudadanía obrante a folio 47 del archivo denominado «RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CES2SECRCONSEJODEES», índice 12 de SAMAI.
Hecho que fue aceptado por el mismo FONCEP en la contestación de la demanda ordinaria. 21 De acuerdo con la información que reposa en el certificado laboral emitido por la profesional universitaria de talento humano de la alcaldía Mayor de Bogotá el 19 de agosto de 2014. Folio 63, ibid. 22 Según lo establecido en el párrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos a nivel departamental, municipal y distrital debía entrar en vigencia a más tardar el 30 de junio de 1995.
Esta disposición se fundamentó en el hecho de que los funcionarios que pertenecían a las administraciones locales realizaban aportes a cajas de previsión que pertenecían a las mismas entidades territoriales. Por lo tanto, el Congreso de la República consideró oportuno otorgar un plazo razonable para que se adaptaran al nuevo sistema o procedieran a su liquidación. No obstante, al no encontrar registro en el expediente Radicado: 11001-03-25-000-2022-00176-00 (0306-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 condición que la acredita beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionada el 3 de noviembre de 1999, cuando cumplió 55 años. Bajo tal entendimiento, de acuerdo con la Resolución 00001 del 7 de enero de 2003 se evidencia que el director (E) distrital de crédito público de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C. le reconoció la pensión de vejez a la señora Mary Elsy Bernal de Pulido de acuerdo con la edad (55 años), tiempo (20 años) y monto (75%) previsto en la Ley 33 de 1985 y liquidó el IBL de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sobre el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciera falta para tener el derecho, esto es, entre el 30 de junio de 1995 toda vez (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993) y el 3 de noviembre de 1999 (fecha en la que adquirió el estatus pensional) para un total de 1564 días (sic), toda vez que «en el expediente no obraban los salarios de toda la vida laboral».
Conforme a lo expuesto, para el 30 de junio de 1995, fecha en la que comenzó a regir la Ley 100 de 1993 para el orden territorial, tenía 50 años y contaba con 24 años, 7 meses y 27 días de servicio. Con fundamento en ello, la consolidación del derecho pensional la adquirió al cumplir 55 años de edad, esto es, el 3 de noviembre de 1999.
En efecto, se tiene que para liquidar la mesada de la actora se debía acudir al tiempo que transcurrió desde la entrada en vigencia del Sistema General del Seguridad Social en Pensiones a nivel territorial –30 de junio de 1995- y la fecha de adquisición del estatus pensional por edad- 3 de noviembre de 1999-, a saber, 4 años, 4 meses, y 2 días y, por tanto, una vez determinado este periodo se debe acudir a las últimas cotizaciones que corresponden a dicho tiempo.
Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión de la accionada, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta el periodo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; motivo por el cual no procedía la reliquidación pensional tomando como periodo liquidable el último año de servicio sino con «[…] el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o […] el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» Lo expuesto, conlleva a concluir sin hesitación que el recurso extraordinario de revisión interpuesto tiene vocación de prosperidad, como en efecto se declarará en esta providencia. De los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación En el proceso está acreditado que la señora Mary Elsy Bernal de Pulido en el último año de servicios laborado entre el 13 de diciembre del 2000 y el 12 de diciembre de 2001, devengó además de la asignación básica, prima de antigüedad, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de alimentación y transporte, prima de servicios y prima secretarial23. sobre la fecha en la que la autoridad gubernamental determinó dicho plazo, se tomará el 30 de junio de 1995 como referencia para su aplicación. 23 De acuerdo con la certificación emitida el 19 de agosto de 2014 por parte de la profesional especializada de talento humano de la Alcaldía del Distrito de Bogotá. Folio 12, archivo «RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_201500972», subarchivo «2015-00972 - (88).jpg».
Radicado: 11001-03-25-000-2022-00176-00 (0306-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Para determinar los factores salariales aplicables al caso concreto, es preciso indicar que pese a que de las certificaciones adosadas al expediente resulta evidente que la pensionada devengó las primas de navidad, secretariales, servicios y vacaciones; así como los subsidios de transporte y alimentación, ninguno de ellos está enlistado en el Decreto 1158 de 1994, pues allí solo se consagran: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio; razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados.
Las razones expuestas son suficientes para concluir que la señora Mary Elsy Bernal de Pulido no tiene derecho a que se incluyan las primas de navidad, secretariales, servicios y vacaciones; así como tampoco los subsidios de transporte y alimentación en la liquidación de su pensión, motivo por el cual habrá de infirmarse también la decisión para excluir los referidos emolumentos.
Lo anterior quiere decir que la sentencia del 27 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A incurrió en la causal de revisión del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, toda vez que está probado que a la señora Mary Elsy Bernal de Pulido no le asistía el derecho a la reliquidación de su pensión sobre el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio conforme con lo dispuesto en la sentencia de unificación de esta Corporación expedida el 28 de agosto de 2018, la cual se encontraba vigente para el momento en que se profirió la decisión cuestionada y era precedente judicial obligatorio para definir el caso, por consiguiente el monto del derecho reconocido por el Tribunal excedió lo debido de acuerdo con la ley.
En ese sentido, la sentencia del 27 de febrero de 2020 será infirmada y en su lugar, conforme lo demostrado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se revocará el fallo del 7 de diciembre de 2017 expedido por el Juzgado 24 Administrativo del Circuito de Bogotá que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora Mary Elsy Bernal de Pulido, en el sentido que era correcto negar el reconocimiento de la reliquidación con base en la totalidad de los ingresos salariales percibidos en el último año de servicio, tal y como lo efectuó la entidad mediante las Resoluciones 001573 del 31 de agosto de 2015 y 001806 del 31 de agosto de 2015.
De la devolución de dineros recibidos de buena fe En aplicación del numeral 1, literal c) del artículo 164 del CPACA, no hay lugar a ordenar la devolución de las sumas pagadas a la señora Mary Elsy Bernal de Pulido, en cumplimiento de la sentencia del 27 de febrero de 2020 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que ordenó incluir todo lo devengado en el último año de servicio dentro de la liquidación de la pensión pues, cabe entender que los dineros fueron recibidos de buena fe y además ello no fue objeto de pretensión por parte de la entidad recurrente.
Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio Radicado: 11001-03-25-000-2022-00176-00 (0306-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2081 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptó la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, se observa que la acción especial de revisión no carece de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, en el escrito que contiene la acción especial de revisión se expusieron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En consecuencia, no se impondrá condena en costas a la parte vencida.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por el FONCEP contra la sentencia del 27 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por la causal prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Declarar fundada parcialmente la acción de revisión presentada por el FONCEP contra la sentencia del 27 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que confirmó parcialmente la providencia del Juzgado 24 Administrativo del Circuito de Bogotá del 7 de diciembre de 2017, por la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero: Infirmar la sentencia del 27 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. En consecuencia, se dicta sentencia de reemplazo en los siguientes términos: Revocar la sentencia del Juzgado 24 Administrativo del Circuito de Bogotá proferida el 7 de diciembre de 2017 que dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Mary Elsy Bernal de Pulido en contra del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP) accedió a las pretensiones de la demanda.
En su lugar, se dispone: Denegar las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Radicado: 11001-03-25-000-2022-00176-00 (0306-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Cuarto: Denegar las demás pretensiones de la acción especial de revisión. Quinto: Sin condena en costas.
Sexto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente