Radicado: 11001032400020220004400 (3170-2022) Demandante: José Ignacio Morales Arriaga Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD.
Radicación: 11001032400020220004400 (3170-2022). Demandante: JOSÉ IGNACIO MORALES ARRIAGA. Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DEL TRABAJO. Temas: Improcedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo cuando este ha perdido sus efectos por decaimiento. AUTO NIEGA MEDIDA CAUTELAR Interlocutorio O-2-2023 1.
ASUNTO El despacho procede a resolver la solicitud de decreto de medida cautelar presentada por el señor José Ignacio Morales Arriaga, consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Circular n.° 003 del 12 de enero de 2022, proferida por el ministro del Trabajo, la cual se dirigió a los «empleadores y trabajadores de los sectores productivos abiertos al público» y su asunto es la exigencia del esquema de vacunación covid-19 a los trabajadores de estos sectores. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Demanda y solicitud de suspensión provisional1 El señor Morales Arriaga acusa de nulidad la mencionada circular, en cuanto, según él, el ministro del Trabajo la profirió adoleciendo de falta de competencia, expedición irregular, falsa motivación, desviación de atribuciones y ausencia de moralidad administrativa.
En ese sentido, señaló que el acto acusado, que estaba vigente en el momento en el que presentó la demanda2, tiene efectos jurídicos que deben ser 1 La demanda y el escrito de solicitud de medida cautelar pueden ser consultadas en el índice 2 del expediente digital, al cual se accede a través del sistema Samai del Consejo de Estado. 2 La demanda fue presentada el 14 de enero de 2022 y fue repartida inicialmente a la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación. De allí fue remitida por competencia a esta Sección mediante auto del 24 de marzo siguiente (índice 4 ibidem), ingresó al despacho el 22 de junio de ese año y fue admitida el 25 de julio de dicha anualidad (índice 11 ibidem).
Radicado: 11001032400020220004400 (3170-2022) Demandante: José Ignacio Morales Arriaga Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 suspendidos provisionalmente, pues afectan a los trabajadores y a los desempleados que legítimamente deciden no vacunarse; y asimismo a los empleadores que no desean obligar a sus dependientes, o a quienes pretendan contratar, a que se vacunen contra la covid-19.
En lo relativo al concepto de violación y la sustentación de las causales de nulidad invocadas, el demandante argumenta, en términos generales, que con la Circular n.° 003 del 12 de enero de 2022, el ministro del Trabajo violó la reserva de ley que existe en materia de restricciones a los derechos constitucionales. También que con ella se discrimina injustificadamente en el ámbito laboral a las personas que por cualquier motivo deciden no vacunarse. 2.2.
Pronunciamiento del Ministerio del Trabajo3 El Ministerio se opuso al decreto de la medida cautelar solicitada por el demandante. En ese orden, aseveró que no se cumplieron los presupuestos sustanciales para decretar la suspensión provisional de los efectos de la circular acusada, toda vez que en el libelo no se expresó ningún argumento sobre la infracción de las normas en las que esta debía fundarse.
Además, sostuvo que en este momento del proceso no es procedente un pronunciamiento sobre el fondo del litigio planteado en la demanda. Del mismo modo, manifestó que la medida cautelar no es procedente porque la Circular n.° 003 del 12 de enero de 2022, que tuvo sustento en el Decreto 1615 de 2021, este último mediante el cual el Gobierno Nacional impartió instrucciones relacionadas con la exigencia del carné de vacunación como requisito de ingreso a los lugares de asistencia masiva de público, perdió vigencia o decayó ante la derogación expresa dicho reglamento, en virtud de lo preceptuado en el Decreto 655 del 28 de abril de 2022, que eliminó el aludido requisito. 3.
CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con los artículos 2294 y 2305 del CPACA, el despacho es competente para resolver la solicitud de medida cautelar sobre el acto administrativo acusado. 3 Índice 23 ibidem. 4 CPACA, art. 229: «Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias […]». 5 CPACA, art. 230: «Contenido y alcance de las medidas cautelares.
Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas […]». Radicado: 11001032400020220004400 (3170-2022) Demandante: José Ignacio Morales Arriaga Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 3.2.
Estudio normativo y jurisprudencial de las medidas cautelares El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón»6, de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional.
En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia. Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi», el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y de hecho.
Para el juez es un reto decidir la medida cautelar presentada antes de la notificación del auto admisorio de la demanda7, puesto que básicamente solo tiene como fundamento la propuesta primaria de la solicitud y algunas luces adicionales en el escrito de la contraparte al descorrer el traslado8. Prima facie, es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes, lo cual denominamos fortaleza interna.
Esta, se reafirma si existe un nivel confiable de seguridad jurídica (fortaleza externa), esto es, si hay sentencias de unificación o precedentes consolidados que le pueden dar un mayor grado de certeza al juez cuando decida la medida cautelar. Por ello, la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas, si fuere el caso.
La firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos, principio y fin del litigio. En efecto, cuando la decisión de la medida cautelar goza de precisión fáctica, normativa y apoyo en sentencias de unificación, ello ofrece al juez y a las partes una luz o faro que irradia todas sus etapas, con lo cual se avanza en la fijación temprana del litigio, 6 Chiovenda, G., «Notas a Cass.
Roma, 7 de marzo de 1921». Giur. Civ e Comm., 1921, p. 362. 7 La medida cautelar puede presentarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada (art. 229 del CPACA). 8 Excepto cuando se trate de solicitud de urgencia. Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.
Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Radicado: 11001032400020220004400 (3170-2022) Demandante: José Ignacio Morales Arriaga Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 orienta las etapas procesales e incluso tiene la virtud de hacer visibles o anunciar los principales fundamentos de hecho y de derecho de la sentencia, sin que ello signifique que se trata de una sentencia sumaria o anticipada, pues siempre ha de recordarse que la medida cautelar es provisional y, por tanto, puede ser revocada o ajustada en el transcurso del proceso, lo cual implica que el juez deberá estar atento a las múltiples variables jurídicas y fácticas que puedan incidir en los fundamentos en que se sustentó la decisión cautelar.
Esta última consideración es un punto crucial, puesto que en derecho no hay respuestas únicas correctas y de allí que el margen de desviación interpretativa es una variable difícilmente controlable por los jueces. Por ello, es preclaro el artículo 235 del CPACA que permite al juez de oficio o a petición de parte levantar, modificar o revocar la medida cautelar.
Y en el mismo sentido, el artículo 229 del CPACA se convierte en un eficaz resguardo del juez respecto de posibles cuestionamientos o dudas sobre las decisiones adoptadas en una medida cautelar al indicar que «La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento». Por tanto, en el transcurso del proceso podrá ratificar, ajustar, corregir e incluso contradecir la decisión cautelar y, por ende, los argumentos consignados en la medida cautelar al momento de proferir la sentencia definitiva.
Es posible que tengan alguna razón (pero no toda) aquellos que sostienen que la medida cautelar es para el juez una sentencia «a ciegas», lo cual no es necesariamente cierto si la decisión se ajusta a lo indicado en el artículo 231 del CPACA, el cual exige un cuidadoso ejercicio argumentativo que permite avizorar la hermenéutica plausible y la incidencia de ella en la sentencia futura.
Si el camino interpretativo es incierto o poco lúcido, ello debería conducir a la negativa de la medida. LA DUDA RAZONABLE Respecto de esta última afirmación, si el ejercicio hermenéutico es un laberinto acentuado por una precaria seguridad jurídica, por ejemplo, porque confluyen sentencias de unificación contradictorias (total o parcialmente), o porque hay dos o más decisiones judiciales dispares de las altas cortes9, entonces el juez tiene los argumentos necesarios para negar la medida cautelar por existir un alto nivel de «duda razonable».
En la misma ilación, el juez también puede argumentar «duda razonable» para negar la medida cautelar cuando observa genuinas antinomias, o por lo menos avizora, lo que podríamos denominar incongruencias normativas que no han sido resueltas por la jurisprudencia10. 9 El mal llamado «choque de trenes» que ha sucedido con cierta frecuencia en vigencia de la Constitución Política de Colombia del año 1991. 10 Sección Quinta.
Auto de sala unitaria del 18 de septiembre de 2012, magistrado Alberto Yepes Barreiro. Radicación 11001-03-28-000-2012-00049-00. Medio de control nulidad electoral. Actor: Leonardo Puertas. Demandada la Corporación Autónoma Regional de la Guajira. En dicho auto al Radicado: 11001032400020220004400 (3170-2022) Demandante: José Ignacio Morales Arriaga Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Por otra parte, si uno de los problemas jurídicos principales está relacionado con pruebas que son concluyentes para edificar la sentencia y, que al momento de decidir la medida cautelar no están controvertidas o son de aquellas que requieren ser complementadas, entonces en dichos casos el juez también podría argumentar que existe una «duda razonable», porque el éxito de la pretensión implica el recaudo y valoración probatoria que sólo puede cumplirse luego del ritual procesal pertinente11.
Otra situación interesante es la concurrencia de dos interpretaciones plausibles para la solución del caso concreto, sin que exista sentencia de unificación o precedente jurisprudencial que disuelva la dicotomía o el posible dilema. En estos eventos el juez podrá hacer uso de una estricta ponderación hermenéutica y si el resultado no le permite inclinarse por una u otra interpretación (lo cual no es frecuente) también podría fundamentarse la negación de la medida cautelar en la «duda razonable»12.
Ahora bien, este es el momento de hacer una advertencia necesaria: la «duda razonable» no puede convertirse en una muletilla que enmascare el viejo argumento del artículo 152 del CCA, el cual auspiciaba una opción formalista al indicar que debía tratarse de «manifiesta infracción» de las disposiciones invocadas, bien por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.
Se recuerda que ello podría llevar a una facilista perspectiva de «manifiesta infracción» con la cual fueron negadas la mayoría de las solicitudes de medidas cautelares (en vigencia del CCA), lo que en el fondo implicaba el aplazamiento de la decisión para la sentencia, y de esta manera el juez evitaba el compromiso temprano y oportuno de pronunciarse sobre el derecho en litigio. analizar las normas poco congruentes que regulan la integración del consejo directivo de una Corporación Regional argumentó lo siguiente: «[…] Las anteriores razones llevan a la Sala a concluir que existe una duda razonable en la determinación del número de miembros que componen el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de La Guajira […]». 11 Sección Quinta.
Auto de sala unitaria del 17 de marzo de 2016 con ponencia de la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Radicación 76001-23-33-000-2015-01577-01. Actor: Geimi Beltrán Fernández. Demandado: Municipio de Cali. Medio de control de nulidad electoral en el que confirmó la negativa de suspensión provisional. «[…] La valoración de los documentos representativos de imágenes y de las noticias en prensa escrita o grabaciones de audio han generado discusión jurisprudencial desde tiempo atrás, debido a la duda razonable de comprobación de autenticidad y de la certeza de los hechos que se pretenden probar con esas imágenes o noticias en prensa escrita o hablada […]». 12 Sección Quinta.
Auto de sala unitaria del 27 de junio de 2018 con radicación número: 11001-03- 28-000-2018-00063-00. Actor: Gustavo Adolfo Prado Cardona. Demandado: Consejo Nacional Electoral. Asunto: Nulidad contra acto de contenido electoral. […] Por consiguiente, la declaratoria de la medida suspensional deberá ser negada, luego de que existen dos o más interpretaciones plausibles sobre el punto de derecho que se analiza, pues ello conlleva, prima facie, una duda razonable en relación con la violación normativa puesta de presente, como en otras providencias ha sido explicado por el Despacho12, e incluso por esta Sala de Sección12. […] Radicado: 11001032400020220004400 (3170-2022) Demandante: José Ignacio Morales Arriaga Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y PRINCIPIOS QUE DISIPAN LA DUDA RAZONABLE La «duda razonable» debería ser la última ratio de la decisión negativa de la medida cautelar porque los principios generales del derecho y, en particular, los derechos fundamentales contienen sólidos argumentos que permiten al juez superar las dudas que solo en ciertos y determinados casos se pueden calificar como razonables.
Por otra parte, es importante distinguir el peso argumentativo de la «duda razonable», el cual está muy distante de la «indecisión» o «las perplejidades» del juez, estas últimas derivadas, tal vez, de la inexperiencia o de la incomprensión del litigio propuesto, o porque el juez desconoce algunos principios útiles cuando se trata de medidas cautelares, entre otros: «precaución» y «prevención».
El «principio de precaución»13 (Vorsorgeprinzip) tiene gran relevancia cuando se trata de decidir asuntos de repercusiones ambientales (bióticos, físicos y sociales), desarrollado por primera vez en Alemania14 con el fin de precaver los efectos dañinos como consecuencia del uso de químicos que solo pueden ser evaluados varios años o incluso décadas después. Por ello, se justifica aunque no exista certeza científica, pero sí serias sospechas de afectación del delicado equilibrio de los ecosistemas y las probables consecuencias nocivas para la vida sobre la tierra.
Este principio le permite al juez sustentar la adopción de medidas cautelares de suspensión de los efectos de los actos administrativos o incluso de medidas cautelares positivas, esto es, órdenes preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, tal y como lo autoriza el artículo 230 del CPACA. El principio de precaución ha tenido su principal aplicación en los riesgos ambientales, pero ello no impide que pueda ser extendido a muchos otros eventos de la vida y la sociedad, puesto que su fundamentación radica en la «prudencia», virtud que Aristóteles ubica en la sabiduría práctica como «un estado, razonable y cierto, en el que se tiene la capacidad de actuar con vistas al bien humano»15.
Así las cosas, la «prudencia» es razonabilidad práctica, esto es, el acopio de conocimientos para tomar las mejores decisiones. Por ello el citado principio también podría servir de fundamento al juez para adoptar medidas cautelares cuando se trate de riesgos 13 Sección Tercera. Auto del 8 de noviembre de 2018. Ponente: Ramiro Pazos Guerrero.
Nulidad simple, radicación 11001032600020160014000 (57.819). Demandante: Esteban Antonio Lagos González. Demandada: Nación, Ministerio de Minas y Energía. Esta decisión fue confirmada en Sala Plena de la Sección Tercera, mediante auto del 17 de septiembre de 2019 con ponencia de la magistrada María Adriana Marín, providencia que tuvo cuatro salvamentos de voto en la parte resolutiva advirtió que la cautelar no impide la realización de proyectos pilotos en áreas con posible despliegue de técnicas de fracturamiento hidráulico de roca generadora mediante perforación horizontal. 14 En Alemania se adoptó este principio en la década de los años 70.
Por su parte la «Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático», suscrita en Nueva York el 9 de mayo de 1992, fue ratificada en Colombia mediante la Ley 164 de 1994, declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-073 de 1995. 15 Aristóteles, Ética a Nicómaco, Libro II, cap. 2. Radicado: 11001032400020220004400 (3170-2022) Demandante: José Ignacio Morales Arriaga Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de medicamentos, nuevos tratamientos médicos o quirúrgicos, posible afectación de la salud en general16, riesgos de nuevas tecnologías17, probables movimientos masivos de tierra, desbordamientos de ríos, etc.18, si se tiene conocimiento de indicios serios y graves que puedan ser causa o efecto de un posible daño. Ahora bien, si el juez tiene elementos de juicio que le den certeza sobre la ocurrencia del daño, entonces el principio relevante en la decisión judicial es el de la «prevención», que encuentra fundamento normativo en la Declaración de Estocolmo de 1972, la Carta Mundial de la Naturaleza de 1982 y la Declaración de Río de 1992.
En efecto, la jurisprudencia constitucional ha precisado dos requisitos: (i) el conocimiento previo del riesgo de daño ambiental y (ii) la implementación anticipada de medidas para mitigar los daños. Este se materializa en mecanismos jurídicos como la evaluación del impacto ambiental o el trámite y expedición de autorizaciones19. EL CARÁCTER PROVISIONAL DE LA MEDIDA CAUTELAR Es oportuno citar al tratadista español Eduardo García de Enterría, quien en su libro Democracia, jueces y control de la administración20 precisó lo siguiente: «[…] Por otra parte, la medida cautelar es esencialmente provisional, puede ser revocada o corregida a lo largo del proceso, según se vayan “constatando” los hechos y el derecho relevantes, y no condiciona en ningún sentido la sentencia final, aunque de hecho la anuncie (que es algo distinto de anticipar) en la mayor parte de los casos.
Todas las medidas cautelares se apoyan, en definitiva, en dos principios esenciales, la rapidez y eficacia, y en tal sentido es la única arma disponible contra el bloqueo de la justicia y contra el abuso de la misma por contendientes injustos; una justicia inmediata no necesitaría medidas cautelares, como una injusticia lenta se hace ineficaz y aun una burla (justice delayed is justice denied, dicen los ingleses: justicia retrasada es justicia denegada), se deslegitima ante los ciudadanos si no es capaz de arbitrar medidas cautelares para evitar la ventaja injusta que de ese retraso extraen algunos justiciables […]».
Ahora bien, el artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, si y solo sí tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones21 -si se ha contestado la 16 Corte Constitucional, sentencia T-1077 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 17 Esteve Pardo, José “La intervención administrativa en situaciones de incertidumbre científica.
El principio de precaución en materia ambiental” en: Derecho del Medio Ambiente y Administración local, pág. 205 y s.s. 18 Los principios de precaución y prevención han enriquecido la normativa relacionada con la gestión de riesgos y prevención de desastres naturales, desarrollado en la Ley 1523 de 2012, “por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones”. 19 Corte Constitucional, sentencia T-733 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 20 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo.
Democracia, jueces y control de la administración. 4.ª ed. ampliada. Madrid, Civitas, 1998, p. 290. 21 Se entiende que la medida cautelar debe tener coherencia con las excepciones, si se ha notificado y contestado la demanda, o en el escrito que descorre el traslado de la medida cautelar, la contraparte propone alguna de las excepciones denominadas mixtas: cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva (art. 180, núm. 6).
Radicado: 11001032400020220004400 (3170-2022) Demandante: José Ignacio Morales Arriaga Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 demanda-, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. Es interesante destacar la diferencia entre la institución de «la medida cautelar» y la otra que la doctrina ha denominado la «tutela anticipada».
La primera, tal y como está regulada en el CPACA, tiene como misión principal asegurar el disfrute eventual y futuro del derecho cautelado. La segunda, esto es la «tutela anticipada» posibilita la inmediata realización del derecho. Esta última, afirma Daniel Mitidiero: «[…] tiene por función combatir el peligro de tardanza de la resolución jurisdiccional componiendo la situación litigiosa entre las partes provisionalmente […]»22.
Por otra parte, es necesario anotar que la suspensión de los efectos de un acto administrativo no es la única medida cautelar que puede ser decretada por el juez o magistrado ponente encargado de resolver la petición. Así está previsto en el inciso 1.° del artículo 229 de la Ley 1437 el cual indica lo siguiente: «[…] En todos los procesos declarativos, que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda, o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]».
En consonancia con la disposición en cita, el artículo 230 ut supra respecto del contenido y alcance de las medidas cautelares dispone, de manera enunciativa23, que el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: «[…] 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2.
Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. 22 MITIDIERO, Daniel.
Anticipación de tutela. De la tutela cautelar a la técnica anticipatoria. Madrid, 2013, Marcial Pons, p. 41. 23 Por ello se puede hablar de medidas cautelares nominadas e innominadas: Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto de ponente del 5 de julio de 2017, rad. 11001-03-26-000-2017-00083-00(59493) y Sección Primera, auto de ponente del 6 de septiembre de 2019, rad. 11001-03-24-000-2019-00022-00.
Radicado: 11001032400020220004400 (3170-2022) Demandante: José Ignacio Morales Arriaga Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Parágrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente […]».
De la lectura de los artículos 229, 230 y 231 del CPACA se llega a las siguientes conclusiones: (i) cuando se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandado con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud, tal como lo dispone el artículo 231 ibidem;
(ii) la ley concedió al juez o al magistrado ponente la potestad de adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto de proceso y la efectividad de la sentencia; y (iii) en aquellos casos en que se declara una medida cautelar diferente a la suspensión, se deben observar los supuestos de apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), peligro en la demora (periculum in mora), y se debe realizar un juicio de ponderación de intereses que permita concluir que resultaría más gravoso para el interés público negarla que concederla. 3.3.
Cuestiones previas 3.3.1. Sobre la procedencia de la suspensión provisional de la Circular n.° 003 del 12 de enero de 2022 ante las alegaciones por parte de la entidad demandada de falta de sustentación de la solicitud de medida cautelar En este punto, el despacho estima que, en lo concerniente al argumento de improcedencia de la medida cautelar por su falta de sustentación, no le asiste razón al Ministerio del Trabajo, toda vez que, como ya se dijo, es posible comprender que lo que reprocha el demandante es la violación de una reserva de ley y la discriminación laboral injustificada de las personas que toman la decisión de no vacunarse.
Esto es soportado por él en múltiples normas constitucionales, convencionales y legales que permitirían, en principio, un análisis del fondo de la petición de suspensión provisional, la cual, se recuerda, ya no requiere para su prosperidad de una «manifiesta infracción» del ordenamiento jurídico superior, como se exigía en el Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto 01 de 1984. 3.3.2.
Acerca del decaimiento del acto acusado En todo caso, aquí se considera que sí le asiste razón a la entidad demandada en lo relacionado con el decaimiento del acto acusado y la consecuente carencia de objeto de un hipotético decreto de la suspensión provisional de sus efectos, tal y como se pasa a exponer a continuación: Radicado: 11001032400020220004400 (3170-2022) Demandante: José Ignacio Morales Arriaga Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 La Circular n.° 003 del 12 de enero de 2022, proferida por el ministro del Trabajo, tenía como asunto la exigencia del esquema de vacunación covid-19 a los trabajadores de los llamados sectores productivos abiertos al público.
Esta, conforme con lo señalado por el Ministerio en la contestación de la solicitud de medida cautelar, se basó, principalmente, en lo reglamentado en el Decreto 1615 del 30 de noviembre de 2021, a través del cual se impartieron instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria por el coronavirus y el mantenimiento del orden público.
En ese sentido, el despacho valora conveniente transcribir los apartes del acto acusado en los que esa fundamentación se hace evidente24: «[…] Atendiendo lo establecido en el artículo 2 Constitucional, como el deber de las autoridades de la República a la protección de las personas, y reconociendo que conforme con los artículos 49 y 95 de la Constitución Política, toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad, y obrar en virtud del principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1615 de 2021 y con él impartió instrucciones relacionadas con la exigencia del carnet de vacunación como requisito de ingreso a: (i) eventos presenciales de carácter público o privado que impliquen asistencia masiva y, (ii) bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades do ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos y ferias, lo anterior en aras de garantizar la reactivación económica sin que se ponga en riesgo la vida y la salud de los asistentes a estos eventos y sitios.
En el inciso 2 del parágrafo 2 del artículo 2 del Decreto 1615 de 2021, se indicó: “La exigencia del carné de vacunación contra el Covid-19 o certificado digital de vacunación disponible en el link: rnivacuna.sispro.gov.co, en el que se evidencie, como mínimo, el inicio del esquema de vacunación, como requisito de ingreso para las actividades aquí dispuestas entrará en vigencia a partir del 1 de diciembre de 2021 para mayores de 12 años; se exceptúa de esta medida a la población entre 0 y menor a 12 años”.
A su vez, en el artículo 3 del mencionado decreto: “Artículo 3. Criterio y condiciones para el desarrollo de las actividades bajo esquemas de vacunación completos. El desarrollo de todas las actividades aquí dispuestas se realizará de acuerdo con los siguientes criterios: Todo evento presencial de carácter público o privado que implique asistencia masiva a bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos, y ferias deberá exigir sin excepción el carnet de vacunación con esquema completo de acuerdo con las fechas señaladas en el artículo anterior.
Los aforos podrán ser del 100% de acomodación cuando se cumpla con este criterio y condición”. Como consecuencia de lo establecido en el Decreto 1615 de 2021, se insta a los empleadores a exigir a sus trabajadores la presentación del carnet con el esquema de vacunación completo, cuando desempeñan labores en eventos presenciales de carácter público o privado que implique asistencia masiva a bares, gastrobares, restaurantes, 24 El escrito de la circular se encuentra en el archivo pdf de la solicitud de medida cautelar en el índice 2 del expediente digital.
Radicado: 11001032400020220004400 (3170-2022) Demandante: José Ignacio Morales Arriaga Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos y ferias. […]».
(Cursiva propia del texto y negrita fuera de él). Así las cosas, de acuerdo con lo indicado por el Ministerio, después de que se presentó la demanda y la solicitud de suspensión provisional en estudio, el Decreto 1615 de 2021 fue derogado expresamente por el Decreto 655 del 28 de abril de 202225, que en su artículo 11 previó lo siguiente: «Artículo 11.
El presente decreto rige a partir de las cero horas (00:00 a. m.) del día 1.° de mayo de 2022, hasta las cero horas (00:00 a. m.) del día 30 de junio de 2022, y deroga los Decretos números 1615 del 30 de noviembre de 2021 y 298 del 28 de febrero de 2022». (Negrita fuera de texto). Dicho acto administrativo, además, dispuso en el parágrafo 2.° de su artículo 6.° que «[l]as entidades territoriales no podrán adicionar a los protocolos de bioseguridad la presentación obligatoria del carné de vacunación contra el covid-19 o certificado digital de vacunación en el que se evidencie el inicio del esquema de vacunación, como requisito de ingreso a eventos presenciales de carácter público o privado, salvo que la medida sea modificada por el Gobierno nacional».
De lo anterior, es posible observar que, con el Decreto 655 del 28 de abril de 2022, el principal fundamento jurídico invocado por el ministro del Trabajo para proferir la circular acusada desapareció, y esta situación se adecúa a la causal de pérdida de ejecutoriedad de los actos administrativos, consagrada en el numeral 2.° del artículo 91 del CPACA, a saber: «[c]uando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho».
Esta causal produce lo que la jurisprudencia y la doctrina han llamado «decaimiento» del acto26 y conlleva la eliminación de su carácter obligatorio y ejecutividad, o, en otras palabras, de sus efectos jurídicos. Así las cosas, teniendo presente que el objetivo principal de la suspensión provisional es, precisamente, evitar transitoriamente que el acto administrativo que fue demandado surta estos efectos, dicha medida cautelar se torna improcedente cuando este ya no los genera27; como sucede en este caso, con la derogación expresa del Decreto 1615 de 2021 y la supresión de la exigencia de presentación del carné de vacunación en las diferentes actividades económicas a las que dicho reglamento se refería. 25 «Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público, se decreta el aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable y la reactivación económica segura». 26 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 12 de septiembre de 1987, rad. 212394;
Luis Enrique Berrocal Guerrero, Manual del acto administrativo, 7.ª ed., Bogotá, Librería Ediciones del Profesional, 2016, pp. 500-503. 27 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, autos del 21 de junio de 2018, rad. 25000-23-42-000-2015-02181-01(0728-17) y del 7 de diciembre de 2005, rad. 52001-23-31-000-2004-01997-01(7616-05).
Sección Primera, autos del 1.° de junio de 1990, rad. 1431, del 27 de enero de 1994, rad. 2729 y del 5 de marzo de 2021, rad. 11001-03-24- 000-2015-00439-00A. Sección Cuarta, autos del 17 de noviembre de 2005, rad. 11001-03-27-000- 2005-00061-00(15771) y del 9 de febrero de 2018, rad. 11001-03-27-000-2015-00081-00(22198). Radicado: 11001032400020220004400 (3170-2022) Demandante: José Ignacio Morales Arriaga Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 No obstante, es menester indicar que, si bien no procede la suspensión provisional de actos decaídos, su validez sí puede ser enjuiciada y decidida en sentencia, ya que el decaimiento mantiene incólume su existencia y la presunción de legalidad de la que estaban investidos mientras surtieron efectos28.
En esa ilación, se recuerda que el fallo que declare una hipotética nulidad del acto cobija las situaciones jurídicas no consolidadas que se hubiesen producido desde su expedición hasta la pérdida de su ejecutoriedad. En conclusión: Bajo las actuales circunstancias procesales, la suspensión de la Circular n.° 003 del 12 de enero de 2022, proferida por el ministro del Trabajo, no tendría efecto práctico alguno, por lo que se torna improcedente.
DECISIÓN Por lo anterior, se negará la solicitud de medida cautelar presentada por el señor José Ignacio Morales Arriaga, consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Circular n.° 003 del 12 de enero de 2022, proferida por el ministro del Trabajo. Reconocimiento de personería al apoderado del Ministerio del Trabajo De conformidad con el poder anexo al escrito de contestación de la medida cautelar29, se le reconocerá personería para actuar en este proceso como representante judicial del Ministerio del Trabajo al abogado Diego Emiro Escobar Perdigón, identificado con la cédula de ciudadanía n.° 80407788 de Bogotá, y portador de la tarjeta profesional 69155 del Consejo Superior de la Judicatura30.
En mérito de lo expuesto, el despacho, RESUELVE Primero: Negar la solicitud de medida cautelar presentada por el señor José Ignacio Morales Arriaga, consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Circular n.° 003 del 12 de enero de 2022, proferida por el ministro del Trabajo. Segundo: Reconocer personería para actuar en este proceso como representante judicial del Ministerio del Trabajo al abogado Diego Emiro Escobar Perdigón, 28 Cfr. Luis Enrique Berrocal Guerrero, op. cit., p. 501. 29 Índice 23 del expediente digital. 30 Es menester aclarar que, normalmente, este despacho realiza la verificación de los antecedentes disciplinarios de los abogados a quienes les reconoce personería. No obstante, por problemas en la página web de la Rama Judicial, no ha sido posible hacerlo en el presente caso.
Por ello, en este reconocimiento se parte de la aplicación del principio de buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución. Radicado: 11001032400020220004400 (3170-2022) Demandante: José Ignacio Morales Arriaga Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 identificado con la cédula de ciudadanía n.° 80407788 de Bogotá, y portador de la tarjeta profesional 69155 del Consejo Superior de la Judicatura.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente